Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 11 октября 2023 г. N 09АП-63419/23 по делу N А40-50047/2023

г. Москва

11 октября 2023 г.

Дело N А40-50047/23

Резолютивная часть постановления объявлена 03 октября 2023 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 11 октября 2023 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Порывкина П.А.,

судей: Новиковой Е.М., Фриева А.Л.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Саидмурадовым А.Ф.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ООО "ФЕНИКС"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 19.07.2023

по делу N А40-50047/23 об отказе в удовлетворении иска, по исковому заявлению ООО "ФЕНИКС" (ОГРН 1117746076315) к ответчику АО "ПОЧТА РОССИИ" (ОГРН 1197746000000) о взыскании 3 092 303 руб.

При участии в судебном заседании:

от истца: генеральный директор Шумилина Н.Б. Решение N 01/09-22 от 01.09.2022, Оганесян Т.Н. по доверенности от 30.01.2023,

от ответчика: Стаценко Д.А. по доверенности от 16.06.2022.

УСТАНОВИЛ:

ООО "ФЕНИКС" обратилось в Арбитражный суд города Москвы с исковым заявлением к АО "Почта России" о взыскании суммы задолженности по договору N М-32110197300РТС подряда на выполнение работ от 08.06.2021 г. в размере 3 042 303,90 руб., пени в размере 50 000 руб., расходов на оплату услуг представителя в размере 130 000 руб. (с учётом уточнения заявленных требований в порядке ст. 49 АПК РФ).

Решением Арбитражного суда города Москвы от 19.07.2023 в удовлетворении исковых требований отказано.

Не согласившись с решением Арбитражного суда города Москвы 19.07.2023, истец обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт.

Девятый арбитражный апелляционный суд, повторно рассмотрев дело, проверив законность и обоснованность обжалуемого судебного акта в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив материалы дела, исследовав имеющиеся в деле доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы и возражений на нее, находит решение Арбитражного суда города Москвы от 19.07.2023 не подлежащим изменению или отмене по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, между АО "Почта России" (заказчик) и ООО "Феникс" (подрядчик) заключен договор от 08.06.2021 г. N М- 32110197300РТС на выполнение работ по капитальному ремонту отделения почтовой связи ОПС 127273 нового формата категории "Стандарт" УФПС г. Москвы - АО "Почта России", расположенного по адресу: 127273, г. Москва, Березовая аллея, д. 9, стр. 2.

Пунктом 1.5 договора определены сроки выполнения работ, которые должны быть начаты в течение 5-ти календарных дней с момента подписания договора, окончены - в течение 80-ти календарных дней с даты выполнения работ, то есть не позднее 01.09.2021 г.

Согласно материалам дела, подрядчиком были нарушены сроки исполнения обязательств по договору, работы по договору были окончены 01.04.2022. Ввиду изложенных обстоятельств подрядчику была начислена неустойка в размере 4 854 978,34 руб. Начисленная неустойка была удержана заказчиком при осуществлении оплаты работ на основании п. 11.2 договора.

Кроме того, п. 4.8 договора предусмотрено, что подрядчик осуществляет возмещение затрат на потребление всех видов (электроэнергия, горячее и/или холодное водоснабжение, водоотведение и т.д.) в соответствии с расчетом за каждый месяц в период Работ, произведенным заказчиком и являющимся приложением к Акту о возмещении затрат (Приложение N 3 к договору). Определение стоимости потребленных топливно-энергетических ресурсов осуществляется на основании показаний счетчиков, а при невозможности установления счетчиком подрядчиком - на основании расчета потребления.

Сторонами был подписан акт о возмещении затрат от 01.10.2022, в соответствии с которым, затраты составили 107 488 руб.

Об удержании указанных выше сумм в размере 4 962 426,34 руб. подрядчик был проинформирован письмами от 17.11.2022 N МР77-01/25171, от 06.12.2022 N МР77- 01/26535, от 22.03.2023 N МР77-01/5672.

Стоимость выполненных работ по договору в соответствии с актами по форме КС-2, справкой о стоимости выполненных работ и затрат КС-3 от 01.10.2022 составляет 18 178 863,35 руб. Обществом произведена оплата в размере 13 216 436,87 руб., с учётом удержания неустойки в размере 4 854 978,34 руб., что подтверждается платежным поручением от 16.12.2022 N 33.

В настоящем деле ООО "Феникс" просит о взыскании суммы задолженности по договору N М-32110197300РТС подряда на выполнение работ от 08.06.2021 г. в размере 3 042 303,90 руб., которые являются дополнительными.

По мнению истца, несмотря на то, что выполненные им дополнительные работы не предусмотрены согласованными условиями договора и проектно-сметной документацией, без их выполнения невозможно было выполнить основные работы, они носят потребительскую ценность для ответчика и были приняты истцом в одностороннем порядке в соответствии с п. 4 ст. 753 ГК РФ.

Обращает внимание, что в актах скрытых работ, работы фактически выполнены и приняты ответчиком без замечаний в период до 31.12.2021 г., то есть в сроки действия как графика производства работ, так и самого договора.

Полагает, что перепиской между сторонами согласовано выполнение дополнительных работ, не предусмотренных ни проектно-сметной документацией, ни самим договором.

Настаивает, что факт выполнения дополнительных работ, их потребительская ценность для заказчика, ответчиком не оспаривается. При этом, указанные работы приняты ответчиком, что, как указано истцом, подтверждается подписанными обеими сторонами актами скрытых работ.

Досудебный порядок разрешения спора сторонами соблюден.

В силу ст. 702 ГК РФ, по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

В соответствии со ст. 746 ГК РФ, оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со ст. 711 ГК РФ.

Основанием для возникновения обязательства по оплате выполненных подрядчиком работ является сдача их результата Заказчику (ст. ст. 711, 746 ГК РФ).

Принимая во внимание положения вышеназванных норм права и учитывая конкретные обстоятельства дела, суд первой инстанции пришел к выводу, что требования истца удовлетворению не подлежат.

Вопреки доводам апелляционной жалобы суд первой инстанции пришел к правомерному выводу о том, что дополнительные работы не подлежат оплате, поскольку не были согласованы с Заказчиком, дополнительное соглашение между сторонами Договора не заключалось Стоимость выполненных работ по Договору в соответствии с актами по форме КС-2, справкой о стоимости выполненных работ и затрат от 01.10.2022 составляет 18 178 863,35 руб. Обществом произведена оплата в размере 13 216 436,87 руб., с учетом удержания неустойки в размере 4 854 978,34 руб., что подтверждается платежным поручением от 16.12.2022 N 33.

При этом работы на сумму 3 042 303,90 руб., стоимость которых просит взыскать Истец, являются дополнительными.

В этой связи необходимо отметить, что проектно-сметная документация по Договору прошла государственную экспертизу, ввиду чего довод Истца о ее некорректности не соответствует действительности.

Предмет Договора - капитальный ремонт отделения почтовой связи 127273.

Договор был заключен на основании Соглашения о предоставлении гранта из бюджета города Москвы от 28.03.2019 N 4с-ДКР/19. Указанное соглашение предусматривает предоставление Заказчику денежных средств из бюджета города Москвы на разработку проектной документации для проведения капитального ремонта зданий и помещений отделений почтовой связи и непосредственно выполнение работ по капитальному ремонту указанных зданий и помещений.

На основании части 2 статьи 8.3 ГрК РФ, части 3.3 статьи 49 ГрК, пунктов 27.4, 34 Положения "О порядке организации и проведения государственной экспертизы проектной документации и результатов инженерных изысканий", утвержденного Постановлением Правительства РФ от 05.03.2007 N 145 (далее - Положение N 145) была проведена государственная экспертиза проектной и сметной документации, и было получено положительное заключение о соответствии проектной документации установленным нормам и достоверности сметной документации от 30.03.2021 N МГЭ/33666-1/5. Какие- либо доказательства, опровергающие указанное заключение в материалах дела отсутствуют. Указанное обуславливало отсутствие необходимости проведения дополнительных работ.

В рассматриваемом случае соответствие выполненных работ положительному заключению экспертизы является необходимым элементом результата работ по Договору, это прямо предусмотрено нормами части 2 статьи 8.3 ГрК РФ, части 3.3 статьи 49 ГрК РФ, Положения N 145. Исходя из предмета Договора и специфики работ, следует, что целью заключения Договора явилось получение заказчиком конечного результата работ в виде работ, соответствующих положительному заключению о соответствии проектной документации установленным нормам и достоверности сметной документации от 30.03.2021 N МГЭ/33666-1/5. В противном случае работы не имеют для Заказчика потребительной ценности.

Кроме того, дополнительные работы в любом случае не подлежат оплате, поскольку не были согласованы с Заказчиком, дополнительное соглашение между сторонами Договора не заключалось.

В силу пункта 4 статьи 709 Гражданского кодекса РФ если возникла необходимость в проведении дополнительных работ и по этой причине в существенном превышении определенной приблизительно цены работы, подрядчик обязан своевременно предупредить об этом заказчика.

В рассматриваемом случае Истец в силу статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса РФ обязан доказать надлежащее соблюдение условий заключенного сторонами Договора, предусматривающих возможность увеличения его цены при выполнении дополнительных работ подписанием дополнительного соглашения.

В силу пункта 15.2 Договора все изменения и дополнения к нему действительны, если они совершены в письменной форме.

При этом Договор заключен в соответствии с нормами Закона N 223-ФЗ, Положения о закупке товаров, работ, услуг для нужд АО "Почта России" (далее - Положение о закупке) (преамбула Договора).

Из статьи 2 Закона N 223-ФЗ следует, что при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией РФ, Гражданским кодексом РФ, Законом N 223-ФЗ, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 настоящей статьи правовыми актами, регламентирующими правила закупки.

Положение о закупке является документом, который регламентирует, в том числе, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения.

Пунктом 9.5.3 Положения о закупке Общества предусмотрено, что изменение условий договора путем заключения дополнительных соглашений возможно в случае изменения по соглашению сторон видов работ по договору, предметом которого является выполнение работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту, сносу объекта капитального строительства, проведения работ по сохранению объектов культурного наследия, в пропорциональном объеме не более чем на 10 (десять) процентов от цены договора, либо добавления новых (иных) видов работ по такому договору с пропорциональным увеличением цены договора не более чем на 10 (десять) процентов (подпункт "к").

Указанные правила являются императивными, то есть согласование дополнительных работ должно быть произведено путем заключения дополнительного соглашения к Договору.

В соответствии с пунктом 1 статьи 1102 Гражданского кодекса РФ лицо, которое без установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований приобрело или сберегло имущество (приобретатель) за счет другого лица (потерпевшего), обязано возвратить последнему неосновательно приобретенное или сбереженное имущество (неосновательное обогащение), за исключением случаев, предусмотренных статьей 1109 настоящего Кодекса.

В силу пункта 4 статьи 1109 Гражданского кодекса РФ не подлежат возврату в качестве неосновательного обогащения денежные суммы и иное имущество, представленные во исполнение несуществующего обязательства, если приобретатель докажет, что лицо, требующее возврата имущества, знало об отсутствии обязательства либо предоставило имущество в целях благотворительности.

Таким образом, по смыслу вышеуказанных норм без изменения цены Договора фактическое выполнение Подрядчиком дополнительных работ, не предусмотренных условиями этого Договора и в нарушение процедуры их согласования, установленной законом и Договором, не может породить обязанность Заказчика по их оплате.

Осуществляя дополнительные работы без наличия дополнительного соглашения, заключение которого является обязательным в соответствии с нормами вышеназванных законов, в нарушение Положения о закупке, Истец, как профессиональный участник гражданского оборота, не мог не знать, что она выполняется им при отсутствии обязательства.

Иной подход будет противоречить целям регулирования спорных правоотношений и означать допущение согласования осуществления дополнительных работ без соблюдения конкурентных требований, установленных Законом N 223-ФЗ, что откроет возможность для приобретения имущественных выгод подрядчиками в обход закона, что недопустимо (статья 10 Гражданского кодекса РФ).

В рассматриваемом случае подлежат применению нормы пункта 3 статьи 743 Гражданского кодекса РФ, которым установлено, что подрядчик, обнаруживший в ходе строительства не учтенные в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику.

В соответствии с пунктом 10 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 Обзора практики разрешения споров по договору подряда Подрядчик, не выполнивший предусмотренной пунктом 3 статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации обязанности, лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ даже в тех случаях, когда такие работы были включены в акт приемки.

Согласно сложившейся судебной практике право подрядчика требовать оплаты выполненных дополнительных работ (и корреспондирующая ему обязанность заказчика по оплате) поставлено в прямую зависимость от выполнения подрядчиком обязанностей по согласованию надлежащим образом в порядке, установленном законом или договором, производства дополнительных работ, либо наличия необходимости немедленных действий в интересах заказчика.

Как неоднократно указывал Верховный суд РФ в случае, если работы признаны дополнительными и не были согласованы с заказчиком в порядке, предусмотренном статьей 743 Гражданского кодекса РФ, у подрядчика отсутствует право на получение стоимости данных работ независимо от степени полезности достигнутого результата и его использования. При рассмотрении кассационных жалоб по подобным делам Верховный суд Российской Федерации подтвердил, что судами правомерно отказано в иске ввиду того, что при несоблюдении требований об уведомлении и согласовании выполнения дополнительных работ обязанность по оплате дополнительных работ не возникает.

Также Верховный суд РФ в определении от 08.02.2019 N 309-ЭС18-24633 по делу N А60- 56331/2017 разъяснил, что приступив к выполнению дополнительных работ в отсутствие подписанного дополнительного соглашения к договору об изменении твердой цены и не приостановив их выполнение до заключения дополнительного соглашения (либо не заявив об отказе от исполнения договора в связи с увеличением объема работ без увеличения твердой цены), подрядчик выразил согласие на выполнение измененного объема работ в пределах твердой цены договора.

В настоящем случае Подрядчик, не получив согласия Заказчика на выполнение дополнительных работ, не приостановил выполнение работ в порядке, предусмотренном статьей 743 Гражданского кодекса РФ, а приступил к их выполнению, вследствие чего лишается права требовать оплаты данных работ. Дополнительное соглашение на выполнение данного объема работ не заключалось. При этом ведение сторонами активной переписки по вопросу согласования дополнительных работ без последующего заключения соответствующего дополнительного соглашения не является основанием для оплаты объема работ, не включенного в спорный Договор.

Документальное подтверждение того, что стороны согласовали увеличение цены договора, отсутствует, и, следовательно, в силу абзаца 2 пункта 5 статьи 709 Гражданского кодекса РФ Подрядчик обязан выполнить договор, сохраняя право на оплату работы по цене, определенной в Договоре, при этом все затраты, понесенные им сверх указанных в договоре, относятся к его предпринимательским рискам и, соответственно, возмещению Заказчиком не подлежат. Об указанных обстоятельствах Подрядчик был проинформирован письмом от 14.12.2022 N МР77-01/27192.

Что касается довода Подрядчика о том, что без выполнения спорных работ невозможно было выполнить основной объем по Договору, то этот довод не находит своего документального подтверждения.

Ответчик не реализовал свое право на заявление ходатайства о назначении соответствующей экспертизы.

Таким образом, гарантированная процессуальным законодательством возможность представить необходимые доказательства ответчиком не реализована, инициатива по сбору доказательств в должной мере не проявлена. Спор рассмотрен по имеющимся в деле доказательствам (статьи 9, 41, 65, 82 АПК РФ).

При таких обстоятельствах, апелляционная инстанция приходит к выводу, что судом первой инстанции дана надлежащая оценка фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в нем доказательствам, правильно применены подлежащие применению нормы материального и процессуального права. В свою очередь, доводы истца, изложенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного решения, либо опровергали выводы суда первой инстанции.

Учитывая изложенное, у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания, предусмотренные статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, для отмены или изменения решения суда от 19.07.2023 г.

Руководствуясь статьями 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 19.07.2023 по делу N А40-50047/23 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

П.А. Порывкин

Судьи

Е.М. Новикова А.Л. Фриев