Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 5 октября 2023 г. N 09АП-61563/23 по делу N А40-245425/2022

г. Москва

05 октября 2023 г.

Дело N А40-245425/22

Резолютивная часть постановления объявлена "03" октября 2023 г.

Постановление изготовлено в полном объеме "05" октября 2023 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи В.И. Тетюка

Судей: О.Н. Семикиной, А.Б. Семёновой

при ведении протокола судебного заседания К.Р. Пулатовой

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "Аврмакс Инжиниринг" на решение Арбитражного суда г. Москвы от 21 июля 2023 года по делу N А40-245425/22

по иску ООО "Аврмакс Инжиниринг"

к ООО "Электростройкомплект"

о взыскании денежных средств, об истребовании имущества

от истца: Макарова А.Е. - дов. от 28.09.2023, Зверева Н.А. - дов. от 26.05.2023

от ответчика: Атапин В.А. - дов. от 09.02.2023

УСТАНОВИЛ:

Иск, с учетом принятого судом уточнения в порядке ст. 49 АПК РФ, заявлен о взыскании задолженности по договору подряда N Э-170122 от 17.01.2022 в размере 5 316 734 руб. 33 коп. и по дополнительному соглашению в сумме 97 540 руб., неустойки в размере 498 938 руб. 08 коп., об истребовании имущества из незаконного владения, а именно:

1) Dewalt Аккумуляторная дрель-шуруповерт DCD 771 С2 - 1шт.

2) Gigant Защитные очки открытые Style Tech GG-006 - 2 шт.

3) Gigant Ножницы по металлу с левым резом 250 мм AVS-05 -1 шт.

4) ТОРЕХ Лом 04А130 - 1 шт.

5) Bosch Перфоратор GBH 220 06112А6020 - 1 шт.

6) BOSCH Сетевая углошлифовальная машина GWS 700 06013A30R0 -1 шт.

7) Bosch Пылесос GAS 12-25 PL 060197С100 - 1 шт.

8) Сварочный аппарат 220 Вт. Арт.74966 - 1 шт.

9) Нивелир лазерный Bosch GLL 3-80 G (0601063У001 с отражателем (10216170/211021/0315070/003, Китай) -1 шт.

10) Gigant Аппарат для сварки пластиковых труб GPW-1700 - 1 шт.

11) Лебедка ручная механическая арт. 52183 - 2 шт.

12) Вышка тура, Мега-6, Н-5, 2-м. (1,2X2,0), ВСП 250/1,2 - 3 шт.

13) Торцовая пила "Зубр" - 1 шт.

14) Принтер НР Laser Jet - 1 шт.

или о взыскании его стоимости в размере 173 620 руб.

Требования заявлены со ссылками на ст.ст. 301, 309, 310, 330, 740, 746 ГК РФ и основаны на том, что в соответствии с заключенным сторонами договором 17.01.22 N Э-170122 истцом были выполнены работы на общую сумму 10 777 910 руб. 40 коп, которые ответчик частично оплатил; подрядчик уведомил заказчика об одностороннем отказе от договора, однако заказчик работы не оплатил, размещенное на объекте оборудование истца не возвратил.

Решением суда от 21.07.2023 г. в иске отказано.

ООО "Аврмакс Инжиниринг", не согласившись с решением суда, подало апелляционную жалобу, в которой считает его принятым при несоответствии выводов суда, изложенных в решении, обстоятельствам дела, при неполном выяснении обстоятельств, имеющих значение для дела, с неправильным применением норм материального и процессуального права.

В своей жалобе заявитель указывает на то, что представленные ответчиком документы являются надлежащими доказательствами выполнения работ.

Также заявитель жалобы указывает на неправомерность отказа судом во взыскании неустойки за просрочку оплаты аванса.

Кроме того, заявитель жалобы указывает на неправомерность отказа судом в удовлетворении требования истца об истребовании имущества.

По доводам, приведенным в жалобе, заявитель просит отменить решение суда и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении исковых требований в полном объеме.

В судебном заседании апелляционного суда заявитель доводы жалобы поддерживает в полном объеме.

Ответчик с доводами жалобы не согласен, решение суда считает законным и обоснованным, просит оставить его без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Дело рассмотрено Девятым арбитражным апелляционным судом в порядке ст.ст. 266, 268 АПК РФ.

Оснований для отмены либо изменения решения суда не установлено.

Как следует из материалов дела, между ответчиком в качестве заказчика и истцом в качестве подрядчика был заключен договор от 17.01.2022 N Э-170122, по условиям которого подрядчик на основании Технического задания обязуется собственными силами выполнить строительно-монтажные работы по устройству конструктива "чистых помещений", систем обменной вентиляции, холодоснабжения, автоматизации систем вентиляции и холодоснабжения в объеме согласно Смете.

Пунктом 1.4 договора предусмотрено, что работы выполняются с использованием материалов заказчика. Сроки работ указаны в Графике производства работ (Приложение 3 к договору).

Пунктом 1.6. договора предусмотрено, что подрядчик обязуется выполнить работы и сдать их результат заказчику в порядке и сроки, предусмотренные договором.

Согласно п.1.7 результатом работ по договору является монтажные работы по устройству конструктива "чистых помещений", систем вентиляции, холодоснабжения, автоматизации систем вентиляции и холодоснабжения с проведением настройки воздушных балансов и сдачи заказчику исполнительной документации.

Пунктом 2.7. договора предусмотрено, что пуско-наладочные работы выполняются вне графика производства работ. Срок окончания пусконаладочных работ - 15.03.22.

Пунктом 3.2 договора предусмотрено, что стоимость работ может быть пересмотрена только в случае изменения в рабочую документацию со стороны заказчика, влекущих необходимость пересмотра стоимости работ или на основании письменного волеизъявления сторон.

Согласно Приложению 2 к договору (Смета) общая стоимость работ установлена в размере 13 195 456 руб.

Дополнительным соглашением от 14 марта 2022 года к договору стороны внесли изменения в договор, определив дополнительный объем работ Приложением N 1, являющимся неотъемлемой частью настоящего Дополнительного соглашения, стоимость которых согласована в сумме 97540 руб., при этом в Приложении указано, что работы выполнены.

Сторонами также установлен следующий порядок оплаты работ.

Оплата работ осуществляется в следующем порядке: Оплата выполненных Исполнителем и принятых Заказчиком работ в общей сумме по смете производится Заказчиком в размере 100% от суммы выполненных работ, указанной в акте о приемке выполненных работ (форма N КС-2) и справке о стоимости выполненных работ и затрат (форма N КС-3) с учетом ранее выплаченного аванса в равных долях, путем перечисления денежных средств на расчетный счет Исполнителя в течение 10 (Десяти) календарных дней, с даты выставления Исполнителем указанной документации и подписания её Заказчиком.

Акт о приемке выполненных работ (форма N КС-2) и справка о стоимости выполненных работ и затрат (форма N КС-3) выставляются Исполнителем Заказчику до 25 (двадцать пятого) числа каждого месяца.

Окончание выполнения Работ по Договору - согласно Графика производства работ (Приложение N 3 к Договору), продлив сроки выполнения работ до "31" марта 2022 года.

Пуско-наладочные работы выполняются вне рамок графика производства работ. Срок окончания пуско-наладочных работ установить "30" апреля 2022 года.

Пунктом 3.6 договора предусмотрена ежеквартальная сверка взаиморасчетов.

Пунктом 4.1.1 договора предусмотрено, что подрядчик ежемесячно (не позднее 25-го числа месяца) направляет заказчику следующие документы: счет-фактуру, счет, справку о стоимости работ по форме КС3, Акт о приемке выполненных работ по форме КС2, исполнительную техническую документацию - в полном объеме за отчетный период на строительной площадке объекта на проверку. До сдачи всех работ исполнительная документация хранится у подрядчика.

Истец указал в иске, что им были выполнены работы на общую сумму 10 777 910 руб. 40 коп., в доказательство чего ссылался на Справку КС3 и Акт КС2 от 10.03.22.

Поскольку стороны договором согласовали применение в отчетности унифицированных форм КС2 и КС3, то отчетная документация должна соответствовать требованиям указанных форм.

Согласно форме Акта приемки работ КС2, утвержденной Постановлением Госкомстата России от 11 ноября 1999 г. N 100, указанный Акт должен содержать: позицию по Смете, наименование работ, номер единичной расценки и единицу измерения, а в разделе "выполнено работ" должны иметься графы: количество, цена за единицу, стоимость.

Как установлено судом первой инстанции, представленный истцом односторонний Акт N 1 от 10.03.22 за период с 22.01.22 по 10.03.22 не соответствует ни условиям договора, ни форме КС2.

Так, Акты должны были составляться ежемесячно и представляться совместно с исполнительной документацией к работам, выполненным в отчетном периоде.

В представленном истцом одностороннем Акте не указаны ни позиции по смете, ни виды выполненных работ, в единицах измерения проставлена "комп.", что не является ни единицей измерения длины трубопроводов и иных инженерных сетей, ни единицей измерения строительных объемов (метража стен, полов иных конструкций).

В количестве проставлено 0,9 по трем позициям, каковыми указаны:

- "стеновые конструкции: 0,9 комп. стоимостью 5200000 руб.",

- "сжатый воздух 0,9 комп. стоимостью 2800000 руб."

- "систем приточно-вытяжной вентиляции ПВ1 с блоком охлаждения/нагрева и осушения/увлажнения 0,9 комп. стоимостью 3975456 руб."

Таким образом, суд первой инстанции посчитал, что указанный Акт не позволяет установить, какие именно виды работ из сметного перечня в каких объемах и какой стоимостью были выполнены подрядчиком. В связи с чем заказчик правомерно не подписал указанный Акт, который также не может быть принят судом в качестве доказательства выполнения подрядчиком работ на указанную в Акте сумму.

Кроме того, как указал суд в решении, Акт такого содержания лишил заказчика возможности составить мотивированный отказ в его подписании, поскольку по содержанию Акта невозможно установить, за какие именно работы, какого объема и стоимости по Смете, подрядчик отчитывался указанным Актом.

Довод истца о том, что впоследствии к Акту им была направлена "калькуляция стоимости работ", отклонен судом первой инстанции, поскольку калькуляция направлена 09.05.23, т.е. через год после отказа подрядчика от договора, и такой способ оформления результата выполненных работ противоречит условиям договора и согласованным сторонами формам отчетности.

Довод истца о том, что в дополнительном соглашении определена стоимость выполненных работ, также отклонен судом, поскольку не свидетельствует, что сумма 97 540 руб. является долгом с учетом признанных истцом поступивших от заказчика платежей.

Представленные истцом Акты освидетельствования скрытых работ, как указал суд в решении, не могут подтверждать выполнение работ по представленному Акту КС2, поскольку в последнем не указаны ни стоимость, ни виды, ни единицы измерения объема работ, при том, что Акты освидетельствования не содержат стоимости работ и не подтверждают выполнение работ сверх оплаченной заказчиком суммы.

То же относится и к представленным истцом Актам передачи исполнительной документации от 12.04.22. Наименование переданных документов не позволяет установить, к работам какой стоимостью и наименования они относятся, в то время как договором было предусмотрена передача документации одновременно с ежемесячным Актом КС2.

Поскольку сторонами согласована применяемая в отчетности форма письменных документов, суд первой инстанции не усмотрел оснований вызова по ходатайству истца свидетеля. Свидетельскими показаниями не может быть определен объем и стоимость фактически выполненных строительно-монтажных работ.

Акт окончательного завершения работ сторонами не подписывался. Пуско-наладочные работы не завершены. Доказательств обратного суду не представлено.

Кроме того, ответчиком представлены письма N 8 от 04.04.22, N 13 от 15.04.22, N 15, N 16 от 18.04.22, N 18, 19, 20, 21, 22 от 20.04.22, N 32 от 14.06.22, в которых заказчик уведомлял истца о недостатках выполненных работ, в частности: о незавершении работ по пуско-наладке систем вентиляции, холодоснабжения, сжатого воздуха, отсутствии монтажа автоматизации инженерных систем, монтажа фильтров вентиляции; монтажа системы сжатого воздуха; монтажа системы теплоснабжения и автоматики ОВИК и решеток и фильтров ОВИК; проложение трубопроводов через стены и перекрытия без гильзирования и герметизации; проложение трубопроводов с отклонение от проектов и несоблюдение геометрии; нарушение монтажа чиллера; не завершение работ по подключению к потребителям; и другие недостатки.

Письмом от 27.05.22 N 22/2-033исх подрядчик (истец) отказался от договора со ссылкой на ч.2 ст. 719 ГК РФ.

Статьей 719 ГК РФ предусмотрено, что:

1. Подрядчик вправе не приступать к работе, а начатую работу приостановить в случаях, когда нарушение заказчиком своих обязанностей по договору подряда, в частности непредоставление материала, оборудования, технической документации или подлежащей переработке (обработке) вещи, препятствует исполнению договора подрядчиком, а также при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что исполнение указанных обязанностей не будет произведено в установленный срок (статья 328).

2. Если иное не предусмотрено договором подряда, подрядчик при наличии обстоятельств, указанных в пункте 1 настоящей статьи, вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков.

Таким образом, указанная норма предоставляет право подрядчику отказаться от договора при наличии указанных в п.1 данной статьи обстоятельств невыполнения заказчиком встречных обязанностей, препятствующих выполнению работы подрядчиком. Однако такие обстоятельства истцом не названы и не доказаны.

Как установлено судом первой инстанции, доказательств предъявления заказчику в ходе выполнения работ каких-либо требований, связанных с предоставлением материалов, технической документации, допуском к объекту производства работ, истцом не представлено.

На основании изложенного суд первой инстанции пришел к выводу о том, что по совокупности представленных истцом доказательств, истцом не доказано выполнение работ по договору надлежащего качества, состава и стоимости; не доказано, что на момент отказа от договора истцом заказчику был передан результат работ по стоимости превышающий сумму уплаченного аванса (ст. 729 ГК РФ).

Обе стороны в ходе судебного разбирательства отказались от проведения строительно-технической экспертизы, рассмотреть вопрос о которой судом было предложено сторонам в судебном заседании 05.04.23.

Также суд первой инстанции пришел к выводу, что требование истца об истребовании у заказчика принадлежащего истцу имущества, заявленное со ссылкой на ст. 301 ГК РФ, не подлежит удовлетворению, поскольку истцом не доказано ни право собственности на оборудование, ни факт нахождения оборудования в незаконном владении ответчика.

Довод жалобы о том, что представленные ответчиком документы являются надлежащими доказательствами выполнения работ, отклоняется апелляционным судом.

Судом первой инстанции дана надлежащая оценка представленным в материалы дела доказательствам, в результате которой суд пришел к обоснованному выводу о недоказанности истцом факта выполнения работ на спорную сумму.

Оснований для иного вывода в данной части апелляционный суд не усматривает.

При этом апелляционный суд учитывает, что обе стороны в ходе судебного разбирательства отказались от проведения строительно-технической экспертизы, рассмотреть вопрос о которой судом было предложено сторонам в судебном заседании 05.04.23.

Довод жалобы о неправомерности отказа судом во взыскании неустойки за просрочку оплаты аванса, также отклоняется апелляционным судом.

В обоснование данного требования истец ссылается на п. 7.3 договора, согласно которому в случае нарушения Заказчиком сроков оплаты платежей, предусмотренных Договором, более чем на 15 дней, Подрядчик вправе предъявить Заказчику неустойку в размере 0,1% от суммы просроченного к оплате платежа по Договору за каждый день просрочки, но не более 10% от суммы просроченного к оплате платежа по Договору.

Из данного пункта договора безусловно не следует, что стороны согласовали применение ответственности в виде неустойки за просрочку оплаты авансовых платежей.

Кроме того, апелляционный суд исходит из того, что последствием невыплаты Заказчиком аванса, является возможность у Подрядчика не приступать к выполнению работ по договору.

Учитывая изложенное, апелляционный суд не усматривает оснований для удовлетворения требования истца о взыскании неустойки.

Довод жалобы о неправомерности отказа судом в удовлетворении требования истца об истребовании имущества, не может быть признан апелляционным судом обоснованным. При этом апелляционный суд учитывает вышеизложенное, а также принимает во внимание следующее.

Согласно п. 10.1. Договора Подрядчик несет риск случайного повреждения или гибели результата выполняемых по Договору Работ, их части, материалов, оборудования и конструкций до момента подписания Сторонами Акта об окончании Работ по Договору (по форме Приложения N 8 к Договору). До даты приемки результата выполненных Работ по акту, Заказчик не отвечает за сохранность и целостность используемых материалов и оборудования Подрядчика, находящихся на Объекте (кроме сданных по акту охране Заказчика).

Истец надлежащим образом не подтвердил то обстоятельство, что он передал ответчику оборудование и инструменты. Также ответчик не подтвердил доказательствами, что ответчик владеет имуществом истца.

Опись инструмента, на которую ссылается заявитель жалобы, не подтверждает надлежащим образом получение инструментов под охрану уполномоченным лицом ответчика. В описи не указана ни фамилия лица, чья подпись в ней содержится, на наименование ответчика.

Кроме того, в исковом заявлении истец требует имущество, которое в описи не указано, в частности, принтер, нивелир, вышка тура, аппарат для сварки пластиковых труб.

Ссылка заявителя жалобы на письмо от 18 апреля 2022 г. исх. N 17, которым, по утверждению истца, ответчик сообщил о готовности передать истцу оборудование, отклоняется апелляционным судом.

В указанном письме ответчик разъяснил порядок вывоза имущества подрядчиков с объекта, но не о готовности передать имущество, в том числе спорное.

Учитывая изложенное, суд первой инстанции правомерно отказал в удовлетворении требования истца об истребовании имущества.

Ссылка заявителя жалобы на неправомерность отказа судом в удовлетворении ходатайства о вызове свидетеля, отклоняется апелляционным судом.

Отказывая в удовлетворении указанного ходатайства, суд первой инстанции правомерно исходил из того, что свидетельскими показаниями не может быть определен объем и стоимость фактически выполненных строительно-монтажных работ.

Апелляционный суд не усматривает в действиях суда первой инстанции нарушений норм процессуального права, являющихся основанием для отмены решения.

При указанных обстоятельствах апелляционный суд приходит к выводу, что доводы жалобы ООО "Аврмакс Инжиниринг" не могут являться основанием для отмены либо изменения законного и обоснованного решения суда.

Руководствуясь ст.ст. 266, 267, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 21 июля 2023 года по делу N А40-245425/22 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий

В.И. Тетюк

Судьи

А.Б. Семёнова О.Н. Семикина