Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 9 октября 2023 г. N 09АП-48165/23 по делу N А40-49717/2022

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 18 декабря 2023 г. N Ф05-31861/22 настоящее постановление оставлено без изменения

г. Москва

09 октября 2023 г.

Дело N А40-49717/22

Резолютивная часть постановления объявлена 02 октября 2023 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 09 октября 2023 года.

Судья Девятого арбитражного апелляционного суда Г.М. Никифорова,

при ведении протокола судебного заседания секретарём М.Е. Нестеровой,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "Мирдад" на определение Арбитражного суда г. Москвы от 09.06.2023 по делу N А40-49717/22 об отказе в удовлетворении заявления ООО "Мирдад" о пересмотре решения Арбитражного суда города Москвы от 31.05.2022 по вновь открывшимся обстоятельствам по заявлению ООО "Мирдад" к Управлению Федеральной антимонопольной службы по г. Москве, третье лицо: Государственное бюджетное учреждение города Москвы "Жилищник района Новогиреево", о признании незаконным решения,

при участии в судебном заседании:

от заявителя: Ордян А.Е. по дов. от 22.06.2022; Мокрых А.К. дов. от 08.09.2023;

от заинтересованного лица: Шкраба А.А. от 04.08.2023;

от третьего лица: не явился, извещен.

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Мирдад" (далее - заявитель) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по г. Москве (далее - антимонопольный орган, Московское УФАС России) от 21.01.2022 по делу N 077/10/104-2722/2022 о включении сведений об ООО "Мирдад" в реестр недобросовестных поставщиков.

Решением арбитражного суда города Москвы от 31.05.2022 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 07.09.2022 решение суда первой инстанции отменено и принят новый судебный акт, согласно которому заявленные требования ООО "Мирдад" удовлетворены в полном объеме.

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 20.12.2022 решение суда первой инстанции и постановление апелляционного суда оставлены без изменения.

От ООО "Мирдад" в арбитражный суд поступило заявление о пересмотре дела N А40-49717/22-139-384 по вновь открывшимся обстоятельствам.

Определением арбитражного суда города Москвы от 09.06.2023 в удовлетворении заявления отказано.

Не согласившись с указанным судебным актом ООО "Мирдад" обратилось в Девятый арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просило определение суда первой инстанции отменить пересмотреть дело по вновь открывшимся обстоятельствам.

В обосновании апелляционной жалобы заявитель жалобы указал на несоответствие выводов суда, изложенных в решении, обстоятельствам дела; а именно судом не учтены 2 вновь открывшихся обстоятельства:

- то, что инструкция для грузоперевозчика появилась после указанных судебных актах на официальном сайте snowmctcr.moscow, на который идет отсылка в письме Главконтроля.

- согласно официальной инструкции работы в системе ПУОС заказчик обязан выставлять заявки в электронном виде в системе ПУОС, чего сделано не было.

Информация о принятии апелляционной жалобы вместе с соответствующим файлом размещена в информационно-телекоммуникационной сети Интернет на сайте Девятого арбитражного апелляционного суда (www.9aas.arbitr.ru) и Картотеке арбитражных дел по веб-адресу: (www.kad.arbitr.ru) в соответствии положениями части 6 статьи 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

Поскольку апелляционная жалоба подана без пропуска срока на обжалование, лица, участвующие в деле, которые были извещены надлежащим образом в суде первой инстанции, признаются извещенными в суде апелляционной инстанции.

В судебном заседании представители лиц, участвующих в деле изложили свои позиции.

22.08.2023 от третьего лица поступил отзыв на жалобу, который в порядке статьи 262 АПК РФ приобщен к материалам дела.

В соответствии со статьями 123, 156 АПК РФ апелляционная жалоба рассмотрена в отсутствие представителя третьего лица, извещенного надлежащим образом о времени и месте судебного заседания.

Повторно рассмотрев дело по правилам статей 266, 268 АПК РФ, изучив доводы жалобы, исследовав и оценив представленные доказательства, отзыв, заслушав позицию сторон арбитражный апелляционный суд не находит оснований для отмены или изменения определения Арбитражного суда города Москвы от 09.06.2023.

Как следует из материалов дела и установлено апелляционным судом, дела между ГБУ г. Москвы "Жилищник района Новогиреево" (Заказчик) и ООО "МИРДАД" (Исполнитель) заключен государственный контракт на оказание услуг по погрузке и вывозу снега с территории ВЛО в 2021 г.

После заключения контракта до начала производства работ, ГЛАВНОЕ КОНТРОЛЬНОЕ УПРАВЛЕНИЕ ГОРОДА МОСКВЫ (ГЛАВКОНТРОЛЬ) сообщило о вводе в эксплуатацию подсистемы учета объемов снега (ПУОС) и просило довести указанную информацию до подведомственных организаций и подрядчиков, задействованных в уборке, транспортировке и утилизации снега.

06.12.2021 года, в связи с введением новой системы ПУОС. между Исполнителем и Заказчиком заключено Дополнительное соглашение N 1 к Контракту.

Согласно данному дополнительному соглашению внесены следующие условия:

- Фактический объем погруженного и вывезенного Исполнителем снега подтверждается сведениями, поступающими в ПУОС АСУ ОДС с лазерных измерительных установок, размещенных на въездах и выездах с ССП, а также электронными талонами утилизации снега, сформированными в ПУОС АСУ ОДС. Не подтвержденные сведениями из ПУОС АСУ ОДС объемы снега оплате не подлежат.

- в течение 3 (трех) календарных дней с даты заключения Контракта, но не позднее даты начала оказания услуг. Заказчик предоставляет пластиковые карты для проезда на снегоплавильные камеры для утилизации снега.

Необходимо четкое техническое разграничение системы АСУ ОДС и ее подсистемы ПУОС, о системе АСУ известно было на момент заключения контракт. Инструкции по регистрации были и истец прошел регистрацию своевременно и до выставления заявок на вывоз снега, о системе ПУОС, не было известно никому до заключения контракта, инструкции не было.

Необходимость работы в новой подсистеме ПУОС возникла только с 6 декабря 2023 года ~ с момента заключения дополнительного соглашения.

И уже на следующий день 7Л 2.202] Заказчик направил на почту истцу 2 заявки, 08.12.2021 - 2 заявки и 09.12.2021 - 1 заявку. Других заявок от Заказчика не поступало.

В письме N 02/01188 от 07.12.2021 г. и Х" 03/01188 от 13Л2.2021 г. с учетом этих изменений Исполнитель просил предоставить доступ к ПУОС АСУ ОДС и создания учетной записи (личного кабинета) пользователя системы для формирования электронных талонов утилизации снега и реестра Электронных талонов. Не имея доступа к учетной записи, Исполнитель не смог и в дальнейшем не смог бы исполнить заявки на погрузку и вывоз снега с территории, так как по окончании исполнения Контракта невозможно предоставить Заказчику электронные талоны.

Не подтвержденные сведениями из ПУОС АСУ ОДС объемы снега оплате не подлежат в соответствии с п. 2.11.1 Технического задания.

В письме от 20 декабря 2021 г. N 04/01188 Подрядчик приостановил выполнение работ (согласно п. 5.4.5 Контракта) и попросил Заказчика рассмотреть вопрос о целесообразности и порядке продолжения выполнения работ на данном Объекте согласно п. 5.2.3 Контракта, и получили ответ - Решение о расторжение в одностороннем порядке N ДН-840 от 29Л2.21г.

Решением УФАС по г. Москве от 21.02.2021 по делу N 077/10/104-2722/2022 000 "МИРДАД" было включено в реестр недобросовестных поставщиков.

Решением Арбитражного суда по делу N А40-49717/22 от 31 мая 2022 года было отказано в удовлетворении исковых требований 000 "МИРДАД" о признании недействительным решения УФАС по г. Москве.

Апелляционным постановлением по делу N А40-49717/22 (в апелляционной инстанции N 09АП-44704/2022) от 07 сентября 2022 года решение Арбитражного суда г. Москвы отменено, а по делу принято новое решение, которым исковые требования удовлетворены.

Постановлением Арбитражного суда Московского округа по делу N А40-49717/22 в кассационной инстанции N 005-31861/2022) от 20 декабря 2022 года апелляционное постановление было отменено, а решение арбитражного суд г. Москвы оставлено в силе.

В Верховный Суд было отказано в передаче дела для рассмотрения.

Между тем, в 2023 году на сайте snowmeter.moscow появились инструкции по работе в подсистеме ПУОС.

Необходимо обратить внимание на то. что в ПИСЬМЕ ГЛАВНОКОНТРОЛЯ, на основании которого заключение доп.соглашение к контракту, имеется ссылка именно на этот сайт snowmeter.moscow.

В письме также ГЛАВКОНТРОЛЯ указано, что инструкции по работе в системе ПУОС находятся на данном сайте.

Таким образом, только в 2023 году истец увидел инструкции по работе в системе ПУОС и выяснились новые обстоятельства о том, как должна был выстраиваться работа в системе ПУОС согласно данным инструкциям, что исключает вину истца в неисполнении контракта.

В деле появились 2 вновь открывшихся обстоятельства.

1. Вновь открывшимся обстоятельством является то, что инструкция для грузоперевозчика появилась после указанных судебных актах на официальном сайте snowmeter.moscow, на который идет отсылка в письме Главконтроля.

О том, что на сайте нет инструкции работы в ПУОС истец указывал в письме к заказчику, в ФАС, в судебных заседаниях.

Инструкция по работе в системе, которые появились в 2023 году составляет 152 страницы сложных технических действий, без знания которых невозможно работать в новой системе. Однозначным фактом является то, что на момент исполнения контракта в 2021 году данные инструкции размещены не были.

2. Согласно официальной инструкции работы в системе ПУОС заказчик обязан выставлять заявки в электронном виде в системе ПУОС, чего сделано не было.

Согласно данным инструкциям заказчик обязан размещать заявки обязательно и исключительно в электронном виде. Без размещения заявок в электронном виде поставщик также не сможет исполнить, поскольку в системе исполнение заявок напрямую связано с формирование данных в электронном виде.

Следовательно, исполнить заявки, которых нет в системе - невозможно, так как все объемы подтверждаются сведениями из системы.

Более того, в инструкциях четко указана последовательность действий: сначала Заказчик вносит в систему заявку в электронном виде, исполнитель видит в системе заявку и только после этого приступает к исполнению.

Таким образом. Заказчик некорректно работал в новой системе, не выставлял заявки в электронном виде, что не позволило истцу исполнить контракт.

Не подтвержденные сведениями из ПУОС АСУ ОДС объемы снега оплате не подлежат в соответствии с п. 2.11.1 Технического задания.

Следовательно, истец, даже если бы получил инструкции по работе в ПУОС, не смог бы оформить в ПУОС исполнение заявок и получить оплату, так как заявки не размещены заказчиком как этого требует инструкция ( копия инструкции приложена к материалам дела).

Таким образом, вновь открывшимися обстоятельствами по делу являются следующие обстоятельства:

- появление инструкций в работе ПУОС на официальном сайге уже после окончания срока действия контракта, то есть на момент заключения контракта и срока контракта инструкции отсутствовали.

Данное обстоятельство свидетельствует о том, что инструкций не было и у заказчика тоже.

- Необходимость выставления заявок заказчиком исключительно в электронном виде в системе согласно инструкции, что полностью исключает вину истца в неисполнении обязательств.

Согласно инструкциям - без внесения заявок в систему ПУОС вывоз снега невозможен и без сведений об объемах снега в ПУОС оплата не производится.

С учётом изложенного, общество обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением.

Согласно части 2 статьи 311 ГК РФ вновь открывшимися обстоятельствами являются: 1) существенные для дела обстоятельства, которые не были и не могли быть известны заявителю; 2) установленные вступившим в законную силу приговором суда фальсификация доказательства, заведомо ложное заключение эксперта, заведомо ложные показания свидетеля, заведомо неправильный перевод, которые повлекли за собой принятие незаконного или необоснованного судебного акта по данному делу; 3) установленные вступившим в законную силу приговором суда преступные деяния лица, участвующего в деле, или его представителя либо преступные деяния судьи, совершенные при рассмотрении данного дела.

Согласно пункту 3, 4, 6 Постановления ВАС РФ от 30 июня 2011 года N 52 при решении вопроса о пересмотре судебного акта по новым или вновь открывшимся обстоятельствам судам следует исходить из наличия оснований, предусмотренных статьей 311 АПК РФ, и соблюдения заявителем условий, содержащихся в статьях 312 и 313 АПК РФ. Судебный акт не может быть пересмотрен по новым или вновь открывшимся обстоятельствам в случаях, если обстоятельства, определенные статьей 311 АПК РФ, отсутствуют, а имеются основания для пересмотра судебного акта в порядке кассационного производства или в порядке надзора, либо если обстоятельства, установленные статьей 311 АПК РФ, были известны или могли быть известны заявителю при рассмотрении данного дела.

Обстоятельства, которые согласно пункту 1 статьи 311 АПК РФ являются основаниями для пересмотра судебного акта, должны быть существенными, то есть способными повлиять на выводы суда при принятии судебного акта. При рассмотрении заявления о пересмотре судебного акта по новым или вновь открывшимся обстоятельствам суд должен установить, свидетельствуют ли факты, приведенные заявителем, о наличии существенных для дела обстоятельств, которые не были предметом судебного разбирательства по данному делу.

Судебный акт не может быть пересмотрен по вновь открывшимся обстоятельствам, если существенные для дела обстоятельства возникли после принятия этого акта, поскольку по смыслу пункта 1 части 2 статьи 311 АПК РФ основанием для такого пересмотра является открытие обстоятельств, которые хотя объективно и существовали, но не могли быть учтены, так как не были и не могли быть известны заявителю.

В связи с этим суду следует проверить, не свидетельствуют ли факты, на которые ссылается заявитель, о представлении новых доказательств, имеющих отношение к уже исследовавшимся ранее судом обстоятельствам. Представление новых доказательств не может служить основанием для пересмотра судебного акта по вновь открывшимся обстоятельствам по правилам главы 37 АПК РФ.

В таком случае заявление о пересмотре судебного акта по вновь открывшимся обстоятельствам удовлетворению не подлежит.

Отказывая в удовлетворении заявления, суд первой инстанции правомерно исходил из следующего.

Заявитель не представил доказательства наличия обстоятельств, которые объективно и существовали, но не могли быть учтены, так как не были и не могли быть известны заявителю.

Истцом не представлены доказательства того, что на момент заключения и действия контракта инструкция отсутствовала.

На момент заключения контракта вся инструкция содержалась в Приложении N 6 Технического задания.

После внесения Главконтролем изменений до Общества была доведена информация о том, что в связи с возникшими изменениями необходимо обратиться в службу технической поддержки (истец данным предложением не воспользовался). И, как нам известно, Исполнителю удалось, причем самостоятельно, 24.12.2021 зарегистрироваться в системе ПУОС (Подсистеме Учета Объема Снега).

В службу технической поддержки Исполнителю не пришлось обращаться. Более того, инструкция в системе ПУОС размещается не Заказчиком, а Главконтролем, Департаментом жилищно-коммунального хозяйства города Москвы.

Кроме того, инструкция может меняться каждый месяц, каждый год, могут меняться условия контракта и т.д.

Инструкция, на которую ссылается Истец от 2022, и к государственному контракту N 0373200006221001188 от 18.10.2021 отношения не имеет. Заявки Исполнителю направлялись в электронном виде на электронную почту, также исполнитель не уведомлял Заказчика о том, что не видит заявки в электронном виде.

В соответствии с п.п. 2.2, 2.3, 2.4, 2.5 Технического задания для взаимодействия с Заказчиком Исполнитель обязан в течение 1 (одного) рабочего дня с даты заключения Контракта назначить ответственное контактное лицо, определить номер телефона, выделить адрес электронной почты для приема данных (запросов, писем) в электронной форме и уведомить об этом Заказчика согласно требованиям статьи "Прочие условия" Контракта.

Об изменении контактной информации Исполнитель должен уведомить Заказчика в течение 1 (одного) рабочего дня со дня возникновения таких изменений. Исполнитель обязан обеспечить прием заявок, сообщений от Заказчика круглосуточно с использованием телефонной связи, электронной почты в соответствии с условиями Контракта.

Заказчик направляет Исполнителю заявки не позднее, чем за: 2 (два) часа до момента начала оказания услуг.

Более того, ввиду неисполнения обязательств ООО "Мирдад", Заказчик в срочном порядке провел закупку малого объема на портале поставщиков и заключил два договора на оказание услуг по вывозу снега.

Исполнитель - ИП Зубарь К.В. по заключенным контрактам исполнил обязательства в полном объеме с предоставлением полных отчетов в систему ПУОС.

Таким образом, оснований для пересмотра по вновь открывшимся обстоятельствам решение Арбитражного суда города Москвы от 31.05.2022 по делу N А40-49717/22 не имеется.

Доводы жалобы не содержат ссылок на факты не установленные судом или иные доказательства для пересмотра решения суда, а сам факт несогласия заявителя с выводами суда первой инстанции, основанными на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств, которым дана надлежащая правовая оценка без документального опровержения не может служить основанием для отмены или изменения решения суда.

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции полагает, что суд первой инстанции принял законный и обоснованный судебный акт, полно и правильно установил обстоятельства дела, применил нормы материального права, подлежащие применению, и не допустил нарушения процессуального закона.

Нарушений норм процессуального права, являющихся безусловным основанием к отмене судебного акта, в соответствии с частью 4 статьи 270 АПК РФ, судом первой инстанции не допущено.

Руководствуясь статьями 184, 188, 266 - 271, пунктом 1 часть 4 статьи 272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

определение Арбитражного суда города Москвы от 09.06.2023 по делу N А40-49717/22 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение одного месяца со дня изготовления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Судья

Г.М. Никифорова