Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 11 октября 2023 г. N 09АП-61756/23 по делу N А40-100221/2023

г. Москва

11 октября 2023 г.

Дело N А40-100221/23

Резолютивная часть постановления объявлена 05 октября 2023 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 11 октября 2023 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи: И.А. Чеботаревой

судей:	И.В. Бекетовой, В.А. Яцевой,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Н.С. Криворотовой,

рассмотрев в открытом судебном заседании в зале N 13 апелляционную жалобу ООО "НАРКОЛАБ"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 04.08.2023 по делу N А40-100221/23

по заявлению ООО "НАРКОЛАБ"

к ФАС России

о признании незаконным и отмене постановления N 22/04/14.32-84/2022 от 16.12.2022 г. по делу об административном правонарушении,

при участии:

от заявителя:	не явился, извещен;
от заинтересованного лица:	Усачёва Е.А. по дов. от 23.12.2022 N МШ/116184/22;

УСТАНОВИЛ:

ООО "НАРКОЛАБ" (далее - заявитель, Общество) обратилась в арбитражный суд с заявлением к ФАС России (далее - антимонопольный орган) о признании незаконным постановления N 22/04/14.32-84/2022 от 16.12.2022 г. в части назначенного административного штрафа в размере, превышающем 785 080 руб.

Решением суда от 04.08.2023 заявленные требования оставлены без удовлетворения.

Не согласившись с принятым по делу судебным актом, заявитель обратился с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований. По мнению Общества, судом первой инстанции неверно применены положения ч.2 ст. 4.1.2 КоАП РФ в отношении санкции, установленной частью 2 ст. 14.32 КоАП РФ.

В судебном заседании представитель антимонопольного органа возражал против удовлетворения апелляционной жалобы, представил отзыв на апелляционную жалобу.

Представитель заявителя в судебное заседание не явился, о месте и времени его проведения извещен надлежащим образом, в том числе, публично, путем размещения информации на официальном сайте суда www.9aas.arbitr.ru, в связи с чем, апелляционная жалоба рассматривается в его отсутствие, исходя из норм статей 121, 123, 156 АПК РФ.

Проверив законность и обоснованность решения в соответствии со ст. ст. 266 и 268 АПК РФ, Девятый арбитражный апелляционный суд с учетом исследованных доказательств по делу, доводов апелляционной жалобы полагает необходимым оставить обжалуемый судебный акт без изменения, основываясь на следующем.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, основанием для возбуждения и рассмотрения дела N 22/04/14.32-84/2022 об административном правонарушении и вынесения оспариваемого Постановления ФАС России явилось принятие антимонопольным органом решения от 03.08.2022 по делу N22/01/11-106/2021 о нарушении антимонопольного законодательства, которым установлен факт нарушения ООО "Фармпост", ООО "Битест", ООО "Медиатрейд", ООО "Импульсмед", ООО "Медгород", ООО "Империя", ООО "Оллтест", ООО "Глобал Парк", ООО "Маджести", ООО "Трастмед", ООО "Нарколаб" пункта 2 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции), что выразилось в заключении и реализации соглашения, которое привело к поддержанию цен в 30 торговых процедурах на поставку диагностических приборов и аппаратов для физического и химического анализа в медицинских целях, сложных диагностических и лабораторных реагентов к ним, химических реактивов, а также иных химических составов и индикаторов.

Указанное обстоятельство определено в качестве повода к возбуждению дела об административном правонарушении частью 1.2 статьи 28.1 КоАП РФ.

С учетом правовой позиции, изложенной в абзаце пятом пункта 10.1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства", с момента изготовления решения антимонопольного органа в полном объеме антимонопольный орган вправе возбудить дело об административном правонарушении независимо от того, обжаловано ли соответствующее решение в судебном порядке.

Как следует из Решения ФАС России, наличие антиконкурентного соглашения, участником которого являлось ООО "Нарколаб", подтверждается, в том числе следующей совокупностью доказательств:

1) отказом хозяйствующих субъектов от конкурентной борьбы между собой при совместном участии в торгах;

2) временем подачи заявок хозяйствующих субъектов-конкурентов на участие в торгах, которое носит последовательный характер;

3) систематическим совпадением IP-адресов, используемых при подаче заявок на участие в торгах, ценовых предложений и при заключении контрактов;

4) систематическим совпадением свойств файлов заявок на участие в торговых процедурах;

5) систематическим совпадением времени создания и изменения файлов заявок на участие в торговых процедурах, а также наличием идентичных грамматических ошибок в написании их наименований;

6) электронными цифровыми подписями, полученными всеми участниками антиконкурентного соглашения для обеспечения возможности участия в торговых процедурах, переданными для участия в торгах хозяйствующему субъекту-конкуренту на неопределенный срок;

7) договорами беспроцентного займа, заключенными между хозяйствующими субъектами-конкурентами;

8) совместным организованным поведением при направлении коммерческих предложений, на основании которых заказчиками осуществлялось формирование НМЦК торговых процедур;

9) максимальным уровнем снижения НМЦК на торгах, который заранее определялся для каждой торговой процедуры посредством отправки писем;

10) достигнутым уровнем снижения НМЦК в закупочных процедурах, который не является обычным.

Кроме того, в рамках рассмотрения дела N 22/01/11-106/2021 о нарушении антимонопольного законодательства от ООО "Битест", ООО "Глобал Парк" и ООО "Маджести" в порядке, предусмотренном примечаниями 1 и 5 к статье 14.32 КоАП РФ, поступили заявления о заключении и участии в недопустимом в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашении, в том числе об антиконкурентных действиях ООО "Нарколаб".

Решение ФАС России не обжаловалось в судебном порядке.

За нарушение положений пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции административная ответственность для хозяйствующих субъектов предусмотрена частью 2 статьи 14.32 КоАП РФ.

16.12.2022 г. ФАС России вынесено постановление по делу N 22/04/14.32-84/2022, которым ООО "НАРКОЛАБ" привлечено к административной ответственности, предусмотренной ч. 2 ст. 14.32 КоАП РФ в виде административного штрафа в размере 1 570 160 руб. 00 коп.

Не согласившись с указанным постановлением, заявитель обратился с заявлением о признании его незаконным и отмене в Арбитражный суд г.Москвы.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции исходил из доказанности административным органом наличия в действиях Общества вмененного ему правонарушения.

Соглашаясь с выводами суда первой инстанции и отклоняя доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции отмечает следующее.

В соответствии с частью 2 статьи 14.32 КоАП РФ заключение хозяйствующим субъектом недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения, если такое соглашение приводит или может привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах, либо заключение недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения между организаторами торгов и (или) заказчиками с участниками этих торгов, если такое соглашение имеет своей целью либо приводит или может привести к ограничению конкуренции и (или) созданию преимущественных условий для каких-либо участников, либо участие в них влечет наложение административного штрафа на юридических лиц - от одной десятой до одной второй начальной стоимости предмета торгов, но не более одной двадцать пятой совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) и не менее ста тысяч рублей.

В соответствии с частью 2 статьи 2.1 КоАП РФ юридическое лицо признаётся виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых КоАП РФ или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Поскольку у ООО "Нарколаб" имелась возможность для соблюдения правил и норм, закрепленных пунктом 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, однако ООО "Нарколаб" не предприняло все зависящие от него меры по их соблюдению, а также должно было предвидеть возможность наступления вредных последствий, то вина Заявителя считается установленной.

Доказательств, подтверждающих, что общество предприняло все зависящие от него меры по надлежащему исполнению требований действующего законодательства и недопущению совершения административного правонарушения, чрезвычайных и непредотвратимых обстоятельств, исключающих возможность соблюдения действующих норм и правил, в материалы дела не представлены.

Размер административного штрафа за совершение административного правонарушения, предусмотренного статьей 14.32 КоАП РФ, исчисляется согласно примечаниям к статье 14.31 КоАП РФ и статье 14.32 КоАП РФ.

В соответствии с примечанием 4 к статье 14.31 КоАП РФ за совершение административного правонарушения, предусмотренного, в числе прочего статьей 14.32 КоАП РФ, при отсутствии обстоятельств, смягчающих и отягчающих административную ответственность, административный штраф налагается на юридическое лицо в размере суммы минимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения, и половины разности максимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения, и минимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения.

Начальная стоимость предмета торгов, на которые распространялось соглашение, составила 125 737 491 рублей 51 копеек.

Согласно части 2 статьи 4.1.2 КоАП РФ административный штраф являющимся субъектами малого и среднего предпринимательства юридическим лицам, отнесенным к малым предприятиям, в том числе к микропредприятиям, включенным по состоянию на момент совершения административного правонарушения в единый реестр субъектов малого и среднего предпринимательства, назначается в размере от половины минимального размера (минимальной величины) до половины максимального размера (максимальной величины) административного штрафа, предусмотренного санкцией соответствующей статьи (части статьи) для юридического лица.

Согласно сведениям из Единого реестра субъектов малого и среднего предпринимательства ООО "Нарколаб" с 01.08.2016 по настоящее время относится к категории "микропредприятие".

С учетом указанного обстоятельства размер минимального административного штрафа за административное правонарушение, совершенное ООО "Нарколаб", составляет 6 286 874 рублей 58 копеек (одна десятая от половины начальной стоимости предмета торгов).

В свою очередь, размер максимального административного штрафа за административное правонарушение, совершенное ООО "Нарколаб", составляет 31 434 372 рублей 88 копеек (одна вторая от половины начальной стоимости предмета торгов).

Размер административного штрафа без учета обстоятельств, смягчающих и отягчающих административную ответственность, составляет 18 860 623 рублей 73 копеек (сумма минимального размера административного штрафа и половины разности максимального размера административного штрафа и минимального размера административного штрафа).

Согласно статье 4.1 КоАП РФ при рассмотрении дела об административном правонарушении должны учитываться обстоятельства, смягчающие и отягчающие ответственность.

В отношении ООО "Нарколаб" выявлено следующее обстоятельство, смягчающее административную ответственность: лицо, совершившее административное правонарушение, не является организатором ограничивающих конкуренцию соглашения или согласованных действий и (или) получило обязательные для исполнения указания участвовать в них (пункт 1 примечания 3 к статье 14.32 КоАП РФ).

В качестве обстоятельств, отягчающих административную ответственность, было установлено совершение ООО "Нарколаб" длящегося административного правонарушения, продолжительность которого превышает один год (пункт 1 примечания 3 к статье 14.31 КоАП РФ), а также извлечение в результате совершения административного правонарушения дохода в размере более пяти миллионов рублей (пункт 2 примечания 3 к статье 14.31 КоАП РФ).

Одна восьмая разности максимального и минимального размера административного штрафа равна 3 143 437 рублей 29 копеек.

С учетом наличия обстоятельства, смягчающего административную ответственность, и двух обстоятельств, отягчающих административную ответственность, при квалификации действий ООО "Нарколаб" по части 2 статьи 14.32 КоАП РФ по правилам примечания 4 к статье 14.31 КоАП РФ размер административного штрафа составит 22 004 061,02 рублей.

Согласно части 2 статьи 14.32 КоАП РФ размер административного штрафа, подлежащего наложению, не может быть менее 100 000 рублей и не может превышать одну двадцать пятую (4 %) совокупного размера суммы выручки от реализации всех товаров (работ, услуг).

Совокупный размер суммы выручки ООО "Нарколаб" от реализации всех товаров (работ, услуг) за 2020 год составил 39 254 000 рублей.

Одна двадцать пятая от совокупного размера суммы выручки ООО "Нарколаб" от реализации всех товаров (работ, услуг) за 2020 год составляет 1 570 160 рублей.

Таким образом, рассчитанный штраф превышает 4 % совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг), следовательно, в отношении ООО "Нарколаб" штраф, подлежащий применению, равен 1 570 160 рублей, что составляет 4 % от совокупного размера суммы выручки.

Доводы жалобы о необходимости применения положений части 2 статьи 4.1.2 КоАП РФ к штрафу, подлежат отклонению, поскольку положения указанной статьи уже были применены антимонопольным органом к формуле расчета административного штрафа.

Кроме того, применение части 2 статьи 4.1.2 КоАП РФ не исключает установленный порядок расчета штрафа, определенный примечанием 4 к статье 14.31 КоАП РФ, в связи с чем применение части 2 статьи 4.1.2 КоАП РФ означает использование в расчете штрафа, установленном примечанием 4 к статье 14.31 КоАП РФ, половины одной десятой и половины одной второй начальной стоимости предмета торгов.

Административное наказание по части 2 статьи 14.32 КоАП РФ устанавливается в пределах не более 1/25 совокупного размера выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) и не менее 100 000 рублей.

В данном случае 1/25 совокупного размера выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) - это верхний предел подлежащего назначению наказания, а 100 000 рублей это нижний предел. Данные пределы не могут определять максимальный и минимальный размер наказания при расчете штрафа.

Таким образом, 1/25 совокупного размера выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) не может являться минимальным размером административного наказания в конструкции санкции части 2 статьи 14.32 КоАП РФ".

Таким образом, при применении части 2 статьи 4.1.2 КоАП РФ при расчете за основу минимального и максимального размера административного штрафа должны быть взяты половина одной десятой и половина одной второй начальной стоимости предмета торгов, что и было сделано антимонопольным органом. Следовательно, 1/25 совокупного размера выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг), являясь верхним порогом наказания, не является минимальным размером административного наказания в конструкции санкции части 2 статьи 14.32 КоАП РФ.

Основания для освобождения ООО "Нарколаб" от административной ответственности в силу статьи 2.9 КоАП РФ отсутствуют.

В связи с тем, что исключительных обстоятельств, связанных с характером совершенного административного правонарушения и его последствиями, имущественным и финансовым положением ООО "Нарколаб", позволяющих применить положения части 3.2 статьи 4.1 КоАП РФ, в рамках производства по делу N 22/04/14.32-84/2022 об административном правонарушении не установлено, ООО "Нарколаб" обоснованно назначен административный штраф в размере 1 570 160 рублей.

В соответствии с ч. 3 ст. 211 АПК РФ в случае, если при рассмотрении заявления об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд установит, что решение административного органа о привлечении к административной ответственности является законным и обоснованным, суд принимает решение об отказе в удовлетворении требования заявителя.

При указанных обстоятельствах, суд первой инстанции принял законное и обоснованное решение об отказе в удовлетворении заявленных требований.

Доводы, приведенные в апелляционной жалобе, сводятся к повторению доводов, заявленных обществом в обоснование своей позиции при рассмотрении дела судом первой инстанции. Доводы жалобы отклоняются, так как основаны на неверном толковании норм права.

При этом данные доводы не содержат достаточных фактов, которые имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного решения, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем, признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными.

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции полагает, что суд первой инстанции принял законное и обоснованное решение, полно и правильно установил обстоятельства дела, применил нормы материального права, подлежащие применению, и не допустил нарушения процессуального закона, в связи с чем, оснований для отмены или изменения судебного акта не имеется.

Нарушений норм процессуального права, предусмотренных ч. 4 ст. 270 АПК РФ и влекущих безусловную отмену судебного акта, коллегией не установлено.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 104, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 04.08.2023 по делу N А40-100221/23 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Возвратить ООО "НАРКОЛАБ" из федерального бюджета государственную пошлину за рассмотрение апелляционной жалобы в размере 1500 руб., уплаченную по платежному поручению от 09.08.2023 N 79.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

И.А. Чеботарева

Судьи

И.В. Бекетова В.А. Яцева