Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 5 октября 2023 г. N 09АП-53194/23 по делу N А40-73267/2023

г. Москва

05 октября 2023 г.

Дело N А40-73267/23

Резолютивная часть постановления объявлена 28 сентября 2023 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 05 октября 2023 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Л.Г.Яковлевой,

судей:	Г.М. Никифоровой, В.И. Попова
при ведении протокола	секретарем судебного заседания М.Е. Нестеровой

рассмотрев в открытом судебном заседании в зале N 3 апелляционную жалобу

АО "Торговый дом "Перекресток"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 23.06.2023 по делу N А40-73267/23,

по заявлению АО "Торговый дом "Перекресток" (ОГРН: 1027700034493, ИНН: 7728029110)

к Московскому УФАС России (ОГРН 1037706061150, ИНН 7706096339)

третьи лица - 1) ООО " Сфера" 2) ООО "Яндекс"

о признании незаконным и отмене решения

при участии:

от заявителя:	Шишминцев В.А. дов. от 18.03.2022
от заинтересованного лица: от третьих лиц	Даутова А.Н. дов. от 16.08.2023 1)не явился, извещен; 2) Филин А.М. дов. от 16.04.2022

УСТАНОВИЛ:

АО "ТД "ПЕРЕКРЕСТОК" (заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением к Московскому УФАС России (ответчик, антимонопольный орган) об оспаривании решения от 29.11.2022 по делу N 077/05/21-10691/2022.

Решением от 23.06.2023 Арбитражный суд г.Москвы отказал в удовлетворении заявленных требований.

Не согласившись с принятым судом решением, заявитель обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить как принятое с нарушением норм права.

В судебном заседании представитель подателя апелляционной жалобы доводы апелляционной жалобы поддержал по мотивам, изложенным в ней.

Представители ответчика и ООО "Яндекс" возражали против удовлетворения апелляционной жалобы.

Представитель ООО "Сфера" в судебное заседание не явился, о месте и времени его проведения извещен надлежащим образом, в том числе, публично, путем размещения информации на официальном сайте суда www.9aas.arbitr.ru, в связи с чем, апелляционная жалоба рассматривается в его отсутствие, исходя из норм статей 121, 123, 156 АПК РФ.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном ст. ст. 266, 268 АПК РФ.

Суд апелляционной инстанции, проверив материалы дела, доводы апелляционной жалобы, отзыва на апелляционную жалобу, заслушав представителей сторон, явившихся в судебное заседание, считает, что оснований для отмены или изменения решения Арбитражного суда города Москвы не имеется.

Согласно материалам дела, в результате рассмотрения жалобы физического лица и материалов, по факту распространения в период с 04.04.2022 по 10.06.2022 в системе "Яндекс.Директ" рекламы следующего содержания: "Алкогольные напитки - скидки на товары. Перекрёсток доставка за 60 мин.! 3 первые бесплатные доставки по промокоду FIRST!", антимонопольным органом принято решение от 29.11.2022 по делу N 077/05/21-10691/2022 о нарушении обществом пункта 1 статьи 7, части 2.1 статьи 21, части 3 статьи 21 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" (Закон о рекламе).

Не согласившись с оспариваемым решением, общество обратилось в Арбитражный суд г.Москвы с заявленными требованиями.

Согласно ч.1 ст.198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с ч.4 ст.200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, для признания ненормативного правового акта, решения, действий, бездействия госоргана недействительным (незаконным) необходимо наличие одновременно двух обязательных условий: несоответствие данных акта, решения, действий, бездействия закону и нарушение ими прав и охраняемых законом интересов заявителя.

Апелляционный суд, оценив в порядке ст.71 АПК РФ представленные в материалы дела доказательства с учетом всех обстоятельств дела, поддерживает вывод суда первой инстанции об отсутствии совокупности необходимых условий для удовлетворения заявленных АО "ТД "ПЕРЕКРЕСТОК" требований.

При этом отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции обоснованно исходил из правомерности оспариваемого решения антимонопольного органа.

В соответствии с пунктом 1 статьи 3 Закона о рекламе рекламой является информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Под неопределенным кругом лиц понимаются те лица, которые не могут быть заранее определены в качестве получателя рекламной информации и конкретной стороны правоотношения, возникшего по поводу реализации объекта рекламирования. Такой признак рекламной информации как предназначенность для неопределенного круга лиц означает отсутствие в рекламе указания о неком лице или лицах, для которых реклама создана и на восприятие которых реклама направлена.

В силу пункта 2 статьи 3 Закона о рекламе, объектом рекламирования является товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама.

Согласно пункту 3 статьи 3 Закона о рекламе, под товаром понимается продукт деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот.

Оценивая фактические обстоятельства дела, судом правильно установлено, что факт размещения вышеуказанной рекламы в системе "Яндекс.Директ" доказан материалами дела, не оспаривается сторонами, подтверждается скриншотами, представленными физическим лицом.

Информация размещалась в сети Интернет, следовательно, сведения были распространены широкому заранее неопределенному кругу лиц, на территории Российской Федерации.

В рассматриваемой рекламе содержалась ссылка на сайт при нажатии на которую осуществлялся переход на официальный сайт магазина "Перекресток", на котором предлагалось приобрести алкогольные напитки.

Из содержания спорной рекламы следует, что объектом рекламирования в настоящем случае является алкогольная продукция, реализуемая в магазине "Перекресток".

Таким образом, антимонопольным органом верно установлено что заявитель является рекламодателем спорной рекламы, а ООО "Яндекс" рекламораспространителем.

Общество указывает, что ООО "Яндекс" является как рекламораспространителем, так и рекламодателем.

Между тем, согласно документам и сведениям, представленным ООО "Яндекс", рассматриваемая реклама распространялась ООО "Сфера" в рамках договора возмездного оказания услуг N 63086/17 от 24.03.2017.

В соответствии с пунктом 11.2 Оферты, за исключением гарантий, прямо указанных в тексте Оферты, Яндекс не предоставляет никаких иных прямых или подразумеваемых гарантий по договору.

Пунктом 11.3.5 Оферты предусмотрено следующее: используя дополнительные настройки / стратегии показа объявлений, а также дополнительные функциональности по управлению рекламными кампаниями, позволяющие Рекламодателю автоматически формировать содержание Рекламных объявлений, включая, но не ограничиваясь, заголовки Рекламных объявлений, ссылки в них, пиктограммы, а также определять ключевые слова для показа Рекламного объявления, Рекламодатель соглашается, что несет ответственность за соответствие содержания Рекламных объявлений, созданных им с использованием указанных настроек и функциональностей, требованиям законодательства, в том числе требованиям законодательства о рекламе и о защите конкуренции. При этом Яндекс не гарантирует отсутствие ошибок при работе указанных настроек и функциональностей, а также их соответствие целям и ожиданиям Рекламодателя.

Из материалов дела следует, что согласно представленным ООО "Сфера" документам и сведениям, реклама была размещена АО "ТОРГОВЫЙ ДОМ "ПЕРЕКРЕСТОК" в соответствии с договором N SF-2019/10/2 от 31.10.2019, по условиям которого АО "ТОРГОВЫЙ ДОМ "ПЕРЕКРЕСТОК" использует доступ к партнерскому интерфейсу Сферы - "МЕТА Partners)) и самостоятельно размещает рекламу.

В соответствии с справочной информацией "Яндекс Справка" динамические объявления помогают упростить работу над рекламными кампаниями с большим количеством однотипных объявлений. Директ анализирует содержание сайта или фида (фид - файл, который содержит данные о товарных предложениях), и автоматически формирует объявления для показа на поиске Яндекса. Динамические объявления дополняют кампании с обычными объявлениями. Для показа выбирается наиболее эффективное - система ориентируется на статистику показов и кликов, ставки и коэффициент качества. Для генерации объявлений могут использоваться все страницы сайта или отдельные группы страниц. Правила отбора определяют, какие страницы использовать, а какие исключить при генерации объявлений.

Согласно материалам дела рекламодатель может добавить в рекламное объявление минус-слова, в результате чего рекламное объявление с указанными словами автоматически перестает показываться.

Таким образом, как верно указал суд первой инстанции, АО "ТОРГОВЫЙ ДОМ "ПЕРЕКРЕСТОК", рассчитывая на установленные условия нацеливания, а также алгоритмы системы "Яндекс.Директ", не проявило должную осмотрительность при создании рекламного объявления и контроле за его размещением.

Суд первой инстанции правомерно отклонил довод заявителя о том, что в материалы дела были представлены доказательства установления им параметров на динамические рекламные объявления (ограничения), поскольку из содержания данных скриншотов не представляется возможным установить дату, а именно какие ограничения были установлены в период рекламной кампании и какие на момент рассмотрения дела.

Так, заявитель сообщил о размещении макета рекламы под рекламной кампанией N М-11756835872 (письмо вх. N 48899-эп/22 от 18.07.2022), с установлением ограничений для динамического заголовка в рамках рекламной кампании N М-11157621130 (письмо вх. N 68482-эп/22 от 10.10.2022).

ООО "Яндекс" сообщило, что рекламное объявление с текстом "Алкогольные напитки - скидки на товары. Перекрёсток доставка за 60 мин.! 3 первые бесплатные доставки по промокоду FIRST!", 06.05.2022 размещалось в сервисе "Яндекс.Директ" под двумя номерами: N 11756835870 и N 11157621130 в формате динамического рекламного объявления (письмо вх. N 74355-эп/22 от 03.11.2022).

Заявитель подтвердил данные, представленные ООО "Яндекс" (письмо вх. N 80254-эп/22 от 28.11.2022).

Учитывая изложенное, отсутствуют подтверждения, что Заявителем были приняты действия по установлению минус слов конкретно по размещению рассматриваемой рекламы в рамках рекламной кампании N М-11756835872.

Представленные скриншоты не содержат даты отображаемых на них сведений и не относятся к рекламной кампании N М-11756835872.

При этом, техническая ошибка со стороны ООО "Яндекс" сама по себе не исключает зафиксированный факт распространения рекламы, в которой усматриваются признаки нарушения статьи 7, части 2.1, 3 статьи 21 Закона о рекламе.

Учитывая изложенное, оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, суд первой инстанции с учетом положения ч. 1 ст. 71 АПК РФ применительно к конкретным обстоятельствам настоящего дела, пришел к правильному выводу, что оспариваемое решение антимонопольного органа является законным и обоснованным, не нарушает права и законные интересы общества.

Доводы апелляционной жалобы фактически повторяют доводы заявителя при рассмотрении дела судом первой инстанции, который дал им правомерную оценку, и с которой суд апелляционной инстанции соглашается.

Аргументированных доводов, основанных на доказательственной базе, опровергающих выводы суда, изложенные в решении, и позволяющих изменить или отменить обжалуемый судебный акт, апеллянтом в апелляционной жалобе не приведены.

Таким образом, решение суда первой инстанции является законным и обоснованным, соответствует материалам дела и действующему законодательству, в связи с чем отмене не подлежит.

Обстоятельств, являющихся безусловным основанием в силу ч. 4 ст. 270 АПК РФ для отмены судебного акта, апелляционным судом не установлено.

Расходы по уплате госпошлины распределяются согласно ст. 110 АПК РФ.

Руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г.Москвы от 23.06.2023 по делу N А40-73267/23 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Л.Г. Яковлева

Судьи

Г.М. Никифорова В.И. Попов