Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 10 октября 2023 г. N 05АП-2493/23 по делу N А51-18507/2022

г. Владивосток

10 октября 2023 г.

Дело N А51-18507/2022

Резолютивная часть постановления объявлена 04 октября 2023 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 10 октября 2023 года.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Л.А. Мокроусовой,

судей Д.А. Самофала, С.Н. Горбачевой,

при ведении протокола секретарем судебного заседания К.В. Плетнёвой,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу акционерного общества "Горно-металлургический комплекс "Дальполиметалл"

апелляционное производство N 05АП-2493/2023

на решение от 28.03.2023

судьи Л.В. Зайцевой

по делу N А51-18507/2022 Арбитражного суда Приморского края

по иску акционерного общества "Горно-металлургический комплекс "Дальполиметалл" (ИНН 2505008358, ОГРН 102250061451)

к обществу с ограниченной ответственностью "Строительная компания Портал" (ИНН 2705001751, ОГРН 120700000271)

о взыскании 6 323 652 руб. 72 коп.,

при участии:

от истца: Я.Ю. Титова, по доверенности от 09.01.2023, сроком действия до 31.12.2023, паспорт,

от ответчика: лица не явились,

УСТАНОВИЛ:

акционерное общество "Горно-металлургический комплекс "Дальполиметалл" (далее - истец, АО "ГМК "Дальполиметалл") обратилось в Арбитражный суд Приморского края с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью "Строительная компания Портал" (далее - ответчик, ООО "СК Портал") (предыдущее наименование - общество с ограниченной ответственностью "Ремонтная строительная компания "Гефест") о взыскании 4 623 600 рублей задолженности, 1 657 046 рублей 86 копеек неустойки за период с 26.11.2021 по 30.08.2022, 43 005 рублей 81 копейки процентов за неправомерное удержание денежных средств за период с 31.08.2022 по 13.10.2022, а также длящейся неустойки, начисленной на сумму долга, начиная с 14.10.2022 по день фактической оплаты долга.

Решением суда от 28.03.2023 исковые требования удовлетворены частично, с ООО "РСК "Гефест" в пользу АО "ГМК "Дальполиметалл" 735 122 рубля 73 копейки неосновательного обогащения, 1 657 046 рублей 86 копеек неустойки, 25 830 рублей процентов за неправомерное удержание денежных средств, а также проценты за неправомерное удержание денежных средств, начисленных на сумму долга в размере 735 122 рублей 73 копеек, начиная с 22.03.2023 по день фактического исполнения обязательства.

Не согласившись с принятым судебным актом, АО "ГМК "Дальполиметалл" обжаловало его в порядке апелляционного производства, по доводам жалобы просило решение суда отменить, принять новый судебный акт об удовлетворении исковых требований в полном объеме. Доводы апелляционной жалобы сводятся к тому, что подрядчиком работы выполнены в меньшем объеме, чем указано подрядчиком в актах сдачи-приемки выполненных работ, в связи с чем считает сумму исковых требований завышенной и не подлежащей удовлетворению. Апеллянт считает, что поскольку ответчик не приглашал заказчика для приемки результатов выполненных работ, отчет о расходовании материала истцом также не предоставлен, то отказ заказчика от оплаты выполненных работ является законным и обоснованным. Кроме того, апеллянт считает, что суд первой инстанции неправомерно отказал в удовлетворении ходатайства истца о назначении по делу судебной экспертизы в целях установления объема выполненных работ по договору.

Через канцелярию суда от ООО "РСК "Гефест" поступил письменный отзыв на апелляционную жалобу, по тексту которого доводы апелляционной жалобы опровергло, просило обжалуемый судебный акт оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Определением Пятого арбитражного апелляционного суда от 27.06.2023 ходатайство АО "ГМК "Дальполиметалл" о назначении судебной строительно-технической экспертизы удовлетворено, производство по настоящему делу до окончания проведения экспертизы приостановлено.

Определением Пятого арбитражного апелляционного суда от 28.08.2023 в связи с поступлением в материалы дела экспертизы возобновлено, судебное разбирательство назначено на 27.09.2023 в 11 часов 00 минут.

На основании определения председателя первого судебного состава от 25.09.2023 произведена замена судьи И.С. Чижикова на судью С.Н. Горбачеву, в связи с чем рассмотрение апелляционной жалобы начато сначала в порядке пункта 2 части 2 статьи 18 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

Представитель апеллянта в судебном заседании доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме, просил решение суда отменить в обжалуемой части, принять новый судебный акт, которым удовлетворить требования истца о взыскании с ответчика 3 583 750 рублей 80 копеек задолженности, 1 657 046 рублей 86 копеек неустойки (в части взыскания неустойки решение суда от 28.03.2023 не обжалуется), 125 922 рублей 20 копеек процентов за неправомерное удержание денежных средств, а также процентов, начисленных на сумму основного долга, начиная с 22.03.2023 по день фактической оплаты долга.

Апеллянтом также заявлено требование о взыскании с ответчика 687 054 рублей 50 копеек задолженности в виде стоимости испорченного давальческого материала.

Рассмотрев заявленное требование, суд апелляционной инстанции считает его подлежащим отклонению в силу положений статей 49, 268 АПК РФ, поскольку в суде апелляционной инстанции не допускается изменение основания или предмета иска, увеличение или уменьшение размера исковых требований, что допускается только до рассмотрения дела по существу. Новые требования, которые не были предметом рассмотрения в арбитражном суде первой инстанции, не принимаются и не рассматриваются арбитражным судом апелляционной инстанции.

Таким образом, поскольку в настоящем случае не усмотрено оснований для рассмотрения настоящего спора в суде апелляционной инстанции по правилам, установленным для рассмотрения в суде первой инстанции, указанное требование не было предметом рассмотрения суда первой инстанции, судебная коллегия не принимает и не рассматривает указанное требование при рассмотрении настоящего спора в суде первой инстанции.

ООО "СК Портал", участвующее в деле, надлежащим образом извещенное о времени и месте судебного заседания, явку своего представителя в судебное заседание не обеспечило, в связи с чем, руководствуясь положениями статей 156, 266 АПК РФ, суд апелляционной инстанции определил рассмотреть апелляционную жалобу АО "ГМК "Дальполиметалл" в отсутствие представителя ответчика.

Так, определение о возобновлении производства по делу от 28.08.2023 направлено Пятым арбитражным апелляционным судом в адрес лиц, участвующих в деле. В частности, указанное определение также было направлено в адрес ООО "СК Портал", что подтверждается отчетом об отслеживании отправления с почтовым идентификатором N 69099286558988.

Согласно части 1 статьи 121, части 1 статьи 122 АПК РФ лица, участвующие в деле, и иные участники арбитражного процесса извещаются арбитражным судом о времени и месте судебного заседания или проведения отдельного процессуального действия путем направления копии судебного акта не позднее чем за пятнадцать дней до начала судебного заседания или проведения процессуального действия, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом. Копия судебного акта направляется арбитражным судом по почте заказным письмом с уведомлением о вручении либо путем вручения адресату непосредственно в арбитражном суде или по месту нахождения адресата.

При этом лица, участвующие в деле, и иные участники арбитражного процесса также считаются извещенными надлежащим образом арбитражным судом, если копия судебного акта, направленная арбитражным судом по последнему известному суду месту нахождения организации, месту жительства гражданина, не вручена в связи с отсутствием адресата по указанному адресу, о чем орган связи проинформировал арбитражный суд (пункт 3 части 2 статьи 123 АПК РФ).

В силу пункта 1 статьи 165.1 ГК РФ сообщение считается доставленным и в тех случаях, если оно поступило лицу, которому оно направлено (адресату), но по обстоятельствам, зависящим от него, не было ему вручено или адресат не ознакомился с ним.

Из анализа отправления N 69099286558988 следует, что определение о возобновлении производства по делу от 28.08.2023 направлено ответчику 29.08.2023 и прибыло в место вручения адресата 06.09.2023. Однако, в связи с истечением срока хранения письма, 14.09.2023 последнее было возвращено отправителю.

Таким образом, поскольку указанное письмо прибыло по адресу ООО "СК Портал" и не было забрано последним в установленные законом сроки, то последнее несет все риски наступления неблагоприятных последствий, связанных с неполучением судебной корреспонденции.

В судебном заседании 27.09.2023 апелляционным судом в порядке статьи 163 АПК РФ объявлялся перерыв до 04.10.2023. Об объявлении перерыва лица, участвующие в деле, уведомлены в соответствии с Постановлением Пленума ВАС РФ от 25.12.2013 N 99 "О процессуальных сроках" путем размещения на официальном сайте суда информации о времени и месте продолжения судебного заседания путем размещения на доске объявлений в здании суда и на официальном сайте суда информации о времени и месте продолжения судебного заседания.

После перерыва судебное заседание продолжено в том же составе суда, при ведении протокола тем же секретарем судебного заседания, при участии нового представителя апеллянта - Т.В. Левицкой, по доверенности от 09.01.2023, сроком действия до 31.12.2023, паспорт.

Представитель истца в судебном заседании поддержал ранее озвученную правовую позицию по спору.

Судом апелляционной инстанции установлено, что 28.08.2023 в материалы дела поступило экспертное заключение N 8567 от 17.08.2023, которое приобщается к материалам дела в порядке статей 81, 184, 185 АПК РФ.

Из материалов дела следует, что АО "ГМК "Дальполиметалл" обжалует решение суда от 28.03.2023 в части взыскания неосновательного обогащения и процентов за неправомерное удержание денежных средств.

Таким образом, поскольку апелляционная жалоба подана только на часть судебного акта, и возражений по проверке только части судебного акта лицами, участвующими в деле, не заявлено, судебная коллегия в соответствии с частью 5 статьи 268 АПК РФ с учетом разъяснений, изложенных в пункте 27 Постановления Пленума Верховного Суда РФ N 12 от 30.06.2020 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции", рассматривает законность и обоснованность обжалуемого решения только в обжалуемой апеллянтом части.

Исследовав материалы дела, проверив в порядке, предусмотренном статьями 266, 268, 270 АПК РФ правильность применения судом норм материального и процессуального права, проанализировав доводы, содержащиеся в апелляционной жалобе, отзыве на жалобу, заслушав пояснения представителя апеллянта, суд апелляционной инстанции считает решение суда подлежащим изменению в силу следующего.

Из материалов дела судом апелляционной инстанции установлено, что, 13.04.2021 между АО "ГМК "Дальполиметалл" (заказчик) и ООО "СК Портал" (подрядчик) заключен договор N ГМК-130421 (далее - договор), согласно которому подрядчик обязался выполнить и сдать, а заказчик принять и оплатить согласно условиям настоящего соглашения работы по достройке 24х квартирного дома АО "ГМК "Дальполиметалл", по адресу: Приморский край, г. Дальнегорск, примерно в 65 м по направлению на юго-запад от ориентира, ориентир - дом, почтовый адрес: Приморский край, г. Дальнегорск, ул. Хамзина 6.

Пунктом 1.4 договора установлены сроки выполнения работ - 185 календарных дней с момента внесения предоплаты.

Согласно пункта 2.1 договора стоимость работ составляет 15 412 000 рублей. Пунктом 2.4 договора установлено, что подрядчик обязуется приступить к выполнению работ в течение двух дней с момента предоставления заказчиком материалов и поступления авансового платежа в размере 30% от стоимости работ на расчетный счет подрядчика.

Во исполнение пункта 2.4 договора, платежным поручением N 3465 от 24.05.2021 истцом произведено авансирование подлежащих выполнению ответчиком работ на сумму в размере 4 623 600 рублей, то есть 30% от цены работ.

В соответствии с пунктом 2.3 договора материалы для выполнения работ предоставляются заказчиком по заявке подрядчика па давальческой основе.

Факт предоставления ответчику давальческих материалов подтверждается представленными в материалы дела накладными N N 60 от 15.06.2021, 63 от 24.06.2021, 64 от 29.06.2021 70 от 30.06.2021, 81 от 08.07.2021, 82 от 08.07.2021, 89 от 14.07.2021, 94 от 21.07.2021, 95 от 21.07.2021, 97 от 23.07.2021, 101 от 27.07.2021, 108 от 02.08.2011, 119 от 12.08.2021, 128 от 25.08.2021, 129 от 25.08.2021, 143 от 14.09.2021, 144 от 14.09.2021, 152 от 23.09.2021, 155 от 28.09.2021, 158 от 29.09.2021, 162 от 30.09.2021, 29 от 02.03.2022.

Письмами N 5090 от 23.09.2021, N 2527 от 17.05.2022 АО "ГМК "Дальполиметалл" указывало ООО "СК Портал" о необходимости выполнения работ в установленные сроки.

Считая, что подрядчик в установленные договором сроки не выполнил спорные работы, письмом N 3467 от 12.07.2022 АО "ГМК "Дальполиметалл" уведомило последнего об одностороннем отказе от исполнения договора.

Начислив неустойку за просрочку выполнения работ по договору, указанным письмом истец также потребовал от ответчика возвратить сумму полученного аванса и уплатить неустойку за просрочку выполнения работ по договору.

Поскольку указанная претензия оставлена ООО "СК Портал" без удовлетворения, АО "ГМК "Дальполиметалл" обратилось в арбитражный суд с настоящим иском.

Разрешая настоящий спор по существу, суд первой инстанции верно квалифицировал отношения сторон как регулируемые положениями глав 37, 60 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), с учетом общих положений данного Кодекса об обязательствах.

В силу статей 309, 310 ГК РФ обязательства должны исполняться сторонами надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, изменение условий обязательства в одностороннем порядке, как и отказ от исполнения обязательств, не допускаются.

В соответствии с частью 1 статьи 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

В договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки) (часть 1 статьи 708 ГК РФ).

Согласно статье 711 ГК РФ, если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

Статья 450.1 ГК РФ предоставляет стороне право на односторонний отказ от исполнения договора: предоставленное ГК РФ, другими законами, иными правовыми актами или договором право на односторонний отказ от договора (исполнения договора) (статья 310 ГК РФ) может быть осуществлено управомоченной стороной путем уведомления другой стороны об отказе от договора (исполнения договора).

Договор прекращается с момента получения данного уведомления, если иное не предусмотрено ГК РФ, другими законами, иными правовыми актами или договором.

В случае одностороннего отказа от договора (исполнения договора) полностью или частично, если такой отказ допускается, договор считается расторгнутым или измененным.

Из системного толкования статьи 450.1 ГК РФ следует, что право на односторонний отказ от исполнения договора предоставляется стороне либо в силу закона, либо по соглашению сторон.

Заказчик может в любое время до сдачи ему результата работы отказаться от исполнения договора, уплатив подрядчику часть установленной цены пропорционально части работы, выполненной до получения извещения об отказе заказчика от исполнения договора (статья 717 ГК РФ).

Из анализа претензии N 3467 от 12.07.2022 следует, что в связи с допущенной ответчиком просрочкой выполнения работ по договору, на основании положений статей 450.1, 715 ГК РФ заказчик отказался от выполнения работ по договору, в связи с чем просил вернуть уплаченный аванс по договору и уплатить неустойку за просрочку выполнения работ.

Таким образом, поскольку заказчик воспользовался предоставленным ему правом на односторонний отказ от исполнения договора, договор прекратил свое действие.

Частью 4 статьи 453 ГК РФ установлено, что в случае, когда до расторжения или изменения договора одна из сторон, получив от другой стороны исполнение обязательства по договору, не исполнила свое обязательство либо предоставила другой стороне неравноценное исполнение, к отношениям сторон применяются правила об обязательствах вследствие неосновательного обогащения (глава 60), если иное не предусмотрено законом или договором либо не вытекает из существа обязательства.

В пункте 1 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 11.01.2000 N 49 "Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением норм о неосновательном обогащении" разъяснено, что при расторжении договора сторона не лишена права истребовать ранее исполненное, если другая сторона неосновательно обогатилась.

На основании вышеизложенного, в связи с произведенным односторонним отказом заказчика от исполнения договора сумма полученного субподрядчиком аванса является неосновательным обогащением последнего.

На основании статьи 1102 ГК РФ лицо, которое без установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований приобрело или сберегло имущество (приобретатель) за счет другого лица (потерпевшего), обязано возвратить последнему неосновательно приобретенное или сбереженное имущество (неосновательное обогащение), за исключением случаев, предусмотренных статьей 1109 ГК РФ.

Согласно части 3 статьи 1103 ГК РФ положения о неосновательном обогащении подлежат применению к требованиям одной стороны в обязательстве о возврате исполненного в связи с этим обязательством.

Обязательным условием взыскания неосновательного обогащения является приобретение или сбережение имущества одним лицом за счет другого без установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований.

В силу положений статьи 65 АПК РФ, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства на которые оно ссылается в обоснование своих доводов и возражений.

Из материалов дела следует, что платежным поручением N 3462 от 24.05.2021 истец произвел авансирование подлежащих выполнению работ по договору на сумму 4 623 600 рублей.

Считая, что подрядчиком выполнены работы по договору, ООО "СК Портал" направило в адрес АО "ГМК "Дальполиметалл" акты о приемке выполненных работ N 1 от 22.04.2022, N 2 от 22.04.2022, N 3 от 22.04.2022, справки о стоимости выполненных работ и затрат NN 1, 2, 3 от 22.04.2022 на сумму 3 888 477 рублей 27 копеек.

Вместе с тем, рассмотрев представленные акты о приемке выполненных работ и справки о стоимости выполненных работ и затрат, письмом N 2246 от 27.04.2022 заказчик уведомил подрядчика о невозможности принятия указанных документов в подтверждение факта выполнения работ по договору ввиду того, что работы, указанные в таких актах подрядчиком не выполнялись, а кроме того, в комплекте документов отсутствует отчет о расходе основных материалов по форме М-29.

Разрешая настоящий спор по существу, суд первой инстанции, установив факт выполнения работ по договору до момента его расторжения по волеизъявлению заказчика, в отсутствие доказательств невыполнения таких работ истцом, пришел к выводу о принятии истцом спорных работ в размере 3 888 477 рублей 27 копеек.

Вместе с тем, повторно рассмотрев исковые требования по существу, суд апелляционной инстанции исходил из следующего.

Согласно части 1 статьи 720 ГК РФ заказчик обязан в установленные договором сроки осмотреть и принять выполненные работы, а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работ или иных недостатков работ немедленно заявить об этом подрядчику.

Частью 5 статьи 720 ГК РФ установлено, что при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза. Расходы на экспертизу несет подрядчик, за исключением случаев, когда экспертизой установлено отсутствие нарушений подрядчиком договора подряда или причинной связи между действиями подрядчика и обнаруженными недостатками. В указанных случаях расходы на экспертизу несет сторона, потребовавшая назначения экспертизы, а если она назначена по соглашению между сторонами, обе стороны поровну.

Определением суда от 27.06.2023 удовлетворено ходатайство АО "ГМК"Дальполиметалл" о назначении по делу судебной строительно-технической экспертизы. Проведение экспертизы поручено эксперту ООО "Диамонд" Ю.Я. Бычко, перед которым на разрешение поставлены следующие вопросы:

1. Определить объем, качество и стоимость фактически выполненных строительных работ.

2. Соответствует ли объем фактически выполненных работ указанному подрядчиком в одностороннем акте?

3. Соответствуют ли выполненные строительные работы нормативам, проектным данным и условиям договора N ГМК-130421 на выполнение работ от 13.04.2021?

4. Определить исключают ли выявленные недостатки возможность использования имеющегося результата работы, определить стоимость устранения недостатков?

По результатам проведенного исследования ООО "Диамонд" представлено заключение эксперта N 8567 от 17.08.2023, из анализа которого следует, что по первому вопросу дан ответ о том, что при обследовании установлено, что произведены следующие виды работ: кладка стен кирпичных внутренних 1м3, пробивка отверстий в перекрытиях - 19 штук, затаривание строительного мусора в мешки - 1,08т, засыпка подвальных помещений щебнем 176,5т, устройство подстилающих слоев щебеночных - 122,6м3, устройство стяжек цементных толщиной 20 мм - 63,1м2, разработка груза экскаватором - 8м3, разработка грунта вручную - 2,5м3, засыпка грунтом экскаватором - 8м3, засыпка грунта вручную - 2,5м3, прокладка трубопроводов канализационных полиэтиленовых д-110 мм - 6-м.п. (данный вид работ учтен подрядчиком дважды), прокладка трубопроводов канализации полиэтиленовых д-50 мм - 7п.м., установка полиэтиленовых фасонный частей тройников - 9 штук, установка люков сантехнических - 4 штуки, прокладка кабеля электрического - 220п.м., установка счетчиков - 1 штука, арматура фланцевая - 1 штука, установка вентилей, задвижек, затворов - 3 штуки, установка манометра - 1 штука, прокладка трубопроводов стальных - 5-м, установка фильтров - 1 штука, устройство стропил - 0,72м3. качество выполнения строительных работ оценить не представляется возможным в связи с незавершенным этапом строительства, стоимость фактически выполненных работ отражена в локальном сметном расчете N 8567 и составляет 1 039 849 рублей 20 копеек.

По второму вопросу экспертом дан ответ о том, что объемы фактически выполненных работ в большей части не соответствуют объему работ, указанному подрядчиком в одностороннем акте, имеют завышенные данные, а также объемы работ выполненные ранее "продавцом" здания.

На третий вопрос дан ответ о том, что выполненные строительные работы не соответствуют условиям договора N ГМК-130421 от 13.04.2021, работы выполнены не в полном объеме. Выполненная часть работ подходит под определение "подготовительные работы", проектной документацией на реконструкцию жилого дома в полном виде определены виды всех строительно-монтажных работ.

ООО "СК Портал" письмом N 17-04-22 орт 14.04.2022 ссылаясь на СП 349.1325800.2017 просит дать разъяснения о способе производства работ на плитах перекрытия, увеличения сроков производства работ, согласовать их стоимость.

При составлении проекта производства работ разрабатываются технологические карты на отдельные этапы строительства. Подготовка составляющих технологической карты - задача строительной фирмы, которая приняла заказ на возведение сооружение. Готовые карты утверждаются руководителем строительной фирмы или главным инженером. ТК представляет собой самостоятельный документ, описывающий один определенный технологический процесс. Как правило, это строительные этапы, характерные для любого объекта вне зависимости от его назначения и особенностей.

Содержание ППР является более обширным и направлено на реализацию конкретного сооружения. Он регламентирует один или несколько процессов, поэтому в его состав входит одна или несколько карт. Кроме содержания процесса, который нужно описать, исполнителю необходимо знать тип и количество используемых средств механизации, технологической оснастки, инструментов и прочих приспособлений, имеющихся у организации, которая занимается возведением объекта.

Ссылка ООО "СК Портал" на недостаточность данных проектной документации не состоятельна и является попыткой оправдания затягивания сроков выполнения работ.

Отвечая на четвертый вопрос, экспертом указано на то, что выявленные недостатки не исключают возможность дальнейшего использования имеющегося результата работы на здании. При обследовании установлено, что строительные материалы, поставленные заказчиком, не отвечали нормативным требованиям к их хранению на строительной площадке, о чем заказчик неоднократно письменного уведомлял подрядчика (письма N N 6066 от 18.11.2021, 6165 от 23.11.2021, 6730 от 24.12.2021, 2653 от 24.05.ю2022). В результате ненадлежащего хранения имеющих ограниченный срок годности сухие сыпучие смеси пришли в негодность и не пригодны для дальнейшего использования:

- штукатурка гипсовая "Волма-слой" 1 мешок 30 кг; 1 305 мешков * 30 кг * 13 рублей 31 копейку = 521 086 рублей 50 копеек;

- смесь штукатурно-кладочная 1 мешок 40 кг; 618 мешков * 40 кг * 6 рублей 50 копеек = 160 680 рублей;

- шпатлевка гипсовая "GIPSILK" 1 мешок 20 кг; 8 мешков * 20 кг * 33 рубля 05 копеек = 5 288 рублей.

Итого: испорчено и пришло в негодность строительного материала на сумму 687 054 рубля 50 копеек.

Из положений части 2 статьи 64, части 3 статьи 86 АПК РФ следует, что заключение экспертизы является одним из видов доказательств и подлежит оценке судом в совокупности с иными представленными в дело доказательствами.

Оценив представленное в материалы дела по результатам проведенной судебной экспертизы заключение, суд апелляционной инстанции установил, что судебная экспертиза была назначена и проведена в соответствии с требованиями статей 82, 83, 86 АПК РФ, а также Федерального закона N 73-ФЗ от 31.05.2001 "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации", подлежащим применению к негосударственным экспертным организациям, экспертам с учетом ограничений, указанных в статье 41 данного закона.

Доказательств, свидетельствующих о нарушении экспертом при проведении экспертного исследования требований действующего законодательства, доказательств наличия в заключении противоречивых или неясных выводов из материалов дела не усматривается, вследствие чего указанное экспертное заключение, с которым апеллянт соглашается, признается судом апелляционной инстанции надлежащим, относимым, допустимым и достоверным доказательством по настоящему спору.

Таким образом, из анализа представленного в материалы дела заключения судебной экспертизы следует, что ответчиком надлежащим образом выполнены работы по договору на сумму в размере 1 039 849 рублей 20 копеек.

Следовательно, поскольку заказчиком произведено авансирование работ по договору на сумму в размере 4 623 600 рублей, в то время как заключением судебной экспертизы установлен факт надлежащего выполнения ответчиком работ по договору на сумму 1 039 849 рублей 20 копеек, указанные работы выполнены и сданы подрядчиком заказчику до момента расторжения договора по одностороннему волеизъявлению заказчика, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что требования АО "ГМК "Дальполиметалл" к ООО "СК Портал" подлежат частичному удовлетворению в размере 3 583 750 рублей 80 копеек.

Доказательств, позволяющих суду апелляционной инстанции прийти к иному выводу, отличному от вышеизложенного, в нарушение положений статьи 65 АПК РФ, сторонам не представлено.

Истцом также заявлено требование о взыскании с ответчика 1 657 046 рублей 86 копеек неустойки за просрочку выполнения работ по договору за период с 26.11.2021 по 30.08.2022.

По правилам части 1 статьи 329 ГК РФ одним из способов обеспечения исполнения обязательств является неустойка.

В силу части 1 статьи 330 ГК РФ неустойкой признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков.

Ответственность подрядчика за просрочку выполнения работ по договору предусмотрена положениями пункта 7.4.2 договора и устанавливается в размере одной трехсотой ставки рефинансирования Центрального Банка Российской Федерации, действующей на дату уплаты пени.

Поскольку материалами дела подтверждается факт просрочки выполнения работ по договору, суд первой инстанции признал правомерными требования истца о взыскании с ответчика неустойки за просрочку выполнения работ по договору.

Суд первой инстанции, проверив произведенный расчет неустойки, период ее начисления, не установив чрезмерности начисленной неустойки нарушенному обязательству и, как следствие, не установив оснований для ее снижения в порядке статьи 333 ГК РФ, пришел к выводу о наличии оснований для удовлетворения исковых требований АО "ГМК "Дальполиметалл" о взыскании с ООО "СК Портал" 1 657 046 рублей 86 копеек неустойки за период с 26.11.2021 по 30.08.2022.

Поскольку указанной части решение суда первой инстанции не обжалуется, суд апелляционной инстанции не проверяет правомерность выводов суда первой инстанции в части взыскания неустойки в размере 1 657 046 рублей 86 копеек.

Кроме того АО "ГМК "Дальполиметалл" заявлено о взыскании с ООО "СК Портал" 43 005 рублей 81 копейки процентов за неправомерное удержание денежных средств за период с 31.08.2022 по 13.10.2022, а также процентов, начисленных на сумму основного долга, начиная с 14.10.2022 по день фактической уплаты суммы долга.

В соответствии с частью 2 статьи 1107 ГК РФ на сумму неосновательного денежного обогащения подлежат начислению проценты за пользование чужими средствами (статья 395 ГК РФ) с того времени, когда приобретатель узнал или должен был узнать о неосновательности получения или сбережения денежных средств.

В случаях неправомерного удержания денежных средств, уклонения от их возврата, иной просрочки в их уплате подлежат уплате проценты на сумму долга. Размер процентов определяется ключевой ставкой Банка России, действовавшей в соответствующие периоды. Эти правила применяются, если иной размер процентов не установлен законом или договором (часть 1 статьи 395 ГК РФ).

Поскольку материалами дела подтверждается факт возникновения на стороне подрядчика неосновательного обогащения, истцом правомерно заявлено требование о взыскании с ответчика процентов за пользование чужими денежными средствами.

Проверив произведенный истцом расчет процентов, признал его ошибочным, произведенным исходя из ошибочной суммы неосновательного обогащения, без учета периода действия моратория на начисление неустоек, в связи с чем самостоятельно произвел расчет неустойки, размер которой составил 25 830 рублей за период с 02.10.2022 по 21.03.2023.

Проверив произведенный судом первой инстанции расчет неустойки, суд апелляционной инстанции признает его ошибочным, произведенным с применением неверной суммы неосновательного обогащения, в связи с чем самостоятельно производит расчет неустойки, исходя из следующего.

Постановлением Правительства Российской Федерации N 497 от 28.03.2022 "О введении моратория на возбуждение дел о банкротстве по заявлениям, подаваемым кредиторами" введен мораторий на возбуждение дел о банкротстве по заявлениям, подаваемым кредиторами, в отношении юридических лиц и граждан, в том числе индивидуальных предпринимателей.

Пунктом 3 указанного Постановления установлено, что настоящее Постановление вступает в силу со дня его официального опубликования и действует в течение 6 месяцев, следовательно, мораторий на начисление неустойки / процентов действовал в период с 01.04.2022 по 01.10.2022, следовательно, в указанный период требования кредитора к должнику о взыскании неустойки / процентов не подлежат удовлетворению.

Произведя самостоятельный расчет процентов за неправомерное удержание денежных средств исходя из период просрочки, начиная с 01.10.2022 (дата окончания период действия моратория) по 21.03.2023 (дата принятия резолютивной части обжалуемого судебного акта) и суммы неосновательного обогащения в размере 3 583 750 рублей 80 копеек, суд апелляционной инстанции признает обоснованной сумму процентов за неправомерное удержание денежных средств в размере 126 658 рублей 59 копеек.

Требование истца о взыскании процентов за пользование чужими денежными средствами за каждый день просрочки начиная с 22.03.2023 по день фактического погашения основного долга исходя из действующей в соответствующие периоды ключевой ставки Банка России также подлежит удовлетворению на основании части 3 статьи 395 ГК РФ, согласно которой такие проценты взимаются по день уплаты суммы этих средств кредитору, если законом, иными правовыми актами или договором не установлен для начисления процентов более короткий срок, а также с учетом разъяснений пункта 48 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации N 7 от 24.03.2016 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств".

В соответствии с частью 2 статьи 269 АПК РФ по результатам рассмотрения апелляционной жалобы арбитражный суд апелляционной инстанции вправе отменить или изменить решение суда первой инстанции полностью или в части и принять по делу новый судебный акт.

При изложенных обстоятельствах, обжалуемое решение арбитражного суда подлежит изменению с принятием нового судебного акта на основании пунктов 1, 3 части 1 статьи 270 АПК РФ.

Принимая во внимание вышеизложенное, руководствуясь положениями статьи 110 АПК РФ, с ответчика в пользу истца подлежит взысканию 45 904 рубля судебных расходов по оплате государственной пошлины за подачу иска, а также 3 000 рублей судебных расходов по апелляционной жалобе.

Поскольку представленное в материалы дела заключение эксперта принято судом апелляционной инстанции в качестве надлежащего доказательства по спору, учитывая, что платежным поручением N 4363 от 31.05.2023 АО "ГМК "Дальполиметалл" перечислило 60 000 рублей в счет оплаты проведения судебной экспертизы, с ООО "СК Портал" в пользу АО "ГМК "Дальполиметалл" подлежит взысканию 60 000 рублей расходов по оплате проведения судебной экспертизы.

Также на основании счета на оплату N 83 от 17.08.2023 с депозитного счета Пятого арбитражного апелляционного суда в пользу ООО "Диамонд" подлежит перечислению 60 000 рублей на проведение судебной экспертизы по делу N А51-18507/2022.

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Приморского края от 28.03.2023 по делу N А51-18507/2022 в обжалуемой части изменить.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Строительная компания Портал" в пользу акционерного общества "Горно-металлургический комплекс "Дальполиметалл" 3 583 750 (три миллиона пятьсот восемьдесят три тысячи семьсот пятьдесят) рублей 80 копеек неосновательного обогащения, 1 657 046 (один миллион шестьсот пятьдесят семь тысяч сорок шесть) рублей 86 копеек неустойки, 126 658 (сто двадцать шесть тысяч шестьсот пятьдесят восемь) рублей 59 копеек процентов за пользование чужими денежными средствами, а также проценты за пользование чужими денежными средствами, начисленные на сумму долга 3 583 750 рублей 80 копеек за период с 22.03.2023 по день фактического исполнения обязательства, исходя из ключевой ставки Банка России, действовавшей в соответствующие периоды, 45 904 (сорок пять тысяч девятьсот четыре) рубля судебных расходов по уплате государственной пошлины по иску, 3 000 (три тысячи) рублей судебных расходов по уплате государственной пошлины по апелляционной жалобе, а также 60 000 (шестьдесят тысяч) рублей расходов по экспертизе.

В удовлетворении остальной части исковых требований отказать.

Взыскать с акционерного общества "Горно-металлургический комплекс "Дальполиметалл" в доход федерального бюджета 756 (семьсот пятьдесят шесть) рублей государственной пошлины за подачу иска.

Поручить отделу финансового и материально-технического обеспечения Пятого арбитражного апелляционного суда перечислить с депозитного счета суда обществу с ограниченной ответственностью "Диамонд" на основании счета на оплату N 83 от 17.08.2023 денежные средства в размере 60 000 (шестьдесят тысяч) рублей, перечисленных акционерным обществом "Горно-металлургический комплекс "Дальполиметалл" по платежному поручению N 4363 от 31.05.2023 на проведение судебной экспертизы по делу N А51-18507/2022.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Приморского края в течение двух месяцев.

Председательствующий

Л.А. Мокроусова

Судьи

Д.А. Самофал С.Н. Горбачева