Постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 9 октября 2023 г. N 06АП-3974/23 по делу N А73-19101/2022

г. Хабаровск

09 октября 2023 г.

А73-19101/2022

Резолютивная часть постановления объявлена 05 октября 2023 года.

Полный текст постановления изготовлен 09 октября 2023 года.

Шестой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Вертопраховой Е.В.

судей Мильчиной И.А., Воронцова А.И.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Шалдуга И. В.

при участии в заседании:

от общества с ограниченной ответственностью "БлагоСтрой": Дронюк В.В. представителя по доверенности от 14.07.2022, сроком на 3 года; Штельма К.С. представителя по доверенности от 14.07.2022, сроком на 3 года; Великоцкой Т.И. представителя по доверенности от 22.02.2023, сроком на 10 месяцев;

от общества с ограниченной ответственностью "Строительная компания "Дорсервис": Сильковой Е.А. представителя по доверенности от 25.05.2022, срок действия до 31.12.2025;

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю: Новоселова В.И. представителя по доверенности от 05.12.2022, сроком на 1 год;

от Управления Министерства внутренних дел Российской Федерации по Хабаровскому краю: представитель не явился;

от Прокуратуры Хабаровского края: Ивановой Н.С. старшего прокурора отдела Прокуратуры, по служебному удостоверению от 10.01.2023, до 10.02.2026;

рассмотрев в судебном заседании апелляционные жалобы Прокуратуры Хабаровского края, Управления Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю

на решение от 20.06.2023

по делу N А73-19101/2022

Арбитражного суда Хабаровского края

по заявлениям общества с ограниченной ответственностью "БлагоСтрой" (ОГРН 1132721001115, ИНН 2721199481), общества с ограниченной ответственностью "Строительная компания "Дорсервис" (ОГРН 1182724007795, ИНН 2720058706)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю (ОГРН 1022700921022, ИНН 2721023142)

третье лицо, не заявляющее самостоятельных требований относительно предмета спора, Управление Министерства внутренних дел Российской Федерации по Хабаровскому краю

о признании недействительным решения

при участии в деле Прокуратуры Хабаровского края

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "БлагоСтрой" (далее - заявитель, ООО "БлагоСтрой") обратилось в Арбитражный суд Хабаровского края с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю (далее - Хабаровское УФАС России, антимонопольный орган) о признании недействительным решение от 27.10.2022 по делу N 027/01/11-722/2022.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены ООО "Строительная компания "Дорсервис" (далее - ООО "Строительная компания "Дорсервис"); Управление Министерства внутренних дел Российской Федерации по Хабаровскому краю (далее - УМВД России по Хабаровскому краю).

Определением суда от 11.01.2023 дела N N А73-19101/2022 и А73-21189/2022 объединены в одно производство для совместного рассмотрения, объединенному делу присвоен номер А73-19101/2022.

В соответствии с частью 5 статьи 52 АПК РФ к участию в деле допущен прокурор Хабаровского края.

Решением суда от 20.06.2023 заявленные требования ООО "БлагоСтрой" и ООО "Строительная компания "Дорсервис" удовлетворены: признано недействительным оспариваемое решение Хабаровского УФАС России; с последнего в пользу ООО "БлагоСтрой" взысканы судебные расходы в виде уплаченной государственной пошлины в размере 3000 руб.; с Хабаровского УФАС России в пользу ООО "Строительная компания "Дорсервис" взысканы судебные расходы в виде уплаченной государственной пошлины в размере 3000 руб.; ООО "Строительная компания "Дорсервис" возвращена из федерального бюджета излишне уплаченная государственная пошлина в сумме 3000 руб.

Не согласившись с принятым судебным актом, Хабаровское УФАС России, Прокуратура Хабаровского края обратились в Шестой арбитражный апелляционный суд с апелляционными жалобами.

Хабаровское УФАС России, в своей апелляционной жалобе, просит отменить решение суда и принять по делу новый судебный акт, которым отказать ООО "Благострой", ООО "Строительная компания "Дорсервис" в удовлетворении заявленных требований.

Заявитель жалобы утверждает следующее: судом не учтено, что при участии в рассматриваемых аукционах между ООО "СК "Дорсервис" и ООО "Благострой" также действует то же соглашение, направленное на извлечение имущественной выгоды за счет обеспечения победы в торгах отдельному участнику - ООО "СК "Дорсервис"; анализ установленных фактов свидетельствует о наличии между указанными лицами устойчивых связей при формальном обладании статусом конкурентов на рынке ремонта автомобильных дорог; наличие у них статуса конкурентов по делу подтверждается как сведениями, содержащимися в ЕГРЮЛ, так и фактом участия юридических лиц в публичных конкурентных торгах по выбору поставщика указанных работ; при совместном участии в электронном аукционе N 0122300005020000033 на выполнение работ по ремонту автомобильной дороги общего пользования местного значения городского поселения "Рабочий поселок Переяславка" ул. Авиаторов, заявки на участие и ценовые предложения ООО "Благострой", ООО "Строительная компания "Дорсервис" поданы с одинакового 1Р-адреса - 91.227.23.10 - 91.227.23.10, с использованием этого же 1Р-адреса подписывался контракт победителем аукциона - ООО "Строительная компания "Дорсервис"; действия ООО "Благострой", ООО "Строительная компания "Дорсервис" при участии в аукционах N 0822600006721000023, N 0822600006721000025 аналогичны действиям при участии в аукционе N 0122300005020000033, при этом участники аукционов также совершали юридически значимые действия, такие как подача заявок и ценовых предложений, в ходе рассматриваемых аукционов, используя совместно единую инфраструктуру с одним 1Р-адресом; ООО "Благострой", ООО "Строительная компания "Дорсервис", которые являются конкурентами на товарном рынке, заранее согласовали свои действия при проведении вышеперечисленных аукционов, в связи с чем, их действия (соответственно) представляют собой антиконкурентный сговор (картель), а совокупность собранных по делу доказательств свидетельствует о наличии антиконкурентного соглашения (картеля), направленного на совместную деятельность ООО "Благострой", ООО "Строительная компания "Дорсервис" при участии в муниципальных торгах и отказу хозяйствующих субъектов от конкуренции по отношению друг к другу в целях поддержания цен на торгах, обеспечения победы на торгах заранее определенному участнику соглашения; реализация антиконкурентного соглашения прослеживается в том, что по закупкам 0822600006721000023, 0822600006721000025, 0122300005020000033 ООО "Благострой" прекращало активное участие в торгах и борьбу за победу, уступая победу участнику соглашения - ООО "Строительная компания "Дорсервис", имея умысел на поддержание цены, которая могла быть, если бы не поведение добросовестных участников закупок.

Прокуратура, в своей апелляционной жалобе, просит отменить решение суда первой инстанции принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявлений ООО "БлагоСтрой", ООО "Строительная компания "Дорсервис".

Заявитель жалобы утверждает следующее: при проведении аукционов N 0822300011319000008 и N 0822300011319000009 также участвовало ООО "Премиум-строй", используя тот же 1Р-адрес при подаче заявки и ценового предложения; снижение цены ООО "Премиум-строй" на 23% и 22% соответственно, а ООО "Строительная компания "Дорсервис" на 24, 6% и 17 %, соответственно последовало после подачи ценового предложения ООО "БлагоСтрой" на снижение на 8% и 7% соответственно в короткий промежуток времени; информационными картами аукционов были установлены дополнительные требования к участникам закупки на основании части 2 и 2.1 статьи 31 Закона о контрактной системе - наличие за последние 3 года до даты подачи заявки на участие в закупке опыта исполнения одного контракта, стоимость которого должна составлять не менее 20% начальной (максимальной) цены контракта, на право заключить который проводится закупка; согласно протоколам подведения итогов аукционов ООО "Строительная компания "ДорСервис" в составе заявок не представлены документы, предусмотренные документацией о проведении аукциона, в связи с чем, заявки общества признаны несоответствующими требованиям аукционной документации; заявка ООО "Премиум-строй" также не содержала контрактов, соответствующих требованиям аукционной документации; ООО "Премиум-строй" и ООО "Строительная компания "Дорсервис", допустившие максимальное снижение ценового предложения, осознавали, что их заявки не соответствуют аукционной документации и будут отклонены; в рамках электронного аукциона N 01223000005020000033 ООО "Строительная компания "Дорсервис" путем 16 ценовых предложений цену контракта снизило с 18919326, 00 руб. до 15040863, 33 руб., целью чего явилось намерение заставить добросовестных участников аукциона, введенных в заблуждение резким снижением цены, отказаться от борьбы и дать возможность одному из участников антиконкурентного соглашения заключить контракт по максимально возможной цене; заключенный по результатам аукциона муниципальный контракт расторгнут по соглашению сторон в связи с изменением потребности заказчика при его исполнении на сумму 14449741, 20 руб.; впоследствии ООО "Строительная компания "Дорсервис" принято участие в аукционе N 0122300005020000038 на выполнение дополнительных работ по аналогичному предмету аукциона N 01223000005020000033, по результатам которого заключен контракт с ценой 1575877,76 руб.; анализ аукционов явно свидетельствует о применении участниками торгов стратегии поведения, направленной на извлечение имущественной выгоды за счет обеспечения победы в торгах отдельным участником при их нахождении в состоянии конкуренции; факт наличия антиконкурентных действий установлен и оценен административным органом в совокупности доказательств, в том числе и по аукционам N 0822300011319000008, N 0822300011319000009, несмотря на то что срок давности по указанным аукционам на момент принятия антимонопольным органом решения о признании ООО "Строительная компания "Дорсервис" и ООО "БлагоСтрой" нарушившими пункт 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, истек.

В представленных в суд отзыве на апелляционные жалобы, дополнениях к отзыву на жалобы ООО "Благострой" отклоняет доводы таких жалоб, просит оставить их без удовлетворения, решение суда - без изменения.

В представленных в суд возражениях на апелляционные жалобы, ООО "Строительная компания "Дорсервис" полагает, что доводы жалоб не основаны на фактических обстоятельствах дела и не соответствуют действительности.

Представитель УМВД России по Хабаровскому краю, извещенного надлежащим образом о времени месте рассмотрения апелляционных жалоб, в судебное заседание не явился.

Суд рассматривает апелляционные жалобы в отсутствие указанного выше лица в силу положений статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

Представитель Хабаровского УФАС России доводы своей апелляционной жалобы поддержал в полном объеме, просит отменить решение суда и принять по делу новый судебный акт.

Представитель Прокуратуры в судебном заседании поддерживает доводы, своей апелляционной жалобы, просит отменить решение суда первой инстанции принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявлений ООО "БлагоСтрой", ООО "Строительная компания "Дорсервис".

Представители ООО "БлагоСтрой" отклоняют доводы апелляционных жалоб Прокуратуры и Хабаровского УФАС России как несостоятельные, по основаниям, изложенным в отзыве на жалобы и дополнениях к отзыву, просят решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Представитель ООО "Строительная компания "Дорсервис" отклоняет доводы апелляционных жалоб, по основаниям, изложенным в возражениях на жалобы, просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Заслушав представителей лиц, участвующих в деле, исследовав материалы дела, проверив доводы жалоб, отзыва и возражений к ним, Шестой арбитражный апелляционный суд установил следующее.

Как видно из материалов дел согласно пунктами 1, 5 части 2 статьи 39 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции), приказом Хабаровского УФАС России от 29.12.2021 N 420 возбуждено дело о нарушении антимонопольного законодательства N 027/01/11-1763/2021 по признакам нарушения ООО "БлагоСтрой" и ООО "Дальинтер-Сервис" пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции.

Определением от 03.06.2022 дело в отношении ООО "БлагоСтрой" и ООО "Строительная компания "Дорсервис" по признакам нарушения пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции выделено в отдельное производство. Приказом Хабаровского УФАС России от 06.06.2022 N 245 по рассмотрению дела N 027/01/11-722/2022 о нарушении антимонопольного законодательства создана Комиссия.

Так, основанием для возбуждения дела послужили обращения УМВД России по Хабаровскому краю, УФСБ по Хабаровскому краю, Прокуратуры Хабаровского края на действия, в том числе ООО "БлагоСтрой" и ООО "Строительная компания "Дорсервис" при участии в торгах по ремонту автомобильных дорог общего пользования местного значении в границах населенных пунктов Хабаровского муниципального района Хабаровского края, выразившиеся в заключении картельного соглашения, направленного на поддержание цен на торгах, по результатам анализа которых выявлены признаки нарушения пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции.

В ходе рассмотрения указанных обращений, а также полученной в рамках внеплановых выездных проверок дополнительной информации, Хабаровским УФАС России было установлено следующее.

По аукционам N 0822300011319000008, N 0822300011319000009.

Комитетом по обеспечению жизнедеятельности населения администрации Хабаровского района (далее - КОЖД Хабаровского района) 19.04.2019 на официальном сайте единой информационной системы в сфере закупок www.zakupki.gov.ru (далее - официальный сайт) размещено извещение о проведении электронного аукциона N 0822300011319000008 на выполнение работ по ремонту автомобильных дорог общего пользования местного значения в границах населенных пунктов Хабаровского муниципального района (далее - Аукцион N 1), начальная (максимальная) цена контракта - 55944 696 руб.

В Аукционе N 1 приняли участие следующие хозяйствующие субъекты: ООО "Строительная компания "Дорсервис" (процент снижения 24,6%), ООО "Премиум-строй" (процент снижения 23%), ООО "Дальинтер-Сервис" (процент снижения 2.5%), ООО "БлагоСтрой" (процент снижения 8%), ООО "Управление Дорремстрой" (процент снижения 3%).

Муниципальный контракт по итогам проведения Аукциона N 1 заключен с ООО "БлагоСтрой" (снижение 8%). Цена заключенного контракта 51469120,32 руб.

19.04.2019 КОЖД Хабаровского района на официальном сайте размещено извещение о проведении электронного аукциона N 0822300011319000009 на выполнение работ по ремонту автомобильных дорог общего пользования местного значения в границах населенных пунктов Хабаровского муниципального района (далее - Аукцион N 2). Начальная (максимальная) цена контракта - 47260 276 руб.

Так, в Аукционе N 2 приняли участие следующие хозяйствующие субъекты: ООО "Строительная компания "Дорсервис" (процент снижения 17%), ООО "Премиум-строй" (процент снижения 22%), ООО "БлагоСтрой" (процент снижения 7%), ООО "Управление Дорремстрой" (процент снижения 1,5%).

Муниципальный контракт по итогам проведения аукциона заключен с ООО "БлагоСтрой" (снижение 7%). Цена заключенного контракта 43952 055,73 руб.

Комиссией по результатам проведенного анализа действий (поведения) участников Аукционов NN 1,2 было установлено, что в действиях ООО "БлагоСтрой" ООО "Премиум-строй", ООО "Строительная компания "Дорсервис" усматривается тактика противоправного поведения (картельного соглашения) на торгах, именуемая "таран".

Снижение цены ООО "Премиум-строй" (на 23%), ООО "Строительная компания "Дорсервис" (на 24,6%) следует после подачи ценового предложения ООО "БлагоСтрой" в короткий промежуток времени.

По мнению Хабаровского УФАС России, целью данной схемы явилось заставить добросовестных участников аукциона, введенных в заблуждение резким снижением цены, отказаться от борьбы и дать возможность одному из участников антиконкурентного соглашения заключить контракт по максимально возможной цене (стать победителем аукциона).

ООО "БлагоСтрой", ООО "Премиум-строй", ООО "Строительная компания "Дорсервис" также при участии в торгах осуществляли подачу заявок, ценовых предложений с одного и того же IP-адреса - 212.19.10.32-212.19.10.32, с использованием этого же IP-адреса подписывался контракт победителем аукциона, которым признано ООО "БлагоСтрой".

Хабаровским УФАС России было установлено, что согласно протоколам подведения итогов электронных аукционов от 16.05.2019 NN 0822300011319000008, 0822300011319000009 ООО "Строительная компания "Дорсервис" в составе заявок не представлены документы, предусмотренные документацией о проведении аукционов; заявки в соответствии с пунктом 1 части 6 статьи 69 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ) признаны несоответствующими требованиям, установленным аукционной документацией.

Также ООО "Премиум-строй", в составе заявок представлены 2 договора - договор N 7 от 17.05.2018 на выполнение работ по благоустройству дворовых территорий многоквартирных домов, согласно которому общая стоимость работ составляет 1 446 280 руб., договор N 8 от 02.07.2018 на выполнение работ по ремонту отмостки с укладкой ж/б лотков для отвода воды многоквартирного дома, согласно которому общая стоимость работ составляет 797 836 руб., что не удовлетворяет заявленным документацией требованиям, заявки участника также не содержат контрактов, удовлетворяющих заявленным документацией и законодательством требований.

Следовательно, Хабаровское УФАС России пришло к выводу о том, что ООО "Премиум-строй", ООО "Строительная компания "Дорсервис" (допустившие максимальное снижение ценового предложения) осознавали, что их заявки подлежат отклонению аукционной комиссией по причине несоответствия требованиям аукционной документации и что данные действия участников указывают на отсутствие у ООО "Премиум-строй", ООО "Строительная компания "Дорсервис" намерения стать победителем Аукционов NN 1,2 и заключить муниципальные контракты, что свидетельствует о единой стратегии поведения при реализации ограничивающего конкуренцию соглашения с целью поддержания цены при участии в Аукционах NN 1,2.

Так, по аукциону N 0122300005020000033 установлено следующее.

Администрацией городского поселения "Рабочий поселок Переяславка" муниципального района имени Лазо Хабаровского края 07.07.2020 на официальном сайте размещено извещение о проведении электронного аукциона N 0122300005020000033 на выполнение работ по ремонту автомобильной дороги общего пользования местного значения городского поселения "Рабочий поселок Переяславка" ул. Авиаторов (далее - Аукцион). Начальная (максимальная) цена контракта - 18919 326 руб.

В Аукционе приняли участие следующие хозяйствующие субъекты: ООО "Строительная компания "Дорсервис" (процент снижения 20.5%), ООО "Лидерстрой" (процент снижения 20%), ООО "Элиста" (процент снижения 18%), ООО "БлагоСтрой" (процент снижения 5.5%), ООО "Альбион" (процент снижения 18%).

Муниципальный контракт по итогам проведения Аукциона заключен с ООО "Строительная компания "Дорсерсвис" со снижением 20,5%; цена заключенного контракта - 15040863,33 руб.

Комиссией по результатам проведенного анализа действий (поведения) участников Аукциона было установлено, что ценовые предложения ООО "БлагоСтрой", ООО "Строительная компания "Дорсервис" делались в разное время, первым предложение делало ООО "БлагоСтрой", снижая начальную максимальную цену контракта до незначительной, затем в конкурентную борьбу вступало ООО "Строительная компания "Дорсервис", снижая начальную максимальную цену контракта до экономически "непривлекательного" уровня цены контракта для других участников аукциона.

ООО "БлагоСтрой" сделало 2 ценовых предложения и снизило цену контракта с 18919 326 руб. до 17878762,23 руб., ценовые предложения подавались с 02:00:16,15 до 02:06:43,05, ООО "Строительная компания "Дорсервис" в промежутке времени с 02:01:58 до 02:33:38,62 сделало 16 ценовых предложений, снизив начальную максимальную цену контракта с 18635535,27 руб. до 15040 863,33 руб.

Между тем заявки на участие в Аукционе и ценовые предложения ООО "БлагоСтрой", ООО "Строительная компания "Дорсервис" поданы с одинакового IP-адреса - 91.227.23.10 - 91.227.23.10, с использованием этого же IP-адреса подписывался контракт победителем аукциона, которым признано ООО "Строительная компания "Дорсервис".

По мнению антимонопольного органа, целью данной схемы явилось заставить добросовестных участников аукциона, введенных в заблуждение резким снижением цены, отказаться от борьбы и дать возможность одному из участников антиконкурентного соглашения заключить контракт по максимально возможной цене (стать победителем аукциона).

Хабаровским УФАС России было установлено, что заключенный муниципальный контракт ООО "Строительная компания "Дорсервис" по результатам аукциона N 0122300005020000033 исполнен не в полном объеме, а именно на сумму 14449741,20 руб.; ООО "Строительная компания "Дорсервис" приняло участие в аукционе N 0122300005020000038, проведенном администрацией городского поселения "Рабочий поселок Переяславка" муниципального района имени Лазо Хабаровского края на выполнение дополнительных работ аналогичному предмету аукциона N 0122300005020000033.

По аукционам N 0822600006721000023, N 0822600006721000025.

КОЖД Хабаровского района на официальном сайте 09.02.2021 было размещено извещение о проведении электронного аукциона N 0822600006721000023 на выполнение работ по ремонту автомобильной дороги "Подъезд к с. Восход" (далее - Аукцион). Начальная (максимальная) цена контракта -15192 371 руб.

В Аукционе приняли участие следующие хозяйствующие субъекты: ООО "БлагоСтрой", ООО "Лидерстрой", ООО "ДЭСК", ООО "Уют", ООО "ВСС", ООО "Строительная компания "Дорсервис", ООО "Горспецстрой-успех".

ООО "БлагоСтрой" снизило ценовое предложение на 6%, ООО "Строительная компания "Дорсервис" - на 21%; по итогам проведения Аукциона муниципальный контракт заключен с ООО "Строительная компания "Дорсервис"; цена заключенного контракта - 11966114,42 руб.

09.02.2021 КОЖД Хабаровского района на официальном сайте размещено извещение о проведении электронного аукциона N 0822600006721000025 на выполнение работ по ремонту автомобильных дорог в Хабаровского муниципального района сельском поселении "Село Некрасовка" в Хабаровском муниципальном районе. Начальная (максимальная) цена контракта - 42 045 892 руб.

Также в аукционе приняли участие следующие хозяйствующие субъекты: ООО "БлагоСтрой", МУП г. Хабаровска "Дорремстрой", ООО "Строительная компания "Дорсервис".

ООО "Благострой" снизило ценовое предложение на 5%, ООО "Строительная компания "Дорсервис" - на 13%; по итогам проведения Аукциона муниципальный контракт заключен с ООО "Строительная компания "Дорсервис"; цена заключенного контракта - 36579926,78 руб.

Комиссией по результатам проведенного анализа действий (поведения) участников Аукциона было установлено, что действия ООО "БлагоСтрой", ООО "Строительная компания "Дорсервис" при участии в аукционах N 0822600006721000023, N 0822600006721000025 аналогичны действиям при участии в аукционе N 0122300005020000033.

Хабаровское УФАС России пришло к выводу о заключении между ООО "БлагоСтрой" и ООО "Строительная компания "Дорсервис" картельного соглашения ввиду следующего: использование участниками аукционов единого IP-адреса при подаче заявок, ценовых предложений и подписании контрактов; общий адрес фактического осуществления деятельности обществ; формирование документов, в том числе с использованием ЭЦП, для участия в торгах для разных хозяйствующих субъектов одним и тем же пользователем - сотрудником ООО "БлагоСтрой" Матеко Д.Н.; наличие финансово-хозяйственных взаимоотношений между участниками соглашения, свидетельствующее о наличии между ними договорных отношений и устойчивых связей (предоставление беспроцентных займов).

Решением комиссии Хабаровского УФАС России от 27.10.2022 по делу N 027/01/11-722/2022 ООО "БлагоСтрой" и ООО "Строительная компания "Дорсервис" признаны нарушившими требования пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции посредством заключения и реализации антиконкурентного соглашения, при участии в электронных аукционах NN 0122300005020000033, 0822600006721000023, 0822600006721000025 (пункт 1 решения); предписания об устранении нарушения антимонопольного законодательства по факту запрещенного соглашения решено обществам не выдавать в связи с завершением его реализации.

Этим же решением решено передать материалы дела уполномоченному должностному лицу Хабаровского УФАС России для решения вопроса о возбуждении дела об административном правонарушении, а также решено передать материалы дела в правоохранительные органы для проведения процессуальной проверки в порядке, предусмотренном статьями 144 - 145 УПК РФ (пункты 3, 4 решения).

Мотивировочная часть оспариваемого решения содержит также вывод о том, что действия ООО "БлагоСтрой" и ООО "Строительная компания "Дорсервис" по аукционам NN 0822300011319000008, 0822300011319000009 не могут быть квалифицированы по пункту 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, ввиду истечения срока давности, предусмотренного статьей 41.1 Закона о защите конкуренции, в связи с чем рассмотрение сведений о таких торгах подлежат прекращению.

ООО "БлагоСтрой" и ООО "Строительная компания "Дорсервис" не согласившись с решением Хабаровского УФАС России от 27.10.2022 по делу N 027/01/11-722/2022 обратились в арбитражный суд с рассматриваемым заявлением.

Организационные и правовые основы защиты конкуренции, в том числе предупреждения и пресечения монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции, определены в Законе о защите конкуренции.

Согласно пункту 7 части 1 статьи 4 Закона о защите конкуренции под конкуренцией понимается соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке.

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции признаются картелем и запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, то есть между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, или между хозяйствующими субъектами, осуществляющими приобретение товаров на одном товарном рынке, если такие соглашения приводят или могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах.

Как указано в пункте 2 части 1 статьи 11.1 Закона о защите конкуренции запрещаются согласованные действия хозяйствующих субъектов-конкурентов, если такие согласованные действия приводят к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах.

Признаки ограничения конкуренции определены в пункте 17 статьи 4 Закона о защите конкуренции.

Соглашение - договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме (пункт 18 статьи 4 Закона о защите конкуренции).

Согласно пункту 21 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 04.03.2021 N 2 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства" (далее - постановление Пленума от 04.03.2021 N 2) с учетом положений пункта 18 статьи 4 Закона о защите конкуренции соглашением хозяйствующих субъектов могут быть признаны любые договоренности между ними в отношении поведения на рынке, в том числе как оформленные письменно (например, договоры, решения объединений хозяйствующих субъектов, протоколы) так и не получившие письменного оформления, но нашедшие отражение в определенном поведении. Факт наличия соглашения не ставится в зависимость от его заключения в виде договора по правилам, установленным гражданским законодательством, включая требования к форме и содержанию сделок.

Наличие соглашения может быть установлено исходя из того, что несколько хозяйствующих субъектов намеренно следовали общему плану поведения (преследовали единую противоправную цель), позволяющему извлечь выгоду из недопущения (ограничения, устранения) конкуренции на товарном рынке.

Между тем схожесть поведения нескольких хозяйствующих субъектов сама по себе не является основанием для вывода о наличии между ними ограничивающего конкуренцию соглашения; необходимо учитывать, имелись ли иные причины для избранного хозяйствующими субъектами поведения, например, если оно соответствует сформировавшимся (изменившимся) на рынке условиям деятельности, обусловлено одинаковой оценкой ситуации на рынке со стороны хозяйствующих субъектов.

Также в пункте 22 постановления Пленума от 04.03.2021 N 2 указано, что при установлении наличия картельного соглашения подлежит доказыванию факт того, что участники картеля являются конкурентами на товарном рынке и достигнутые между ними договоренности имеют предмет, определенный в пунктах 1 - 5 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции; Ннличие конкурентных отношений между участниками картеля подтверждается результатами проведенного анализа состояния конкуренции на товарном рынке; ограничение конкуренции картелем в случаях, упомянутых в указанных пунктах, в силу закона предполагается.

Следовательно, при применении пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции необходимо учитывать, что соглашение хозяйствующих субъектов-конкурентов, направленное на установление единого ценового предложения на свои товары, работы и услуги при участии в торгах, охватывается диспозицией указанной нормы.

Согласно пункту 24 постановления Пленума от 04.03.2021 N 2 при возникновении спора о наличии соглашения, запрещенного пунктом 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, судам следует давать оценку совокупности доказательств, свидетельствующих о наличии причинно-следственной связи между действиями участников торгов и повышением, снижением или поддержанием цен на торгах; в том числе необходимо принимать во внимание, является ли достигнутый уровень снижения (повышения) цены обычным для торгов, которые проводятся в отношении определенных видов товаров; имеются ли в поведении нескольких участников торгов признаки осуществления единой стратегии; способно ли применение этой стратегии повлечь извлечение выгоды из картеля его участниками.

Каждый участник экономической деятельности самостоятельно и независимо от конкурентов определяет, какую политику он намерен проводить на соответствующем товарном рынке, в том числе при участии в государственных и муниципальных закупках, проводимых в форме торгов.

При этом антимонопольное законодательство не препятствует хозяйствующим субъектам учитывать возможности и поведение своих конкурентов, не запрещает взаимовыгодную кооперацию между ними, включая привлечение одним хозяйствующим субъектом другого в качестве соисполнителя (субподрядчика) по гражданско-правовому договору, возмездное техническое сотрудничество и т.п.

Кроме того антимонопольное законодательство запрещает хозяйствующим субъектам вступать в сговор относительно их поведения при участии в торгах с целью нарушения механизма торгов - повышения, снижения или поддержания цен на торгах вследствие соглашения нескольких участников торгов, направленных на обеспечение победы в торгах одного из них и (или) исключение возможности победы на торгах иных субъектов, не являющихся участниками соглашения.

При возникновении спора относительно того, имело ли место заключение между участниками торгов соглашения, нарушающего пункт 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, установлению подлежат следующие юридически значимые обстоятельства: нахождение участников торгов в состоянии конкуренции; применение участниками торгов стратегии поведения, направленной на извлечение имущественной выгоды за счет обеспечения победы в торгах отдельным участникам (исключения победы других участников).

Кроме того обстоятельств, которые бы указывали на то, что ООО "БлагоСтрой" и ООО "Строительная компания "Дорсервис" не являются конкурентами, поскольку образуют группу лицу, в том числе находятся под контролем одного субъекта (статья 9, пункты 7 - 8 статьи 11 Закона о защите конкуренции), судом верно не установлено, доводов в подтверждение данного обстоятельства общества не приводили ни в ходе антимонопольного расследования, ни в рамках судебного разбирательства, в связи с чем на них распространяется императивный запрет на заключение ограничивающих конкуренцию соглашений.

Суд правильно согласился с выводом Комиссии о том, что в действиях ООО "БлагоСтрой", ООО "Премиум-строй", ООО "Строительная компания "Дорсервис" усматривается тактика противоправного поведения (картельного соглашения) на торгах, именуемая "таран".

Хабаровский УФАС России верно указал, что целью данной схемы явилось заставить добросовестных участников аукциона, введенных в заблуждение резким снижением цены, отказаться от борьбы и дать возможность одному из участников антиконкурентного соглашения заключить контракт по максимально возможной цене (стать победителем аукциона).

Согласно информации по электронному аукциону N 0822300011319000008 следует, что первое ценовое предложение было подано ООО "Дальинтер-Сервис" в 04:02:08 с ценой 55 664972,52 руб., второе ценовое предложение - ООО "Управление Дорремстрой" в 04:03:57 с ценой 55 385 249,04 руб., третье ценовое предложение в 04:04:21 с ценой 55105525,56 руб. - ООО "Дальинтер-Сервис", аналогичное ценовое предложение было подано ООО "Строительная компания "Дорсервис" в 04:04:37 с ценой 55105525,56 руб., затем пятое ценовое предложение было подано ООО "Управление Дорремстрой" в 04:04:39 с ценой 54825802,08 руб., шестое - ООО "Дальинтер-Сервис" в 04:04:51 с ценой 54546 078,60 руб., седьмое - ООО "Управление Дорремстрой" в 04:05:27 с ценой 54266355,12 руб., восьмое - ООО "БлагоСтрой" в 04:05:51 с ценой 51469 120,32 руб., девятое - ООО "Премиум-строй" в 04:06:07 с ценой 48671 885,52 руб., десятое - ООО "Строительная компания "Дорсервис" в 04:06:23 с ценой 45874 650,72 руб., одиннадцатое в 04:06:41 с ценой 43077415,92 руб., вновь ООО "Премиум-строй", двенадцатое - ООО "Строительная компания "Дорсервис" в 04:10:07 с ценой 42182 400 руб.

Следовательно, после того, как в конкурентную борьбу вступило ООО "БлагоСтрой", подав в 04:05:51 восьмое ценовое предложение с ценой 51469 120,32 руб., со стороны ООО "Премиум-строй" и ООО "Строительная компания "Дорсервис" в короткий промежуток времени (с 04:06:07 до 04:10:07) произошло резкое снижение цены, на 23% и 24,6% соответственно, что заставило иных участников аукциона (ООО "Дальинтер-Сервис", ООО "Управление Дорремстрой") отказаться от борьбы и дало возможность одному из участников антиконкурентного соглашения, в данном случае, ООО "БлагоСтрой" заключить контракт по максимально возможной цене (стать победителем аукциона).

Кроме того заключение контракта с ООО "БлагоСтрой" стало возможным в результате того, что ООО "Строительная компания "Дорсервис" и ООО "Премиум-строй" в составе заявок не были представлены документы, предусмотренные документацией о проведении аукциона, что привело к признанию их заявок несоответствующими установленным аукционной документацией требованиям в соответствии с пунктом 1 части 6 статьи 69 Закона N 44-ФЗ.

Таким образом, Хабаровское УФАС России пришло к правильному выводу о том, что ООО "Премиум-строй", ООО "Строительная компания "Дорсервис" (допустившие максимальное снижение ценового предложения) осознавали, что их заявки подлежат отклонению аукционной комиссией по причине несоответствия требованиям аукционной документации и что данные действия участников указывают на отсутствие у ООО "Премиум-строй", ООО "Строительная компания "Дорсервис" намерения стать победителем аукциона N 0822300011319000008 и заключить муниципальный контракт.

Такие действия свидетельствуют о применении участниками торгов - ООО "Премиум-строй", ООО "Строительная компания "Дорсервис", ООО "БлагоСтрой" единой стратегии поведения, которая была направлена на извлечение имущественной выгоды за счет обеспечения победы в торгах отдельному участнику (исключения победы других участников).

Представленные Хабаровским УФАС России доказательства подтверждают, что между ООО "Строительная компания "Дорсервис", ООО "БлагоСтрой" имели место не только договоренность о техническом сотрудничестве и взаимный обмен финансовыми, трудовыми ресурсами, что само по себе не запрещено законом, но и иное соглашение, направленное на моделирование конкуренции (создание видимости конкурентной борьбы) путем согласованного продвижения определенных результатов торгов - обеспечения победы в торгах отдельному участнику (исключения победы других участников).

Аналогичные обстоятельства установлены судом по электронному аукциону N 0822300011319000008.

Действия ООО "БлагоСтрой" и ООО "Строительная компания "Дорсервис" по аукционам NN 0822300011319000008, 0822300011319000009 не могут быть квалифицированы по пункту 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, ввиду истечения срока давности, предусмотренного статьей 41.1 Закона о защите конкуренции, в связи с чем производство по делу N 027/01/11-722/2022 в указанной части антимонопольном органом прекращено.

Доводы ООО "БлагоСтрой" о том, что сотрудник общества Матеко Д.Н. являлся, в том числе сотрудником ООО "Строительная компания "Дорсервис", что подтверждается вступившим в законную силу решением Хабаровского районного суда Хабаровского края от 21.10.2022 по делу N 2-1878/2022, а также о том, что использование на его рабочем компьютере ЭЦП как ООО "БлагоСтрой", так и ЭЦП ООО "Строительная компания "Дорсервис" не свидетельствует об информированности руководителей обществ о поведении друг друга, суд верно отклонил, поскольку указанные доводы не опровергают установленных на основании совокупности доказательств обстоятельств, приведенных выше.

Исследовав и оценив фактические обстоятельства дела по аукционам NN 0122300005020000033, 0822600006721000023, 0822600006721000025 и имеющиеся доказательства суд обоснованно пришел к выводу о том, что Хабаровским УФАС России не представило достаточных и достоверных доказательств, подтверждающих заключение между ООО "БлагоСтрой" и ООО "Строительная компания "Дорсервис" соглашения, направленного на устранение конкуренции при проведении торгов на указанных аукционах.

Согласно оспариваемого решения ценовые предложения ООО "БлагоСтрой", ООО "Строительная компания "Дорсервис" на указанных аукционах делались в разное время, первым предложение делало ООО "БлагоСтрой", снижая начальную максимальную цену контракта до незначительной, затем в конкурентную борьбу вступало ООО "Строительная компания "Дорсервис", снижая начальную максимальную цену контракта до экономически "непривлекательного" уровня цены контракта для других участников аукциона, что заставило добросовестных участников аукциона, введенных в заблуждение резким снижением цены, отказаться от борьбы и дать возможность одному из участников антиконкурентного соглашения заключить контракт по максимально возможной цене (стать победителем аукциона).

Из информации по электронному аукциону N 0122300005020000033 следует, что в рассматриваемом электронном аукционе конкурентами ООО "БлагоСтрой" и ООО "Строительная компания "Дорсервис" являлись ООО "Лидерстрой", ООО "Элиста", ООО "Альбион".

Более того между всеми участниками велась конкурентная борьба, последние ценовые предложения были поданы: ООО "Альбион" в 02:23:01 с ценой 15513846,48 руб. (процент снижения на 18%), ООО "Лидерстрой" в 02:33:22 с ценой 15135459,96 руб. (процент снижения на 20%), ООО "Строительная компания "Дорсервис" в 02:33:38 с ценой 15040 863,33 руб. (процент снижения на 20,5%), ООО "Элиста" в 02:47:45 с ценой 15499 000 руб. (процент снижения на 18%).

Данные обстоятельства опровергают вывод Хабаровского УФАС России о том, что после подачи ООО "БлагоСтрой" двух ценовых предложений и снижения начальной максимальной цены контракта до незначительной, с 18919 326 руб. до 17878 762,23 руб., в конкурентную борьбу вступало ООО "Строительная компания "Дорсервис", снижая начальную максимальную цену контракта до экономически "непривлекательного" уровня цены контракта для других участников аукциона, что заставило участников аукциона - ООО "Лидерстрой", ООО "Элиста", ООО "Альбион" отказаться от борьбы и дать возможность одному из участников антиконкурентного соглашения, в данном случае ООО "Строительная компания "Дорсервис" заключить контракт по максимально возможной цене (стать победителем аукциона).

Между тем ООО "Строительная компания "Дорсервис", став победителем аукциона, заключило муниципальный контракт по экономически "непривлекательной" для себя цене.

В связи с чем применение участниками торгов - ООО "БлагоСтрой" и ООО "Строительная компания "Дорсервис" такой стратегии поведения, которая была направлена на извлечение имущественной выгоды за счет обеспечения победы в торгах отдельному участнику (исключения победы других участников), судом не верно установлено.

В рассматриваемом случае установленные Хабаровским УФАС России обстоятельства, такие как: использование ООО "БлагоСтрой" и ООО "Строительная компания "Дорсервис" единого IP-адреса при подаче заявок, ценовых предложений и подписании контрактов; общий адрес фактического осуществления деятельности обществ; формирование документов, в том числе с использованием ЭЦП, для участия в торгах для разных хозяйствующих субъектов одним и тем же пользователем - сотрудником ООО "БлагоСтрой" Матеко Д.Н.; наличие финансово-хозяйственных взаимоотношений между участниками соглашения, свидетельствующее о наличии между ними договорных отношений и устойчивых связей (предоставление беспроцентных займов), изложенные судом выводы не опровергают и не являются безусловным основанием для признания ООО "БлагоСтрой" и ООО "Строительная компания "Дорсервис" нарушившим требования пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции.

Аналогичные обстоятельства установлены судом по электронным аукционам NN 0822600006721000023, 0822600006721000025.

Доводы Хабаровского УФАС России о том, что заключенный муниципальный контракт по результатам аукциона N 0122300005020000033 исполнен ООО "Строительная компания "Дорсервис" не в полном объеме, при этом ООО "Строительная компания "Дорсервис" приняло участие в аукционе N 0122300005020000038, проведенном администрацией городского поселения "Рабочий поселок Переяславка" муниципального района имени Лазо Хабаровского края на выполнение дополнительных работ аналогичному предмету аукциона N 0122300005020000033, которые, по мнению антимонопольного органа, в том числе свидетельствуют о наличии между обществами соглашения, направленного на устранение конкуренции при проведении аукциона N 0122300005020000033, суд обоснованно отклонил, поскольку как указал сам антимонопольный орган, контракт расторгнут по соглашению сторон, в связи с изменением потребности заказчика.

Также доводы антимонопольного органа в оспариваемом решении на показания Кладко Е.Н., поступившие от Прокуратуры Хабаровского края, как на одно из косвенных доказательств заключения между ООО "БлагоСтрой" и ООО "Строительная компания "Дорсервис" антиконкурентного соглашения при участии в аукционах, суд правомерно отклонил, поскольку ни в заявлении от 08.09.2022, ни в объяснениях от 08.09.2022, Кладко Е.Н. не говорит о сговоре именно между ООО "БлагоСтрой" и ООО "Строительная компания "Дорсервис", а также о тех электронных аукционах, которые являлись предметом рассмотрения дела N 027/01/11-722/2022.

Заключение специалиста от 12.04.2023 N 2023-043/5, представленное ООО "БлагоСтрой", доказательством по делу не является, поскольку перед специалистом фактически поставлены вопросы, которые в силу процессуального законодательства входят в круг исследования и подлежат установлению и оценке исключительно судом.

Принимая во внимание установленные обстоятельства, суд пришел к правильному выводу о том, что заявленные требования подлежат удовлетворению, а оспариваемое решение Хабаровского УФАС России - признанию недействительным.

С учетом вышеизложенного, арбитражный суд апелляционной инстанции считает, что судом первой инстанции установлены все фактические обстоятельства и исследованы доказательства, представленные сторонами по делу, правильно применены подлежащие применению нормы материального и процессуального права, и вынесено по существу законное и обоснованное решение.

Доводы, изложенные в апелляционных жалобах, не опровергают выводы суда первой инстанции, а лишь выражают несогласие с ними, что не может являться основанием для отмены либо изменения обжалуемого судебного акта.

Руководствуясь статьями 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Хабаровского края от 20 июня 2023 года по делу N А73-19101/2022 оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Дальневосточного округа в течение двух месяцев со дня его принятия через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

Е.В. Вертопрахова

Судьи

И.А Мильчина А.И. Воронцов