Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 9 октября 2023 г. N 09АП-55087/23 по делу N А40-53418/2023

г. Москва

09 октября 2023 г.

Дело N А40-53418/23

Резолютивная часть постановления объявлена 02 октября 2023 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 09 октября 2023 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Г.М. Никифоровой,

судей:	В.И. Попова, Л.Г.Яковлевой
при ведении протокола	секретарем судебного заседания М.Е. Нестеровой

рассмотрев в открытом судебном заседании в зале N 3 апелляционную жалобу ООО "ВСИНВЕСТПРОЕКТ" на решение Арбитражного суда г. Москвы от 13.07.2023 по делу N А40-53418/23,

по заявлению ООО "ВС-ИНВЕСТПРОЕКТ" (ОГРН: 1167746161923, Дата присвоения ОГРН: 15.02.2016, ИНН: 7724353074, КПП: 772401001)

к заинтересованному лицу: ФЕДЕРАЛЬНАЯ АНТИМОНОПОЛЬНАЯ СЛУЖБА (ОГРН: 1047796269663, Дата присвоения ОГРН: 19.04.2004, ИНН: 7703516539, КПП: 770301001) об оспаривании постановления от 04.07.2022 N НГ/63595/22 и о наложении штрафа по делу N 22/04/14.32-113/2021 об административном правонарушении, решения N МШ/1181/23 от 17.02.2023,

при участии:

от заявителя:	Денисюк М.Е. дов. от 21.12.2022
от заинтересованного лица:	не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "ВС-ИНВЕСТПРОЕКТ" (далее - Заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением (с учетом принятых судом в порядке ст. 49 АПК РФ уточнений) об оспаривании постановления ФАС России (далее - заинтересованное лицо, антимонопольный орган) от 04.07.2022 N НГ/63595/22 по делу N N 22/04/14.32- 113/2021 об административном правонарушении, которым общество привлечено к административной ответственности по ч. 2 ст. 14.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ) в виде административного штрафа в размере 249 920 (двести сорок девять тысяч девятьсот двадцать) рублей 00 копеек, а также решения ФАС России N МШ/1181/23 от 17.02.2023 по жалобе на указанное постановление.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 13.07.2023 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с принятым решением, заявитель обратился с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

Представитель Общества в судебном заседании поддержал доводы апелляционной жалобы.

ФАС в судебное заседание своего представителя не направила, суд располагает доказательствами его надлежащего извещения о времени и месте судебного заседания. Дело рассмотрено в порядке ст. ст. 123, 156 АПК РФ.

Законность и обоснованность решения проверены в соответствии со ст. ст. 266 и 268 АПК РФ.

Суд апелляционной инстанции, заслушав позицию заявителя, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, считает, что решение подлежит оставлению без изменения, исходя из следующего.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции поводом к возбуждению дела об административном правонарушении послужило решение антимонопольного органа от 09.09.2021 по делу N 22/01/11-7/2021 о нарушении антимонопольного законодательства Российской Федерации (ч. 1.2 ст. 28.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях), которым в действиях Заявителя установлен факт нарушения требований п. 2 ч. 1 ст. 11 Федерального закона от 26.07.2006 N 135- ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции), выразившегося в заключении соглашения, которое привело к поддержанию цен на торгах при участии в 203 открытых аукционах в электронной форме, проведенных в период с 2019 по 2020 годы.

Антимонопольный орган исходил из совокупного анализа поведения организаций, а именно: отказа хозяйствующих субъектов от конкурентной борьбы, который впоследствии привел к минимальному снижению НМЦК (1 %-2 %).

При этом закупочные процедуры, в которых наряду с лицами, признанными Решением ФАС России нарушившими антимонопольное законодательство, принимали участие добросовестные хозяйствующие субъекты, обеспечивающие конкурентную борьбу на указанных торгах, закончились со значительным снижением НМЦК - от 7,6 % до 44,5 %.

Также административный орган принимал во внимание и то обстоятельство, что субъекты-конкуренты использовали единую инфраструктуру ведения хозяйственной деятельности, в том числе использование идентичных IP-адресов для подачи заявок, ценовых предложений и подписания контрактов в ходе участия в закупочных процедурах, а также использование идентичных IP-адресов и номеров телефонов для подачи налоговых деклараций.

Помимо прочего, контрольный орган также констатировал совпадение времени создания и изменения файлов заявок хозяйствующих субъектов-конкурентов, поданных на участие в торгах, учетных записей, с использованием которых создавались и изменялись файлы заявок, количества слов в составе файлов заявок, размера файлов 1 и 2 частей заявок, времени подачи заявок на участие в торгах.

Описанные действия признаны антимонопольным органом использованием хозяйствующими субъектами в ходе соревновательной процедуры единой инфраструктуры, что возможно только в случае кооперации и консолидации, что образует объективную сторону правонарушения, описанного в п. 2 ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции.

Указанные обстоятельства были зафиксированы в решении от 09.09.2021 по делу N 22/01/11-7/2021 о нарушении антимонопольного законодательства Российской Федерации.

Впоследствии на основании ч. 1.2 ст. 28.1 КоАП РФ административным органом возбуждено и рассмотрено дело N 22/04/14.32-113/2021 об административном правонарушении, по результатам рассмотрения которого Заявитель был признан виновным в совершении административного правонарушения по ч. 2 ст. 14.32 КоАП РФ и привлечен к административной ответственности с назначением ему административного штрафа в размере 249 920 (двести сорок девять тысяч девятьсот двадцать) рублей 00 копеек.

Не согласившись с выводами и требованиями административного органа, указанными в постановлении, Заявитель обратился в порядке ст.ст. 30.1-30.3 КоАП РФ с жалобой вышестоящему должностному лицу, решением которого от 17.02.2023 (исх. N МШ/1181/23) в удовлетворении поданной обществом жалобы было отказано.

Заявитель обратился в суд с настоящим заявлением.

В соответствии с ч. 2 ст. 207 АПК РФ производство по делам об оспаривании решений административных органов возбуждается на основании заявлений юридических лиц и индивидуальных предпринимателей, привлеченных к административной ответственности в связи с осуществлением предпринимательской и иной экономической деятельности, об оспаривании решений административных органов о привлечении к административной ответственности, а также на основании заявлений потерпевших.

Согласно ч. 4 ст. 210 АПК РФ по делам об оспаривании решений административных органов о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для привлечения к административной ответственности, возлагается на административный орган, принявший оспариваемое решение.

Отказывая в удовлетворении заявленного требования, суд первой инстанции обоснованно указал на наличие состава вменяемого правонарушения в действиях заявителя.

Как следует из Решения ФАС России от 09.09.2021 по делу N 22/01/11- 7/2021 о нарушении антимонопольного законодательства Российской Федерации, наличие антиконкурентного соглашения, участником которого являлось ООО "ВСИНВЕСТПРОЕКТ", подтверждается, в том числе следующей совокупностью доказательств: - отказом хозяйствующих субъектов от конкурентной борьбы, который впоследствии привел к минимальному снижению НМЦК (1 %-2 %).

При этом закупочные процедуры, в которых наряду с лицами, признанными Решением ФАС России нарушившими антимонопольное законодательство, принимали участие добросовестные хозяйствующие субъекты, обеспечивающие конкурентную борьбу на торгах, закончились со значительным снижением НМЦК - от 7,6 % до 44,5 %; - использованием хозяйствующими субъектами-конкурентами единой инфраструктуры ведения хозяйственной деятельности, в том числе использование идентичных IP-адресов для подачи заявок, ценовых предложений и подписания 6 контрактов в ходе участия в закупочных процедурах, а также использование идентичных IP-адресов и номеров телефонов для подачи налоговых деклараций; - совпадением времени создания и изменения файлов заявок хозяйствующих субъектов-конкурентов, поданных на участие в торгах, учетных записей, с использованием которых создавались и изменялись файлы заявок, количества слов в составе файлов заявок, размера файлов 1 и 2 частей заявок, времени подачи заявок на участие в торгах; - осуществлением хозяйствующими субъектами-конкурентами повторяющихся (аналогичных) действий на протяжении всего периода участия в торгах, а также попеременное совместное (в составе двух и более хозяйствующих субъектов) участие в торгах при отказе от конкурентной борьбы между собой; - наличием устойчивых отношений хозяйствующих субъектов-конкурентов между собой, в том числе выраженных в аффилированности (связанности) учредителей и генеральных директоров, совпадении физических лиц, осуществляющих трудовую или иную функцию; - совпадением физических лиц, которым от имени должностных лиц хозяйствующих субъектов-конкурентов выдавались доверенности на изготовление и получение ключей электронной подписи и сертификатов ключей проверки электронной подписи в удостоверяющем центре, в том числе для участия в торгах; - совпадением финансовых операций и движений денежных средств между банковскими счетами лиц, признанных упомянутым Решением ФАС России нарушившими антимонопольное законодательство, а также заключение между ними договоров займа, в том числе в период участия в торгах; - совместным исполнением государственных контрактов, заключенных по результатам проведения торгов, с использованием единой инфраструктуры ведения хозяйственной деятельности и кадровых ресурсов.

Указанные обстоятельства подтверждаются материалами, полученными в порядке части 2 статьи 161 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации от Следственного комитета Российской Федерации, показаниями свидетелей:, представленными в материалы антимонопольного дела.

Ответственность за правонарушение, установленное Решением ФАС России, предусмотрена частью 2 статьи 14.32 КоАП РФ.

Согласно приведенной норме права, заключение хозяйствующим субъектом недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения, если такое соглашение приводит или может привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах, либо заключение недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения между организаторами торгов и (или) заказчиками с участниками этих торгов, если такое соглашение имеет своей целью либо приводит или может привести к ограничению конкуренции и (или) созданию преимущественных условий для каких-либо участников, либо участие в них, влечет наложение административного штрафа на должностных лиц в размере от двадцати тысяч до пятидесяти тысяч рублей или дисквалификацию на срок до трех лет; на юридических лиц - от одной десятой до одной второй начальной стоимости предмета торгов, но не более одной двадцать пятой совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) и не менее ста тысяч рублей (в редакции Федерального закона от 17.04.2017 N 74-ФЗ).

Объектом правонарушения, предусмотренного ч. 2 ст. 14.32 КоАП РФ, являются общественные отношения, складывающиеся в связи с обеспечением свободы экономической деятельности, необходимым условием которой является развитие конкуренции между хозяйствующими субъектами.

Объективную сторону правонарушения образуют действия хозяйствующего субъекта, признанные недопустимыми антимонопольным законодательством Российской Федерации: заключение соглашения, ограничивающего конкуренцию. Родовым объектом допущенного заявителем правонарушения является установленный порядок в предпринимательской деятельности, видовым - охраняемый порядок в сфере антимонопольного регулирования, а непосредственным - правоотношения, складывающиеся в процессе участия хозяйствующих субъектов в торгах, действия которых предполагают соперничество и конкуренцию.

В настоящем случае объективную сторону допущенного Заявителем правонарушения составляет заключение и исполнение картельного соглашения с 6 хозяйствующими субъектами при участии в 203 открытых аукционах.

При этом, поскольку субъективная сторона правонарушения характеризуется формой вины, а Кодекс об административных правонарушениях (ч. 2 ст. 2.1 КоАП РФ) формы вины юридических лиц не выделяет, административный орган учитывал, что у заявителя имелась возможность соблюдения требований закона, но им не были предприняты все зависящие от него меры по соблюдению таких требований.

Полномочия должностных лиц административного органа, составившего протокол, рассмотревшего дело об административном правонарушении, предусмотрены ст. 23.48 КоАП РФ, п. 1 приказа ФАС России от 29.07.2015 N 667/15 "О перечне должностных лиц центрального аппарата Федеральной антимонопольной службы (ФАС России), управомоченных составлять протоколы об административных правонарушениях".

Порядок составления протокола об административном правонарушении, рассмотрения дела, установленный ст. ст. 28.2, 29.7, 29.10 КоАП РФ, административным органом соблюден, процессуальные гарантии, предусмотренные ст. ст. 25.1, 25.5 КоАП РФ - обеспечены.

Протокол составлен в отсутствие законного представителя общества, но при наличии у административного органа документального подтверждения его надлежащего извещения о дате, времени и месте его составления.

Дело об административном правонарушении рассмотрено в отсутствие законного представителя общества, но в присутствии его уполномоченного защитника, что свидетельствует о соблюдении административным органом процессуальных прав и гарантий защиты по отношению к привлекаемому к ответственности лицу.

Вывод суда первой инстанции о том, что каких-либо процессуальных нарушений, исходя из п. 10 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" и ч. 2 ст. 211 АПК РФ, влекущих безусловную отмену оспариваемого постановления, административным органом допущено не было, является верным.

Административный штраф назначен обществу в пределах санкции ч. 2 ст. 14.32 КоАП РФ, рассчитан с учетом требований, установленных в примечании 4 к ст. 14.31 и является правильным, что не оспаривается заявителем (ч. 3.1 ст. 70 АПК РФ).

Согласно части 2 статьи 4.1.2 КоАП административный штраф социально ориентированным некоммерческим организациям, включенным по состоянию на момент совершения административного правонарушения в реестр социально ориентированных некоммерческих организаций - получателей поддержки, а также являющимся субъектами малого и среднего предпринимательства юридическим лицам, отнесенным к малым предприятиям, в том числе к микропредприятиям, включенным по состоянию на момент совершения административного правонарушения в единый реестр субъектов малого и среднего предпринимательства, назначается в размере от половины минимального размера (минимальной величины) до половины максимального размера (максимальной величины) административного штрафа, предусмотренного санкцией соответствующей статьи (части статьи) для юридического лица. Согласно сведениям из Единого реестра субъектов малого и среднего предпринимательства ООО "ВС-Инвестпроект" с 01.08.2016 относится к категории "микропредприятие".

Антимонопольным органом в установленном порядке учтены обстоятельства, смягчающие и отягчающие административную ответственность согласно статье 4.1 КоАП РФ.

В силу ч. 1 ст. 3.1 КоАП РФ административное наказание является установленной государством мерой ответственности и в качестве своей цели подразумевает превенцию правонарушений.

В соответствии с п. 1 ст. 2.1 КоАП РФ административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое настоящим Кодексом или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

Годичный срок давности привлечения к административной ответственности по ч. 1 ст. 14.32 КоАП РФ, подлежащий исчислению с даты принятия решения комиссией (ч. 6 ст. 4.5 КоАП РФ), административным органом не пропущен: решение по делу N 22/01/11-7/2021 принято 09.09.2021, а оспариваемое постановление вынесено 30.06.2022.

Судом первой инстанции обоснованно отклонены приведенные Заявителем доводы о неверном определении контрольным органом места совершения административного правонарушения по следующим основаниям.

Так, в обоснование приведенного довода общество указывает, что, исходя из объективной стороны вмененного ему административным органом правонарушения - заключение устного картельного соглашения с хозяйствующими субъектами, место совершения такого правонарушения у всех субъектов должно быть единым, поскольку совершение данного правонарушения являлось возможным только путем использования ими речевых коммуникаций друг с другом при нахождении в одном и том же месте.

В то же время, как указывает Заявитель, определенное административным органом место совершения обществом вмененного ему правонарушения не совпадает с местом нахождения иных участников антиконкурентного соглашения, что, соответственно, свидетельствует о недоказанности антимонопольным органом состава вмененного обществу правонарушения.

В контексте п. 10 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" (далее - постановление Пленума ВАС РФ N 10) существенным нарушением при производстве по делу об административном правонарушении, влекущим незаконность постановления о привлечении к административной ответственности, является отсутствие в протоколе об административном правонарушении и постановлении о привлечении к административной ответственности сведений о месте совершения административного правонарушения, либо его определение с нарушением правил подведомственности, влекущим за собой невозможность участия лица в производстве по такому делу, либо рассмотрение дела и вынесение постановления неуполномоченным должностным лицом административного органа.

В то же время, как следует из содержания оспариваемого постановления, место совершения вмененного обществу правонарушения в нем было указано.

При этом, вопреки утверждению Заявителя об обратном, для заключения устного антиконкурентного соглашения нахождение участников такого соглашения в одном и том же месте не является обязательным, поскольку в свете всеобщей компьютеризации его достижение было возможно посредством различных средств связи, а не только путем непосредственных речевых коммуникаций представителей указанных участников.

Каких-либо доказательств ошибочности установления административным органом места совершения вмененного правонарушения (помимо ссылок на разное место нахождения всех участников антиконкурентного соглашения) Заявителем в настоящем случае не приведено, ввиду чего суд соглашается с выводами административного органа, изложенными в оспариваемом постановлении, о том, что местом совершения рассматриваемого правонарушения именно Заявителем является: 115404, город Москва, Бирюлёвская улица, дом 24, корпус 1, этаж 1, помещение 3, комната 6, офис 24 (адрес регистрации ООО "ВС-Инвестпроект" в период участия в антиконкурентном соглашении).

Суд первой инстанции, исследовав все имеющиеся доказательства, установив наличие в действиях Общества события вменяемого правонарушения, вины Общества, отсутствие нарушений процедуры привлечения ответчика к административной ответственности заявителем, не нарушив сроков давности, обоснованно отказал в удовлетворении требований Общества.

Оснований для признания допущенного Обществом нарушения малозначительным судом не установлено. Обстоятельства дела не свидетельствуют об исключительности рассматриваемого случая. Существенная угроза охраняемым общественным отношениям заключается в пренебрежительном отношении Общества к выполнению своих публично-правовых обязанностей.

С учетом изложенного оснований для отмены судебного акта и удовлетворения апелляционной жалобы по приведенным в ней доводам у суда апелляционной инстанции не имеется.

Арбитражный суд г.Москвы полно и всесторонне выяснил обстоятельства, имеющие значение для дела, выводы суда соответствуют обстоятельствам дела, нормы материального права применены правильно.

Доводы апелляционной жалобы не опровергают выводов решения суда первой инстанции и не содержат указаний на новые имеющие значение для дела обстоятельства, не исследованные судом первой инстанции, в связи с чем оснований для отмены решения суда первой инстанции по доводам апелляционной жалобы не имеется.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта в порядке ч. 4 ст. 270 АПК РФ, не допущено.

руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г.Москвы от 13.07.2023 по делу N А40-53418/23 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Г.М. Никифорова

Судьи

В.И. Попов Л.Г. Яковлева