Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 12 октября 2023 г. N 09АП-58824/23 по делу N А40-106721/2023

г. Москва

12 октября 2023 г.

Дело N А40-106721/23

Резолютивная часть постановления объявлена 09 октября 2023 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 12 октября 2023 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Суминой О.С.,

судей:	Марковой Т.Т., Лепихина Д.Е.,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Аверьяновой К.К.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

ООО "Тандем"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 19.07.2023 по делу N А40-106721/23

по заявлению ООО "Тандем"

к ФАС России

третье лицо: УМВД России по Ульяновской области

о признании незаконным решения

при участии:

от заявителя:	не явился, извещен;
от заинтересованного лица:	Кузнецов Г.С. по доверенности от 28.11.2022;
от третьего лица:	не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

ООО "Тандем" (далее по тексту - заявитель) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением к ФАС России (далее - ответчик, антимонопольный орган) о признании незаконным решения от 26.04.2023 года N 23/44/93/78, взыскании 3 700 000 руб. 00 коп.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 19.07.2023 отказано в удовлетворении требований ООО "Тандем" в полном объеме.

Не согласившись с принятым по делу судебным актом, заявитель обратился с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

Представитель заинтересованного лица возражал против удовлетворения апелляционной жалобы, представил отзыв на апелляционную жалобу.

Представители заявителя, третьего лица в судебное заседание не явились, о месте и времени его проведения извещены надлежащим образом, в том числе, публично, путем размещения информации на официальном сайте суда www.9aas.arbitr.ru, в связи с чем апелляционная жалоба рассматривается в их отсутствие, исходя из норм статей 121, 123, 156 АПК РФ.

Проверив законность и обоснованность решения в соответствии со ст. ст. 266 и 268 АПК РФ, Девятый арбитражный апелляционный суд с учетом исследованных доказательств по делу, доводов апелляционной жалобы полагает необходимым оставить обжалуемый судебный акт без изменения, основываясь на следующем.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, УМВД Ульяновской области (далее - Заказчик) обратилось за согласованием возможности заключения контракта с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем) в соответствии с пунктом 25 части 1 статьи 93 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе).

Комиссией ФАС России по результатам рассмотрения обращения Заказчика (вх. N 58979-ЭП/23 от 18.04.2023) о согласовании возможности заключения контракта с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем) (далее - Обращение) и в результате проведения внеплановой проверки вынесено Решение N 23/44/93/78, в соответствии с которым:

- Заказчику отказано в согласовании возможности заключения государственного контракта по итогам проведения конкурса по реестровому номеру закупки 0168100006823000030 с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем) -ООО "Тандем", в действиях Заказчика выявлены нарушения требований пункта 1 части 2 статьи 42 Закона о контрактной системе.

Не согласившись с указанным решением, заявитель обратился в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением о его оспаривании.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции исходил из того, что оспариваемое решение действующему законодательству не противоречит, доказательств нарушения прав и законных интересов заявителя не представлено.

Соглашаясь с выводами суда первой инстанции и отклоняя доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции отмечает следующее.

В силу ч. 1 ст. 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Частью 4 ст. 200 АПК РФ установлено, что при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, для признания ненормативного акта недействительным, решения и действия (бездействия) незаконными необходимо наличие одновременно двух условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.

Отсутствие предусмотренной статьей 198 АПК РФ совокупности условий, необходимой для оспаривания ненормативного правового акта, действия, решения, влечет в силу части 3 статьи 201 АПК РФ отказ в удовлетворении заявленных требований.

Правила согласования контрольным органом в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд заключения контракта с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем) утверждены

постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2020 N 961 (далее - Правила).

Статус федерального органа исполнительной власти, уполномоченного на осуществление деятельности по контролю и надзору в сфере государственного оборонного заказа и в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд закреплен за ФАС России Положением о ФАС России, утвержденным постановлением Правительства Российской" Федерации от 30.06.2004 N 331 (далее - Положение), а также постановлением Правительства Российской Федерации от 26.08.2013 N 728 "Об определении полномочий федеральных органов исполнительной власти в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд и о внесении изменений в некоторые акты Правительства Российской Федерации".

Согласно пункту 11 Правил контрольный орган в сфере закупок не позднее 10 рабочих дней со дня, следующего за днем поступления обращения, рассматривает обращение и проводит внеплановую проверку, предусмотренную пунктом 4 части 15 статьи 99 Закона о контрактной системе.

Проведение такой внеплановой проверки осуществляется в порядке, установленном в соответствии с частью 2 статьи 99 Закона о контрактной системе, и с учетом Правил.

Из материалов дела следует и судом установлено, что Заказчиком 20.03.2023 на сайте оператора специализированной электронной площадки ООО "РТС-тендер" размещено приглашение о принятии участия в открытом конкурсе в электронной форме на право заключения государственного контракта на проведение работ по строительству, реконструкции, кап. ремонту, сносу объекта кап. Строительства (номер извещения - 0168100006823000030) (далее - Извещение, Конкурс, Закупка).

Начальная (максимальная) цена контракта составляет 574 996 426,00 рублей.

Конкурс проводился в рамках государственного оборонного заказа.

В результате признания Конкурса несостоявшимся в соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 52 Закона о контрактной системе, Заказчиком в ФАС России направлено Обращение.

В соответствии с частью 1 статьи 42 Закона о контрактной системе при осуществлении закупки путем проведения открытых конкурентных способов заказчик формирует с использованием единой информационной системы, подписывает усиленной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени заказчика, и размещает в единой информационной системе извещение об осуществлении закупки.

Согласно пункту 1 части 2 статьи 42 Закона о контрактной системе извещение об осуществлении закупки, если иное не предусмотрено Законом о контрактной системе, должно содержать описание объекта закупки в соответствии со статьей 33 Закона о контрактной системе.

В силу пункта 8 части 1 статьи 33 Закона о контрактной системе описание объекта закупки при осуществлении закупки работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту, сносу объекта капитального строительства должно содержать проектную документацию, утвержденную в порядке, установленном

законодательством о градостроительной деятельности, или типовую проектную

документацию, или смету на капитальный ремонт объекта капитального строительства, за исключением случая, если подготовка таких проектных документации, сметы в соответствии с указанным законодательством не требуется, а также случаев осуществления закупки в соответствии с частями 16 и 16.1 статьи 34 Закона о контрактной системе, при которых предметом контракта является в том числе проектирование объекта капитального строительства. Включение проектной документации в описание объекта закупки в соответствии с настоящим пунктом является надлежащим исполнением требований пунктов 1 - 3 части 1 статьи 33 Закона о контрактной системе, части 2 статьи 33 Закона о контрактной системе.

Согласно пункту 1 статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ.

В соответствии с частью 6 статьи 52 Градостроительного кодекса Российской Федерации (далее - ГрК РФ) лицо, осуществляющее строительство, обязано осуществлять строительство, реконструкцию, капитальный ремонт объекта

капитального строительства, в том числе в соответствии с проектной документацией.

При этом согласно части 2 статьи 48 ГрК РФ проектная документация представляет собой документацию, содержащую материалы в текстовой форме и в виде карт (схем) и определяющую архитектурные, функционально-технологические, конструктивные и инженерно-технические решения для обеспечения строительства, реконструкции объектов капитального строительства, их частей, капитального ремонта.

Таким образом, строительство, реконструкция, капитальный ремонт объекта капитального строительства осуществляется на основании проектной документации, которая содержит показатели, позволяющие определить соответствие закупаемой работы установленным заказчиком требованиям.

В соответствии с Извещением, объектом закупки является строительство объекта капитального строительства.

Комиссия ФАС России, изучив положительное заключение государственной экспертизы от 01.04.2021 N 77-1-1-3-015438-2021 и пояснительную записку проектной документации Извещения, установила, что проектная документация содержит в том числе следующие разделы: книги 1, 3 раздела 10.1.1 "Мероприятия по обеспечению соблюдения требований - энергетической эффективности и требований оснащенности зданий, строений и сооружений приборами учета используемых энергетических ресурсов", подразделы 1, 2 раздела 12 "Иная документация в случаях, предусмотренных федеральными законам".

Вместе с тем, из материалов дела следует и судом установлено, что на заседании Комиссии ФАС России установлено, что вышеуказанные разделы проектной документации не размещены в ЕИС.

Таким образом, Комиссия ФАС России пришла к обоснованному выводу, что действия Заказчика, не разместившего в ЕИС проектную документацию в полном объеме, нарушают пункт 1 части 2 статьи 42 Закона о контрактной системе.

Согласно подпункту "н" пункта 1 части 1 статьи 43 Закона о контрактной системе для участия в конкурентном способе заявка на участие в закупке, если иное не предусмотрено Законом о контрактной системе, должна содержать документы, подтверждающие соответствие участника закупки требованиям, установленным пунктом 1 части 1 статьи 31 Закона о контрактной системе, документы, подтверждающие соответствие участника закупки дополнительным требованиям, установленным в соответствии с частями 2 и 2.1 (при наличии таких требований) статьи 31 Закона о контрактной системе, если иное не предусмотрено Законом о контрактной системе.

В соответствии с пунктом 3 части 6 статьи 43 Закона о контрактной системе при проведении электронных процедур документы, подтверждающие соответствие участника закупки дополнительным требованиям, установленным в соответствии с частью 2 или 2.1 (при наличии таких требований) статьи 31 Закона о контрактной системе, и предусмотренные подпунктом "н" пункта 1 части 1 статьи 43 Закона о контрактной системе, не включаются участником закупки в заявку на участие в закупке. Такие документы в случаях, предусмотренных Законом о контрактной системе, направляются (по состоянию на дату и время их направления) заказчику оператором электронной площадки из реестра участников закупок, аккредитованных на электронной площадке.

Частью 2 статьи 31 Закона о контрактной системе установлено, что Правительство Российской Федерации вправе устанавливать к участникам закупок отдельных видов товаров, работ, услуг, участникам отдельных видов закупок дополнительные требования, в том числе к наличию опыта работы, связанного с предметом контракта, и деловой репутации.

При этом, согласно части 3 статьи 31 Закона о контрактной системе, перечень информации и документов, которые подтверждают соответствие участников закупок дополнительным требованиям, указанным в частях 2 и 2.1 статьи 31 Закона о контрактной системе, установлен Постановлением Правительства Российской Федерации от 29.12.2021 N 2571 "О требованиях к участникам закупки товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд и признании утратившими силу некоторых актов и отдельных положений актов Правительства Российской Федерации" (далее - Постановление N 2571).

В соответствии с позицией 7 приложения к Постановлению N 2571 при выполнении работ по строительству, реконструкции объекта капитального строительства, за исключением линейного объекта, установлено Дополнительное требование к участникам закупок наличие у участника закупки следующего опыта выполнения работ:

1) опыт исполнения договора строительного подряда, предусматривающего выполнение работ по строительству, реконструкции объекта капитального строительства (за исключением линейного объекта);

2) опыт выполнения участником закупки, являющимся застройщиком, работ по строительству, реконструкции объекта капитального строительства (за исключением линейного объекта).

При этом цена выполненных работ по договору, предусмотренных пунктами 1 и 2 позиции 7 приложения к Постановлению N 2571, должна составлять не менее 30 процентов начальной (максимальной) цены контракта, заключаемого по результатам определения поставщика (подрядчика, исполнителя), если начальная (максимальная) цена контракта составляет или превышает 500 млн. рублей.

К документам, подтверждающим соответствие участников закупки

дополнительным требованиям по пункту 1 позиции 7 приложения к Постановлению N 2571, относятся:

1. исполненный договор;

2. акт приемки объекта капитального строительства, а также акт выполненных работ, подтверждающий цену выполненных работ, если акт приемки объекта капитального строительства не содержит цену выполненных работ;

3. разрешение на ввод объекта капитального строительства в эксплуатацию (за исключением случаев, при которых такое разрешение не выдается в соответствии с законодательством о градостроительной деятельности).

Согласно Извещению, Заказчиком предусмотрено дополнительное требование по позиции 7 приложения к Постановлению N 2571, в связи с чем, в рамках Конкурса участниками закупки для подтверждения соответствия вышеуказанному

дополнительному требованию необходимо представить контракт (договор) с ценой не менее 30 % от НМЦК.

В соответствии с протоколом подведения итогов определения поставщика (подрядчика, исполнителя) от 10.04.2023 N ИЭОК1 комиссией по осуществлению закупок Заказчика принято решение о признании заявки ООО "Тандем" соответствующей требованиям Извещения и Закона о контрактной системе.

Судом установлено и из материалов дела следует, что Комиссией ФАС России установлено, что ООО "Тандем" в целях подтверждения наличия опыта выполнения работ по позиции 7 приложения к Постановлению N 2571 представлены:

* договор подряда от 14.10.2021 N 14/10, заключенный с ИП Фахрудиновым А.Н., на выполнение работ по строительству многоквартирного жилого дома в г. Ульяновске (далее - Договор N 1) на сумму 9 999 995 616, 25 руб. (кадастровый номер земельного участка 73:24:041413:398);

* акт приемки законченного строительством объекта от 26.12.2021 N 1 с ценой выполненных работ в размере 9 999 995 616, 25 руб.;

- разрешение на ввод объекта в эксплуатацию от 29.12.2021 N 73-73-141-2021.

Вместе с тем, согласно имеющейся у Комиссии ФАС России информации в

рамках проведения закупки с номером извещения в ЕИО 0168500000621004503, ООО "Тандем" в целях оценки заявки на участие в закупке представлено следующее:

* договор подряда от 14.10.2021 N 14/10, заключенный с ИП Фахрудиновым А.Н., на выполнение работ по строительству многоквартирного жилого дома в г. Ульяновске (далее - Договор N 2) на сумму 2 999 999 316, 20 руб. (кадастровый номер земельного участка 73:24:041413:398);

* акт о приемке выполненных работ от 17.12.2021 N 1 с ценой выполненных работ в размере 2 999 999 316,20 руб.;

- разрешение на ввод объекта в эксплуатацию от 29.12.2021 N 73-73-141-2021.

При этом, Комиссией ФАС России установлено, что объект капитального строительства Договора N 1 является идентичным объекту капитального строительства Договора N 2.

Так, согласно пункту 1.1 Договора N 1 и пункту 1.1 Договора N 2 ООО "Тандем" принимает на себя обязательства по выполнению работ на объекте: многоквартирный жилой дом, расположенный по адресу: г. Ульяновск, Ленинский р-н, Набережная реки Симбирки ул., д. 2 (кадастровый номер земельного-участка 73:24:041413:398).

Таким образом, суд первой инстанции правомерно исходил из того, что Комиссия ФАС России, изучив и сопоставив представленные ООО "Тандем" в целях подтверждения наличия опыта выполнения работ по позиции 7 приложения к Постановлению N 2571 документы, с документами, представленными ООО "Тандем" в целях оценки заявки на участие в закупке с номером извещения в ЕИС 0168500000621004503, пришла к обоснованному выводу, что документы являются подложными и носят мнимый характер, следовательно, не подтверждают наличие у ООО "Тандем" опыта выполнения работ по позиции 7 приложения к Постановлению N 2571.

В соответствии с подпунктом "в" пункта 13 Правил контрольный орган в сфере закупок принимает решение об отказе в согласовании заключения контракта с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем) в случае выявления таким органом при проведении внеплановой проверки описания объекта закупки, влекущего ограничение количества участников закупки, за исключением случаев,

предусмотренных законодательством Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами о контрактной систем в сфере закупок.

Подпунктом "з" пункта 13 Правил установлено, что контрольный орган в сфере закупок принимает решение об отказе в согласовании заключения контракта с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем) в случае выявления таким органом при проведении внеплановой проверки несоответствия единственного поставщика (подрядчика, исполнителя), информация о котором указана в разделе 4 приложения к Правилам, требованиям, установленным в извещении об осуществлении закупки (если Законом о контрактной системе предусмотрено извещение об осуществлении закупки) и документации о закупке (если Законом о контрактной системе предусмотрена документация о закупке), а также приглашения принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя) (если Законом о контрактной системе предусмотрено приглашение принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя) в соответствии с частью 1, частями 1.1, 2 и 2.1 (при наличии таких требований) статьи 31 Закона о контрактной системе.

Учитывая изложенное, суд первой инстанции верно пришел к выводу о том, что Комиссией ФАС России правомерно принято решение об отказе Заказчику в согласовании возможности заключения контракта по итогам проведения Конкурса с единственным поставщиком - ООО "Тандем".

В Заявлении заявитель, в обоснование своих доводов указывает, что Комиссия ФАС России вышла за пределы своей компетенции, зафиксировав недостоверные документы в составе заявки ООО "Тандем".

Данный довод судом отклонен, при этом, суд первой инстанции обосновано исходил из следующего.

Подпунктом "а" пункта 11 Правил установлено, что проведение внеплановой проверки осуществляется в порядке, установленном в соответствии с частью 2 статьи 99 Закона о контрактной системе. Такой порядок установлен постановлением Правительства Российской Федерации от 01.10.2020 N 1576 "Об утверждении Правил осуществления контроля в сфере закупок товаров, работ, услуг в отношении заказчиков, контрактных служб, контрактных управляющих, комиссий по осуществлению закупок товаров, работ, услуг и их членов, уполномоченных органов, уполномоченных учреждений, специализированных организаций, операторов электронных площадок, операторов специализированных электронных площадок, банков, государственной корпорации развития "ВЭБ.РФ", региональных гарантийных организаций и о внесении изменений в Правила ведения реестра жалоб, плановых и внеплановых проверок, принятых по ним решений и выданных предписаний, представлений" (далее - Постановление N 1576).

В силу пункта 14 Постановления N 1576 на должностные лица контрольного органа, уполномоченные на осуществление контроля, обязаны в том числе использовать информацию, содержащуюся в информационной системе, указанную в части 13 статьи 4 Закона о контрактной системе, при проведении плановых (внеплановых) проверок (при наличии доступа к указанной информации).

Согласно части 13 статьи 4 Закона о контрактной системе в целях мониторинга и фиксации действий, бездействия участников контрактной системы в сфере закупок в единой информационной системе, на электронной площадке создается государственная информационная система, которая должна обеспечивать в том числе хранение информации о действиях, бездействии участников контрактной системы в сфере закупок в единой информационной системе, на электронной площадке, в том числе информации об электронных документах, формируемых участниками контрактной системы в сфере закупок и подписанных усиленной электронной подписью, если иное не предусмотрено настоящим Федеральным законом.

В соответствии с частью 13 статьи 4 Закона о контрактной системе с 01.01.2020 функционирует Государственная информационная система "Независимый

регистратор" (далее - ГИС HP), положение об эксплуатации которой утверждено Постановлением Правительства Российской Федерации от 27.01.2022 N 60 "О мерах по информационному обеспечению контрактной системы в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, по организации в ней документооборота, о внесении изменений в некоторые акты Правительства Российской Федерации и признании утратившими силу актов и отдельных положений актов Правительства Российской Федерации" ("далее - Постановление N 60).

В силу подпункта "а" пункта 4 Постановления N 60 ГИС HP обеспечивает реализацию функций, предусматривающих в том числе сбор, обработку, хранение и использование информации о действиях (бездействии) участников контрактной системы в сфере закупок в единой информационной системе, на электронной площадке, в том числе информации об электронных документах, формируемых участниками контрактной системы в сфере закупок и подписанных электронной подписью, вид которой предусмотрен Законом о контрактной системе.

Подпунктом "а" пункта 16 Постановления N 60 установлено, что доступ к информации, содержащейся в информационной системе, предоставляется для ее использования федеральному органу исполнительной власти, уполномоченному на осуществление контроля в сфере закупок в целях осуществления контроля в соответствии с Законом о контрактной системе.

Из материалов дела следует и судом установлено, что в ФАС России ранее письмом Ульяновского УФАС России от 27.05.2022 N 2579-03 поступало обращение заместителя председателя Ульяновской городской Думы (далее - Обращение), в котором указано на предоставление ООО "Тандем" "поддельных документов" при участии в закупке.

В целях всестороннего, полного и объективного исследования обстоятельств Комиссией ФАС России с использованием открытого реестра контрактов,

заключенных заказчиками, и ГИС HP проанализированы документы по закупкам, в которых ООО "Тандем" оказалось победителем.

По результатам анализа, Комиссией ФАС России выявлено, что ООО "Тандем" использует недостоверные сведения, чтобы добиться победы в закупочных процедурах путем предоставления мнимого договора в составе заявок на участие в закупках.

Суд первой инстанции верно отметил, что Заказчиком 05.05.2023 повторно проведен открытый конкурс с аналогичным Конкурсу предметом закупки (реестровый номер закупки N 0168100006823000044) и Договор N 1 признан комиссией по осуществлению закупок УМВД Ульяновской области подложным, заявка ООО "Тандем" отклонена (протокол подведения итогов от 25.05.2023 N ИЭОК1).

Учитывая изложенное, Комиссия ФАС России действовала в строгом соответствии с требованиями действующего законодательства.

Заявитель также указывает, что ранее ФАС России проводила внеплановую проверку по закупке, в которой ООО "Тандем" также являлось участником, однако Договор N 2 Комиссией ФАС России не был признан недостоверным.

Так, ООО "Тандем" в заявлении ссылается на решение ФАС России от 30.06.2022 по делу N П-185/22 (далее - Решение N П-185/22), резолютивная часть которого не содержит нарушения в действиях конкурсной комиссии МБУ "Стройзаказчик" при принятии Договора N 2, представленного ООО "Тандем" для оценки по критерию.

Вместе с тем, решение N П-185/22 принималось уполномоченными должностными лицами ФАС России с учетом конкретных обстоятельств дела. В настоящем случае, решение N 23/44/93/78 принималось иными уполномоченными должностными лицами ФАС России по отличным от решения N П-185/22 обстоятельствам.

Кроме того, при вынесении решения N П-185/22 Комиссией ФАС России рассматривался вопрос принятия документов в ходе проведения оценки, а в решении N 23/44/93/78 Комиссией ФАС России зафиксировано нарушение, выразившееся в признании участника закупки соответствующим требованиям, установленным в Извещении.

Решение N П-185/22 не носит преюдициальный характер к обстоятельствам дела N 23/44/93/78 и не может заранее предопределять решения Комиссии ФАС России, выносимые по результатам проведения внеплановых проверок по каждому конкретному случаю с учетом индивидуальных особенностей каждого дела. Ранее вынесенное ФАС России решение N П-185/22 не может каким-либо образом отменять факта предоставления ООО "Тандем" недостоверных документов в составе заявки для участие в Конкурсе.

Учитывая изложенное, ссылка заявителя на решение N П-185/22 является несостоятельной.

Бремя доказывания факта нарушения прав и законных интересов оспариваемым ненормативным правовым актом ФАС России статьей 65 АПК РФ возложено на заявителя.

Решение вынесено в отношении УМВД Ульяновской области, нарушения установлены в действиях УМВД Ульяновской области. Каких-либо выводов о наличии нарушения Закона о контрактной системе в действиях ООО "Тандем" решение N 23/44/93/78 не содержит.

При указанных обстоятельствах, избранный Заявителем способ защиты не приводит к восстановлению его субъективных прав, а материальный интерес Заявителя к принятому Решению N 23/44/93/78 имеет абстрактный характер, так как отсутствует определенность в сфере правовых интересов истца, устранение которой возможно в случае удовлетворения заявленных требований, а как следует из правового смысла части 1 статьи 4 АПК РФ обращение с иском в суд должно иметь своей целью восстановление нарушенных прав.

На основании изложенного, оспариваемый акт соответствует законодательству, а правовые основания для удовлетворения заявленных требований полагает отсутствующими.

Кроме того, в заявлении ООО "Тандем" также просил взыскать с ФАС России в пользу убытки.

ООО "Тандем" указывает, что ввиду не заключения договора с Заказчиком, по результатам Закупки, Обществом понесены убытки в размере денежных средств, затраченных на приобретение банковской гарантии от 18.04.2023 N 10598109 в качестве обеспечения исполнения контракта (далее - Банковская гарантия).

Согласно пункту 1 статьи 15 ГК РФ лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере.

Под убытками законодатель в соответствии с пунктом 2 статьи 15 ГК РФ подразумевает, в числе прочего, расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело (реальный ущерб).

На основании статьи 1069 ГК РФ вред, причиненный гражданину или юридическому лицу в результате незаконных действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления либо должностных лиц этих органов, в том числе в результате издания не соответствующего закону или иному правовому акту акта государственного органа или органа местного самоуправления, подлежит возмещению. Вред возмещается за счет соответственно казны Российской Федерации, казны субъекта Российской Федерации или казны муниципального образования.

В силу пункта 2 статьи 1064 ГК РФ лицо, причинившее вред, освобождается от возмещения вреда, если докажет, что вред причинен не по его вине.

Исходя из правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в определениях от 21.06.2013 N ВАС-7232/13, от 17.06.2012 N ВАС-9367/12, а также позиции Верховного Суда Российской Федерации, изложенной в определении от 15.12.2015 N 309-ЭС15-10298, для возложения на лицо имущественной ответственности за причиненные убытки по правилам статей 15, 1069 ГК РФ необходимо наличие в совокупности следующих условий: убытков в заявленном (подтверждающем) размере; неправомерности действий публичного органа; причинно-следственной связи между наличием убытков и действиями публичного органа.

Для отказа в удовлетворении требования достаточно недоказанности одного из указанных фактов, что свидетельствует об отсутствии состава деликта.

При предъявлении иска о возмещении вреда (убытков) истец должен представить доказательства, позволяющие сделать однозначный вывод о наличии взаимосвязи между фактом причинения вреда (убытков) и незаконными решениями, действиями (бездействием) ФАС России и (или) их должностных лиц, то есть доказать, что факт причинения вреда не наступил бы при отсутствии предшествующих во времени незаконных решений, действий (бездействия) ФАС России и (или) их должностных лиц.

При этом, для обращения в суд с заявленным иском надлежит доказать, что незаконное решение антимонопольного органа явилось единственной и непосредственной причиной, повлекшей за собой возникновение у заявителя убытков.

Так, в обоснование заявленного требования ООО "Тандем" настаивает на возникновении у него убытков, связанных с оплатой Банковской гарантии.

Вместе с тем, суд первой инстанции верно пришел к выводу, что затраты ООО "Тандем" на приобретение Банковской гарантии являются не убытками, а предпринимательским риском заявителя в рамках самостоятельного ведения своей хозяйственной деятельности.

Решение N 23/44/93/78 никак не связано с приобретением ООО "Тандем" Банковской гарантии. Приобретение Банковской гарантии не означает, что контракт с Заказчиком был бы заключен.

Тот факт, что участник по своему усмотрению и на свой риск решил приобрести Банковскую гарантию в целях обеспечения исполнения контракта, право на подписание которого он еще не приобрел, не возлагает на контрольный орган обязанности возместить расходы по уплате денежных средств, уплаченных заявителем за Банковскую гарантию.

Принимая во внимание изложенное, суд апелляционной инстанции полагает, что суд первой инстанции принял законное и обоснованное решение, полно и правильно установил обстоятельства дела, применил нормы материального права, подлежащие применению, и не допустил нарушения процессуального закона, в связи с чем оснований для отмены или изменения судебного акта не имеется.

Нарушений норм процессуального права, предусмотренных ч. 4 ст. 270 АПК РФ и влекущих безусловную отмену судебного акта, коллегией не установлено.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г.Москвы от 19.07.2023 по делу N А40-106721/23 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

О.С. Сумина

Судьи

Т.Т. Маркова Д.Е. Лепихин