Постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 9 октября 2023 г. N 16АП-1833/21 по делу N А63-3474/2020

г. Ессентуки

9 октября 2023 г.

Дело N А63-3474/2020

Резолютивная часть постановления объявлена 02.10.2023.

Полный текст постановления изготовлен 09.10.2023.

Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего Семенова М.У., судей Егорченко И.Н., Луговой Ю.Б., при ведении протокола судебного заседания секретарем Руковицкой Е.О., от заявителя - общества с ограниченной ответственностью "Стройподряд" (ИНН 2623025536, ОГРН 1152651007123) - Суроковой И.С. (доверенность от 04.10.2021), Соколовской Н.П. (доверенность от 28.11.2022), от заинтересованного лица - Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 5 по Ставропольскому краю (ИНН 2623055555, ОГРН 1042600649992) - Кубриной Е.В. (доверенность от 17.08.2023) и Сомороковой И.Д. (доверенность от 25.07.2023), рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 5 по Ставропольскому краю на решение Арбитражного суда Ставропольского края от 31.05.2023 по делу N А63-3474/2020,

УСТАНОВИЛ:

ООО "Стройподряд" (далее - общество) обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании недействительным решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 5 по Ставропольскому краю (далее - инспекция) от 24.12.2019 N 11-08/4 в части начисления 101 143 252 рублей НДС, 11 416 246 рублей налога на прибыль за 2016 год, 100 965 153 рублей налога на прибыль за 2017 год, 62 174 186 рублей пени, 42 945 461 рубля 50 копеек штрафа (уточенные требования в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Решением суда от 26.03.2021, оставленным без изменения постановлением апелляционной инстанции от 15.06.2021, признано недействительным решение инспекции от 24.12.2019 N 11-08/4 в части начисления 75 736 278 рублей НДС за I, III, IV кварталы 2017 года, 84 151 255 рублей налога на прибыль за 2017 год, соответствующих сумм пени и штрафа; в остальной части в удовлетворении требований отказано.

Постановлением Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 11.01.2021 решение арбитражного суда Ставропольского края от 26.03.2021 и постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 15.06.2021 отменены в обжалуемой части, дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд Ставропольского края, со ссылкой на то, что судебные акты приняты по неполно исследованным обстоятельствам, имеющим существенное значение для рассмотрения дела, суды сделали выводы без исследования и совокупной оценки всех представленных в материалы дела доказательств и доводов участвующих в деле лиц и не учли разъяснения, содержащиеся в постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" (далее - Постановление N 53), и сформированную Высшим Арбитражным Судом Российской Федерации и Верховным Судом Российской Федерации правовую позицию о том, что представление полного пакета документов не влечет автоматическое возмещение НДС из федерального бюджета, а является лишь условием подтверждения реальности хозяйственных операций и уплаты НДС.

По результатам повторного рассмотрения дела решением от 31.05.2023 суд первой инстанции требования общества удовлетворил частично. Признал недействительным решение инспекции от 24.12.2019 N 11-08/4 в части начисления 66 064 936,56 руб., НДС за I, III, IV кварталы 2017 года, 73 405 492 руб. налога на прибыль за 2017 год, соответствующих сумм пеней и штрафов, по взаимоотношениям с контрагентом ООО "Меркьюрри" в сумме штрафа, исчисленного по НДС, превышающего сумму 100 000 руб., по налогу на прибыль, превышающего сумму 100 000 руб.; в остальной части в удовлетворении требований отказано. Взыскал с инспекции в пользу общества судебные расходы по уплате государственной пошлины в размере 3000 рублей.

Судебный акт мотивирован тем, что общество не подтвердило право на возмещение НДС и уменьшение налогооблагаемой базы по налогу на прибыль по операциям с ООО "Меркьюрри", тогда как реальность осуществления хозяйственных операций между обществом и ООО "Авалон", ООО "Эверест", ООО "Новые инженерные технологии" (далее - ООО "НИТ") и ООО "Северные Сети" (далее - спорные контрагенты) подтверждена документально и не опровергнута инспекцией.

В апелляционной жалобе инспекция просит отменить судебный акт и отказать в удовлетворении заявленных требований в полном объеме, ссылаясь на неполное исследование судом обстоятельств дела и неверное применение норм материального и процессуального права. Податель жалобы указывает на то, что собранные в ходе мероприятий налогового контроля доказательства, свидетельствуют о фиктивности совершенных операций, создании видимости хозяйственных операций и формальном документообороте, с целью получения необоснованной налоговой выгоды, в виде незаконно заявленных вычетов по НДС, уменьшения налоговой базы по налогу на прибыль организаций путем неправомерного включения расходов по сделкам со спорными контрагентами в налоговую базу. По мнению подателя жалобы, формален вывод суда о выполнении обществом требований статей 169, 171, 172, 247, 252 Налогового кодекса Российской Федерации и не основан на совокупной оценке всех представленных в материалы дела доказательств и доводов участвующих в деле лиц. Сделав выводы о реальности хозяйственных операций между обществом и ООО "Авалон", ООО "Эверест", ООО "НИТ", ООО "Северные Сети", суд не учел, что у спорных контрагентов отсутствуют основные и оборотные средства, трудовые ресурсы, необходимые для осуществления строительных работ, а также свидетельства о допуске к видам работ, выполнение которых заявлено в актах о приемке выполненных работ; в книге покупок, налоговых декларациях налоговый вычет заявлен на основании счетов-фактур, датированных 2014 годом, при том, что организации зарегистрированы позже. Также инспекция указала, что у суда отсутствовали основания для уменьшения размера штрафных санкций по эпизоду взаимоотношений общества с ООО "Меркьюрри"

В отзыве на апелляционную жалобу общество просит оставить решение суда без изменения как законное и обоснованное, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В дополнениях к апелляционной жалобе налоговый орган указал на процессуальные нарушения допущенные судом первой инстанции при рассмотрении заявления о фальсификации доказательств. Со ссылкой на то, что руководитель и учредитель ООО "Стандартстрой" Волошин Алексей Петрович умер 10.10.2018 года, в связи с чем позднее обозначенной даты не имел возможности совершать действия по передаче денежных средств в адрес ООО "Авалон", ООО "Эверест", ООО "НИТ", "Северные сети". В период с июня по сентябрь 2018 года Волошин А.П. отбывал наказание в исправительном учреждении, что исключает возможность получения им в дату 30.06.2018 года суммы наличных денег 435 000 000 руб. Согласно ответа ФКУ Исправительная колония N 1 (ФКУ ИК-1 УФСИН России по Ставропольскому краю) исх. N 26/1/12-6265 от 28,07.2023 установлено, что Волошин А.П. отбывал наказание в ФКУ ИК-1 УФСИН России по Ставропольскому краю с 19.06.2018 по приговору мирового судьи судебного участка N 5 Шпаковского района Ставропольского края от 14.03.2018, освобожден по отбытии наказания 07.09.2018 года. Дополнительно сообщено, что за период отбывания наказания в ФКУ ИК-1 УФСИН России по Ставропольскому краю осужденный Волошин А.П. правом проведения длительных и краткосрочный свиданий не пользовался, факты о возможности самостоятельного нахождения за пределами учреждения, исключены.

Определением от 31.07.2023 апелляционный суд удовлетворил ходатайство прокуратуры Ставропольского края о вступлении в дело по правилам статьи 52 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

В отзыве прокуратура Ставропольского края просит отменить решение суда и отказать в удовлетворении заявленных требований в полном объеме, ссылаясь на неполное исследование судом обстоятельств дела и неверное применение норм материального и процессуального права.

Возражая против доводов апелляционной жалобы и дополнений к ней общество представило письменные возражения и заявило ходатайство о назначении комплексной судебно-технической и почерковедческой экспертизы на предмет давности составления документов и установления принадлежности подписи в них Волошину А.П., о фальсификации которых заявлено инспекцией в суде первой инстанции.

Инспекция возражает против удовлетворения заявленного ходатайства, считая, что основания для назначения судебной экспертизы отсутствуют. По мнению налогового органа, в ходе налоговой проверки установлена совокупность обстоятельств, свидетельствующих о создании налогоплательщиком схемы по получению необоснованной налоговой выгоды. Налоговый орган доказал факт безденежности расчетов по предоставлению займа ввиду отсутствия заявленного источника финансирования за счет средств ООО "Стройподряд", с одновременным фактом непрерывности существования кредиторской задолженности в учете самого предприятия-истца.

Рассмотрев ходатайство общества о назначении по делу экспертизы, суд апелляционной инстанции приходит к выводу об отсутствии оснований для его удовлетворения ввиду следующего.

В силу части 1 статьи 82 АПК РФ для разъяснения, возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле. В случае, если назначение экспертизы предписано законом или предусмотрено договором либо необходимо для проверки заявления о фальсификации представленного доказательства либо если необходимо проведение дополнительной или повторной экспертизы, арбитражный суд может назначить экспертизу по своей инициативе.

Таким образом, необходимость назначения экспертизы в порядке статьи 82 АПК РФ для разъяснения вопросов, возникающих при рассмотрении дела и требующих специальных познаний, определяется судом исходя из тех возражений, которые заявлены сторонами процесса, и представленных ими доказательств.

Поскольку у суда отсутствуют основания для проверки заявления о фальсификации доказательства, постольку суд отказывает в удовлетворении ходатайства о назначении экспертизы документов, о фальсификации которых заявлено, с учетом положений статей 82, 268 АПК РФ.

В судебном заседании представители инспекции поддержали доводы, изложенные в апелляционной жалобе, а представители общества поддержал доводы, изложенные в отзыве.

Изучив и оценив в совокупности все материалы дела, проверив правильность применения норм материального и процессуального права в соответствии с требованиями статей 268 - 271 АПК РФ, арбитражный суд апелляционной инстанции считает, что апелляционная жалоба подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как видно из материалов дела, инспекция провела выездную налоговую проверку общества с 25.03.2015 по 31.12.2017, по результатам которой составила акт от 26.04.2019 N 11-08/4 и приняла решение от 24.12.2019 N 11-08/4 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в виде 42 945 461 рубля 50 копеек штрафа, начислении 101 143 252 рублей НДС за 2017 год, 11 416 246 рублей налога на прибыль за 2016 год, 100 965 153 рублей налога на прибыль за 2017 год и 62 174 186 рублей пени.

Решением Управления Федеральной налоговой службы по Ставропольскому краю от 17.03.2020 N 08-19/006951@ апелляционная жалоба общества на решение инспекции от 24.12.2019 N 11-08/4 оставлена без удовлетворения.

В порядке статей 137 и 138 Налогового кодекса Российской Федерации общество оспорило в арбитражном суде решение инспекции от 24.12.2019 N 11-08/4 в части начисления 42 945 461 рубля 50 копеек штрафа, 101 143 252 рублей НДС, 11 416 246 рублей налога на прибыль за 2016 год, 100 965 153 рублей налога на прибыль за 2017 год и 62 174 186 рублей пени.

Суд удовлетворил заявленные требования в части со ссылкой на то, что общество выполнило требования статей 169, 171, 172, 247, 252 Налогового кодекса Российской Федерации и правомерно претендует на возмещение НДС из бюджета и уменьшение налогооблагаемой базы по налогу на прибыль по хозяйственным операциям с ООО "Авалон", ООО "Эверест", ООО "НИТ", ООО "Северные Сети".

Суд указал, что в 2016 - 2017 годах в Северо-Восточной части г. Михайловска Ставропольского края общество осуществляло строительство жилых многоэтажных домов, жилых домов блокированного типа, флэтхаусов и отдельно стоящих особняков по договорам с заказчиком - ООО "Третий Рим" с привлечением субподрядных организаций - ООО "Авалон", ООО "Эверест", ООО "НИТ", ООО "Северные Сети". Строительные работы завершены и сданы заказчику, что подтверждено документально и не оспаривается инспекцией.

При рассмотрении спора по существу, суд первой инстанции признал необоснованными выводы налогового органа, пришел к выводу о реальности хозяйственных операций со спорными контрагентами, и недоказанности довода инспекции об участии общества в схеме, направленной на получение необоснованной налоговой выгоды.

Повторно рассмотрев дело, дав правовую оценку доводам лиц, участвующим в деле, и имеющимся в деле доказательствам, суд апелляционной инстанции полагает, что обжалованный судебный акт принят при неполном установлении фактических обстоятельств дела и неправильном применении норм материального права, ввиду чего подлежит отмене.

В силу положений статей 146, 169, 171, 172 Налогового кодекса Российской Федерации для получения налогового вычета необходима совокупность следующих условий: наличие счетов-фактур, документов, подтверждающих принятие указанных товаров (работ, услуг) на учет, а также строгое соответствие выставленных счетов-фактур требованиям пунктов 5, 6 статьи 169 Налогового кодекса Российской Федерации.

В силу статей 247 и 252 Кодекса надлежаще оформленными и содержащими достоверные сведения документами должны быть подтверждены и расходы, учитываемые при исчислении налога на прибыль.

Из содержания указанных выше правовых норм следует, что документы, представляемые налогоплательщиком для подтверждения правомерности предъявления сумм налога на добавленную стоимость к вычету, должны содержать сведения, позволяющие впоследствии налоговому органу определить достоверность осуществления хозяйственной операции. При этом необходимо исходить из реальности этих расходов, произведенных для приобретения товаров (работ, услуг), а также их документального подтверждения.

Первичные документы, составляемые при совершении хозяйственной операции и представляемые налогоплательщиком в налоговые органы, должны отвечать установленным законодательством требованиям и содержать достоверные сведения об обстоятельствах, с которыми законодательство связывает реализацию права на осуществление налоговых вычетов, а налоговый орган вправе отказать в применении вычетов, если заявленная налогоплательщиком сумма не подтверждена надлежащими документами, содержащими достоверные сведения, сформировавшие вычеты хозяйственные операции нереальны либо совершены с контрагентами, не исполняющими налоговых обязанностей.

Нормой п. 1 ст. 54.1 НК РФ предусмотрен запрет уменьшения налогоплательщиком налоговой базы и (или) суммы подлежащего уплате налога в результате искажения сведений о фактах хозяйственной жизни (совокупности таких фактов), об объектах налогообложения, подлежащих отражению в налоговом и (или) бухгалтерском учете либо налоговой отчетности налогоплательщика.

В соответствии с п. 2 ст. 54.1 НК РФ при отсутствии обстоятельств, предусмотренных п. 1 указанной статьи, по имевшим место сделкам (операциям) налогоплательщик вправе уменьшить налоговую базу и (или) сумму подлежащего уплате налога в соответствии с правилами соответствующей главы части второй НК РФ при соблюдении одновременно следующих двух условий: 1) основной целью совершения сделки (операции) не являются неуплата (неполная уплата) и (или) зачет (возврат) суммы налога; 2) обязательство по сделке (операции) исполнено лицом, являющимся стороной договора, заключенного с налогоплательщиком, и (или) лицом, которому обязательство по исполнению сделки (операции) передано по договору или закону.

В целях п. п. 1 и 2 настоящей статьи нарушение контрагентом налогоплательщика законодательства о налогах и сборах, наличие возможности получения налогоплательщиком того же результата экономической деятельности при совершении иных не запрещенных законодательством сделок (операций) не могут рассматриваться в качестве самостоятельного основания для признания уменьшения налогоплательщиком налоговой базы и (или) суммы подлежащего уплате налога неправомерным (п. 3).

При невыполнении любого из указанных условий, при одновременном соблюдении которых налогоплательщик имеет право на уменьшение налоговой базы (налога), указанный в ст. 54.1 НК РФ, налогоплательщик теряет право на уменьшение налоговой базы (налога) по сделке в целом.

Как следует из материалов дела, для подтверждения реальности финансово-хозяйственных операций по выполнению субподрядных работ контрагентом - ООО "Авалон" общество представило в налоговый орган: договор подряда от 10.07.2017; счета фактуры от 06.11.2017 N 1462 и от 13.11.2017 N 1533; акты о приемке выполненных работ (далее - акт КС-2) от 06.11.20217 N 1 и от 13.11.2017 N 2; справки о стоимости выполненных работ (далее - справка КС-3) от 06.11.2017 и от 13.11.2017 N 2.

Суд первой инстанции пришел к выводу, что представленные обществом в подтверждение правомерности применения налоговых вычетов первичные документы, оформленные контрагентом ООО "Авалон", содержат все необходимые реквизиты, соответствуют требованиям статьи 169 Налогового кодекса Российской Федерации, а потому являются основанием для получения обществом налоговой выгоды.

Судом первой инстанции счел установленным, что представленные налоговым органом доказательства не опровергают факт осуществления реальных хозяйственных операций между заявителем и его контрагентом ООО "Авалон", а вывод инспекции о недобросовестности данного контрагента является преждевременным.

Суд пришел к выводу, что налогоплательщиком была проявлена должная степень осмотрительности при выборе ООО "Авалон" в качестве контрагента, истребованы учредительные документы контрагента, сведения о руководителе организации. Суд указал, что основной вид деятельности ООО "Авалон" - Предоставление услуг по перевозкам (ОКВЭД 49.42). Дополнительный вид деятельности - Строительство жилых и нежилых зданий (ОКВЭД 41.20), что соответствует условиям заключенного с ООО "Стройподряд" договора подряда; на момент осуществления хозяйственных операций с ООО "Авалон" данная организация, являлась самостоятельным юридическим лицом, была зарегистрирована в едином государственном реестре юридических лиц, поскольку в официальных и доступных для общества источниках информации, в том числе на сайте ФНС www.nalog.ru, а также специальном сервисе проверки контрагентов "Контур-Фокус", сведения об ООО "Авалон" как неблагонадежном контрагенте отсутствовали, у общества не имелось оснований считать своего контрагента недобросовестным и ненадежным. Как следует из оспариваемого решения, претензии налогового органа к налогоплательщику фактически сводятся к наличию признаков необоснованной налоговой выгоды в сделках, оформленных между контрагентами второго и последующих звеньев: ООО "Фрукты-Овощи", ООО "Эко трейдинг Нева", ООО "Гамас", ООО "Холдинг+", ООО "Паритетстрой", ООО "Сатурн".

Судебная коллегия не согласна с выводами суда первой инстанции, поскольку судом не учтено нижеследующее.

Проведенными налоговой инспекцией контрольными мероприятиями установлено отсутствие: правоспособности организации ООО "Авалон" (номинальность руководителя и отсутствие по адресу регистрации); трудовых ресурсов, основных и оборотных средств, необходимых для ведения деятельности, в том числе для выполнения строительных работ в адрес ООО "Стройподряд"; свидетельств о допуске к видам работ, выполнение которых заявлено в актах о приемке выполненных работ; факта приобретения материалов для выполнения строительных работ.

Сумма налога, исчисленного по сделкам между ООО "Стройподряд" и ООО "Авалон", фактически не была уплачена в бюджет, поскольку в книге покупок налоговой декларации ООО "Авалон" налоговые вычеты были заявлены на основании счетов-фактур, датированных 2014 г., что противоречит действительности, поскольку ООО "Авалон" зарегистрировано в налоговом органе в 2017 г., и указывает на нереальность заявленных операций.

Неправомерное включение собственных строительных материалов в стоимость работ, выполненных ООО "Авалон". В ходе выполнения работ субподрядчику предоставлялись строительные материалы ООО "Стройподряд". В данной ситуации, итоговая стоимость выполненных субподрядчиком работ должна быть уменьшена на стоимость предоставленного заказчиком материала. Однако ООО "Стройподряд" приняло выполненные работы от ООО "Авалон" в полном объеме с учетом своих же материалов.

Отсутствие расчетов ООО "Стройподряд" с ООО "Авалон" за выполненные работы в размере 106 214 ООО руб., отсутствие обращений ООО "Авалон" в суд о взыскании задолженности в судебном порядке с ООО "Стройподряд" (в декабре 2018 г. ООО "Авалон" ликвидировано).

Проведены допросы должностных лиц ООО "Стройподряд" - начальников участков, прорабов, мастеров, главного энергетика, начальника газового участка. Согласно их показаниям, работы на объектах строительства выполняли работники ООО "Стройподряд", с привлечением сторонних работников (неоформленных в организации). Все допрошенные свидетели об организации ООО "Авалон" никогда не слышали. С сотрудниками указанной организации не знакомы; подтвердить выполнение работ указанной фирмой свидетели не могут.

В ходе анализа журналов технической документации (журнал сварочных работ, журнал бетонных работ) установлено, что записи о выполненных работах субподрядной организацией ООО "Авалон" отсутствуют; фактически работы были выполнены работниками ООО "Стройподряд" - о чем сделаны соответствующие записи в документах технического контроля учета. Документы содержат подписи исключительно должностных лиц организации ООО "Стройподряд".

Формальность составления документов по сделке с субподрядной организацией ООО "Авалон". В актах о приемке выполненных работ КС-2 N 1 от 06.1 1.2017 г., N 2 от 13.11.2017 г. по объекту "позиция N 8" выполнение работ ООО "Авалон" заявлено период с 10.07.2017 г. по 13.11.2017 г. Однако согласно журналу бетонных работ по объекту "позиция N 8", данные работы выполнялись работниками ООО "Стройподряд" с ноября 2016 года.

Таким образом, в ходе проверки установлено, что работы, выполненные согласно представленной документации от имени субподрядной организации ООО "Авалон", фактически были выполнены проверяемым налогоплательщиком с привлечением работников, официально трудоустроенных в ООО "Стройподряд". Проверяемое лицо включило в документооборот фиктивно составленные документы по сделкам с ООО "Авалон", реальность взаимоотношений с которым не подтверждена совокупностью установленных проверкой обстоятельств.

Суд первой инстанции пришел к выводу о том, что претензии налогового органа к налогоплательщику фактически сводятся к наличию признаков необоснованной налоговой выгоды в сделках, оформленных между контрагентами второго и последующих звеньев: ООО "Фрукты-Овощи", ООО "Эко трейдинг Нева", ООО "Гамас", ООО "Холдинг+", ООО "Паритетстрой", ООО "Сатурн".

Судебная коллегия считает этот вывод безосновательным, поскольку налоговым органом при вынесении оспариваемого решения в полной мере учтено, что в силу п. 3 ст. 54.1 НК РФ нарушение контрагентом налогоплательщика законодательства о налогах и сборах не может рассматриваться в качестве самостоятельного основания для признания уменьшения налогоплательщиком налоговой базы и (или) суммы подлежащего уплате налога неправомерным. В свою очередь, претензии Инспекции заключаются в наличии достаточных и неопровержимых доказательств, отраженных в решении Инспекции, что фактически ООО "Авалон" субподрядные работы в адрес Общества не выполняло.

Суд первой инстанции отклонил довод налогового органа на применение ООО "Авалон" налогового вычета по счетам-фактурам датированным 2014 годом поскольку указанные счета-фактуры подвергались камеральной налоговой проверке, инспекцией не представлено доказательств того, что по результатам проведенной камеральной налоговой проверки ООО "Авалон" было отказано в применении налоговых вычетов по указанным: счетам-фактурам.

Судебная коллегия считает этот вывод безосновательным, поскольку судом первой инстанции не учтено, что указанное обстоятельство приведено инспекцией не в качестве безусловного доказательства нереальности спорной сделки между Обществом и ООО "Авалон", а в подтверждение наличия факта налогового "разрыва", свидетельствующего о наличии схемы, направленной на необоснованную минимизацию НДС к уплате в бюджет.

Суд первой инстанции отклонил довод налогового органа о номинальности руководителя ООО "Авалон" Аверина А.В. со ссылкой на протокол допроса от 20.11.2017 N 1247, в котором свидетелем представлены показания относительно номинальности его руководства в ООО "Эльмари", поскольку инспекцией не представлено доказательств того, что Аверин А.В. сообщил о номинальности своего руководства в ООО "Авалон". Аверин А.В. не заявлял в регистрирующий орган о недостоверности внесенных в Единый государственный реестр юридических лиц (далее - ЕГРЮЛ) сведений о нем, как о руководителе ООО "Авалон".

Судебная коллегия считает этот вывод безосновательным, поскольку руководитель ООО "Авалон" в анализируемом периоде Аверин А.А. не явился на допрос по вопросу руководства непосредственно ООО "Авалон", о-чем получено уведомление о неявке свидетеля, однако налоговый орган использовал ранее данные показания свидетеля, о чем указано в оспариваемом решении на странице 68.

Согласно протоколу допроса Аверина А.В. N 1247 от 20.11.2017 г. следует, что он отрицает причастность к фирме, зарегистрированной на его имя (ООО "Эльмари" ИНН 7807162820). Свидетель пояснил, что нашел через интернет объявление, за вознаграждение зарегистрировал организацию на свое имя. В деятельности организации никакого участия не принимал - приезжал три раза для подписания документов, связанных с регистрацией организации в регистрирующих органах, за каждую встречу получил оплату в размере 5 000 рублей.

Между тем, согласно данным ЕГРЮЛ, в отношении ООО "Эльмари" внесена одна единственная запись в инициативном порядке, то есть по заявлению Аверина А.В.. а именно ОГРН 1177847082764 от 02.03.2017 года о создании юридического лица.

В свою очередь, в отношении ООО "Авалон" за подписью Аверина А.В. внесены две записи: ОГРН 1177847107316 от 22.03.2017 года о создании юридического лица. ОГРН 7177847705150 от 04.07.2017 года об изменении сведений об осуществляемых юридическим лицом видах деятельности ОКВЭД.

Таким образом, Аверин А.В. трижды выступал заявителем при совершении различных регистрационных действий, в том числе 1 раз в отношении ООО "Эльмари" и 2 раза в отношении ООО "Авалон".

Причастность Аверина А.В. к деятельности иных юридических лиц, нежели ООО "Авалон" и ООО "Эльмари", данными ЕГРЮЛ не фиксируется.

При этом из пояснений Аверина А.В. в протоколе допроса от 20.11.2017 года о том, что он трижды за вознаграждение выполнял формальные функции руководителя, следует, что субъективное отношение о непричастности данного гражданина к реальной производственной деятельности юридических лиц в полной мере можно распространить и на ООО "Авалон".

Кроме того, в ходе допроса от 20.11.2017 Аверин А.В. указал, что является безработным, при том что счета-фактуры по сделкам между ООО "Авалон" и ООО "Стройподряд" оформлены 06.11.2017 и 13.11.2017, а Аверин А.В. на момент допроса числился руководителем ООО "Авалон".

Следовательно, несмотря на то, что в протоколе допроса Аверин А.В. давал показания относительно номинального руководства другого юридического лица, его показания имеют отношение и к спорным взаимоотношениям между Обществом и ООО "Авалон", поскольку пояснения свидетеля об отсутствии трудоустройства буквально через несколько дней после совершения спорных сделок указывают на факт непричастности Аверина А.В. к подписанию спорных счетов-фактур.

Работы на объекте строительства ООО "Авалон" осуществляет якобы в 3-4 квартале 2017 года, при этом уже в ноябре 2017 года Аверин А.В. обращается в Межрайонную ИФНС России N 15 по Санкт-Петербургу с заявлением о запрете использования его паспортных данных, что в силу норм Федерального закона от 8 августа 2001 г. N 129-ФЗ "О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей" воспринимается как специальное ограничение для совершения регистрационных действий в отношении любых юридических лиц по признаку причастности к ним Аверина А.В., в том числе ООО "Авалон", то есть "недостоверность" сведений о руководителе.

В заявлении от 22.11.2017 Аверин А.В. пишет буквально следующее: "Прошу в дальнейшем при совершении любых регистрационных действий (кроме прекращения деятельности в качестве единственного исполнительного органа и обязательных прав в качестве участника юридического лица) не использовать мои паспортные данные".

27.12.2017 года Аверин А.В. принимает решение о ликвидации ООО "Авалон", а 21.11.2018 года Аверин А.В. утверждает ликвидационный баланс ООО "Авалон", в котором отсутствуют данные о дебиторской и кредиторской задолженности, в том числе как следствие реализации хозяйственных операций с ООО "Стройподряд".

Резюмируя вышеизложенное, несмотря на отсутствие записи о недостоверности внесенных в ЕГРЮЛ сведений, установленные налоговым органом обстоятельства в полной мере свидетельствуют о непричастности Аверина А.В. к деятельности ООО "Авалон".

Суд первой инстанции отклонил довод налогового органа о том, что все работы, выполнение которых заявлено от имени спорного контрагента фактически выполнены непосредственно силами ООО "Стройподряд" посредством привлечения физических лиц без оформления документов об их трудоустройстве как не подтвержденный надлежащими доказательствами.

Судебная коллегия считает этот вывод безосновательным, поскольку инспекцией установлено, что ни один человек не определяется в качестве причастных к выполнению строительных работ от имени ООО "Авалон", от его имени никто не вел учет расхода материалов или рабочего времени, не принимал материалы на давальческих условиях от ООО "Стройподряд", не обеспечивал привлечение рабочих на объект, не выплачивал им заработную плату, не осуществлял инструктаж, не вносил сведения о выполненных работах в состав технической документации строительства, не разделял ответственность за качество выполненных работ и т.д.

Кроме того, Аверин А.В., равно как и ООО "Авалон", не обладали потенциалом для осуществления денежных расчетов с работниками на объектах строительства ООО "Стройподряд" наличными деньгами. Данные расчетного счета ООО "Авалон" не фиксируют выдачу под отчет Аверину А.В. наличных денег для передачи их неустановленному перечню граждан из числа работников, осуществляющих строительство.

Указанное свидетельствует о невыполнении работ надлежащим лицом, т.е. ООО "Авалон", следовательно, условия в целях уменьшения налоговой базы и (или) суммы подлежащего уплате налога в рамках заявленной сделки с ООО "Авалон" Обществом не соблюдены.

Суд первой инстанции отклонил довод налогового органа о том, что бетонные работы на спорных объектах выполнены ООО "Стройподряд" самостоятельно в более ранние сроки, чем они сданы ООО "Авалон", подлежит критической оценке, поскольку инспекцией не принято во внимание, что строительные работы на объекте позиция N 8 фактически начаты в 2016 году, тогда как подрядчик ООО "Авалон" привлечен для выполнения работ с 3 квартала 2017 года. Возможность самостоятельного выполнения аналогичного вида работ в более ранние сроки инспекцией не принята во внимание и не исключена надлежащими доказательствами.

Судебная коллегия считает этот вывод безосновательным, поскольку судом первой инстанции не учтено то обстоятельство, что работы, о выполнении которых заявлено фирмой ООО "Авалон" в период с 10.07.2017 по 06.11.2017 года на общую сумму 53 223 000 руб., полностью дублируют объем и стоимость работ, предъявленных заказчику, причем без наценки, в том числе работы нулевого цикла.

В свою очередь, заказчику работы по Позиции 8 были сданы Обществом в полном объеме согласно акту выполненных работ по форме КС-2 N 1 от 31.07.2017 с периодом выполнения указанных работ с 11.01.2016 по 31.07.2017 года. Согласно указанному акту выполненных работ заказчиком приняты работы по этапам строительства:

* Раздел 1. Работы нулевого цикла;

* Раздел 2. Бетонные работы;

* Раздел 3. Стены.

В последующих выставленных актах выполненных работ работы нулевого цикла предъявлены заказчику не были.

Таким образом, работы нулевого цикла фактически начали выполняться согласно документации с заказчиком с 11.01.2016, при этом выполнение тех же работ заявлено по сделкам с ООО "Авалон" уже с 10.07.2017, т.е. более, чем через полтора года после даты начала работ, заявленной по документации с заказчиком.

В совокупности с тем фактом, что дата образования ООО "Авалон" -22.03.2017 года, указанные обстоятельства свидетельствуют о неосуществлении спорных работ данным контрагентом, в особенности, работ нулевого цикла, являющихся по своей сути началом строительства конструктивной части любого нового здания, и следующих непосредственно за организацией строительной площадки.

Таким образом, совокупность установленных в ходе выездной налоговой проверки обстоятельств свидетельствует о том, что между заявителем и ООО "Авалон" сформирован формальный документооборот, в целях возмещения НДС в сумме 16 202 134 руб. и уменьшения налогооблагаемой базы по налогу на прибыль в сумме 18 002 373 руб.

Общество неправомерно применило в 4 квартале 2017 года налоговый вычет по НДС в сумме 18 010 250 руб. по взаимоотношениям с ООО "Эверест", ИНН 7813274226, по выполнению подрядных работ.

Мероприятиями налогового контроля в отношении ООО "Эверест" установлено отсутствие у ООО "Эверест" необходимых условий для исполнения договора субподряда с ООО "Эверест", в связи со следующим:

отсутствие: трудовых ресурсов, основных и оборотных средств, необходимых для ведения деятельности, в том числе для выполнения строительных работ в адрес ООО "Стройподряд"; свидетельств о допуске к видам работ, выполнение которых заявлено в актах о приемке выполненных работ; факта приобретения материалов для выполнения строительных работ; перечислений денежных средств по расчетному счету в целях обеспечения финансово-хозяйственной деятельности организации (за 2017 г. оборот по расчетному счету составил всего лишь 56 тыс. руб.). Сумма налога, исчисленного по сделкам между ООО "Стройподряд" и ООО "Эверест", фактически не была уплачена в бюджет, поскольку в книге покупок налоговой декларации ООО "Эверест" налоговые вычеты были заявлены на основании счетов-фактур, датированных 2014 г., что противоречит действительности, поскольку ООО "Эверест" зарегистрировано в налоговом органе в 2017 г.. и указывает на нереальность заявленных операций. Неправомерное включение собственных строительных материалов в стоимость работ, выполненных ООО "Эверест". В ходе выполнения работ субподрядчику предоставлялись строительные материалы ООО "Стройподряд". В данной ситуации, итоговая стоимость выполненных субподрядчиком работ должна быть уменьшена на стоимость предоставленного заказчиком материала. Однако ООО "Стройподряд" приняло выполненные работы от ООО "Эверест" в полном объеме с учетом своих же материалов. Отсутствие расчетов ООО "Стройподряд" с ООО "Эверест" за выполненные работы в размере 118 067 200 руб., отсутствие обращений ООО "Эверест" в суд о взыскании задолженности в судебном порядке с ООО "Стройподряд" (в декабре 2018 г. ООО "Эверест" ликвидировано). Формальность составления документов по сделке с субподрядной организацией ООО "Эверест". В актах о приемке выполненных работ КС-2 N 1 от 01.12.2017 г., N 2 от 01.12.2017 г. по объекту "позиция N 11" выполнение работ ООО "Эверест" заявлено в период с 30.06.2017 г. по 01.12.2017 г. Однако согласно журналу бетонных работ по объекту "позиция N 11", данные работы выполнялись работниками ООО "Стройподряд" в период с 25.01.2017 г. по 01.09.2017 года. В ходе анализа журналов технической документации (журнал сварочных работ, журнал бетонных работ) установлено, что записи о выполненных работах субподрядной организацией ООО "Эверест" отсутствуют; фактически работы были выполнены работниками ООО "Стройподряд" - о чем сделаны соответствующие записи в документах технического контроля учета. Документы содержат подписи исключительно должностных лиц организации ООО "Стройподряд". Свидетельские показания прораба, ответственного за выполнение работ по объекту "позиция N 11" (Гайдаш И.Ф.), однозначно опровергают привлечение субподрядных организаций на объекты строительства для выполнения работ. Гайдаш И.Ф. пояснил, что на объекте "позиция N 11" работы были выполнены исключительно работниками ООО "Стройподряд". Иных работников на указанном объекте не было. Таким образом, в ходе проверки установлено, что работы, выполненные согласно представленной документации от имени субподрядной организации ООО "Эверест", фактически были выполнены проверяемым налогоплательщиком.

Суд первой инстанции пришел к выводу о том, что претензии налогового органа к налогоплательщику фактически сводятся к наличию признаков необоснованной налоговой выгоды в сделках, оформленных между контрагентами второго и последующих звеньев: ООО "Аллегро", ООО "Викинг ЛТД", ООО "Балтком", ООО "Нева-Трейд", ООО "Паритететрой". ООО "Питер Торг", ООО "Рекос", ООО "Сатурн", ООО "Фрукты-Овощи".

В свою очередь, претензии Инспекции заключаются в наличии достаточных и неопровержимых доказательств, отраженных в решении Инспекции, что фактически ООО "Эверест" субподрядные работы в адрес общества не выполняло.

Суд первой инстанции отклонил довод налогового органа на применение ООО "Эверест" налогового вычета по счетам-фактурам датированным 2014 годом отклоняется судом, поскольку налоговая декларация ООО "Эверест" с отражением счетов-фактур 2014 года подвергалась камеральной налоговой проверке и налоговым органом не представлено доказательств того, что ООО "Эверест" было отказано в применении налогового вычета по заявленным счетам-фактурам.

Судебная коллегия считает этот вывод безосновательным, поскольку судом первой инстанции не учтено, что указанное обстоятельство приведено инспекцией не в качестве безусловного доказательства нереальности спорной сделки между Обществом и ООО "Эверест", а в подтверждение наличия факта налогового "разрыва", свидетельствующего о наличии схемы, направленной на необоснованную минимизацию НДС к уплате в бюджет.

Налоговый вычет ООО "Стройподряд" по сделке с ООО "Эверест" подтвержден лишь формально. Фактически же налог, подлежащий уплате в бюджет, искусственно минимизирован, в бюджет не поступил. В книге покупок налоговой декларации ООО "Эверест" налоговый вычет заявлен на основании счетов-фактур, датированных 2014 годом, что не может соответствовать действительности, поскольку ООО "Эверест" было образовано только в 2017 году. Соответственно в 2014 году ООО "Эверест" не могло приобретать товары (работы, услуги) для деятельности, облагаемой НДС.

В результате применения схемы необоснованной минимизации налоговых платежей, подлежащих уплате в бюджет, реализация в адрес Общества, отраженная в декларации ООО "Эверест", была уменьшена на суммы налоговых вычетов по счетам-фактурам 2014 года, в период, когда ООО "Эверест" не существовало, и не могло принять к учету данные операции.

Анализ налоговой декларации ООО "Эверест" подтверждает довод формальности представления налоговой отчетности контрагента без фактического осуществления финансово-хозяйственной деятельности фирмы. Налоговым органом установлено совпадение реквизитов налоговой отчетности в части заявленных налоговых вычетов ООО "Эверест" с реквизитами налоговых вычетов другой "проблемной" фирмы - ООО "Авалон".

ООО "Авалон" и ООО "Эверест" формально подтвердили реализацию в адрес ООО "Стройподряд", при этом соответствующие налоговые вычеты указанными контрагентами формально были заявлены по идентичным реквизитам счетов-фактур с одинаковой суммой налогового вычета, что со всей очевидностью свидетельствует об искусственности данных операций.

ООО "Авалон"			ООО "Эверест"
Сумма заявленного НДС по сделке с контрагентом	Кол-во счетов-фактур, по которым заявлен налоговый вычет в декларации	Контрагент	Сумма заявленного НДС по сделке с контрагентом	Кол-во счетов-фактур, по которым заявлен налоговый вычет в декларации	Контрагент
9471 881,44	690	ООО "Холдинга"	9 471 881,44	690	ООО "Аллегро"
9 471 881,44	690	ООО "Сатурн"	9 471 881.44	690	ООО "Викинг лтд"
			9 471 881,44	690	ООО "Нева-Трейд"
			9 471 881,44	690	ООО "Паритетстрой"
			9 471 881,44	690	ООО "Рекос"

Вышеуказанное является признаком того, что ООО "Эверест", равно как и ООО "Авалон" было создано в качестве "технического" звена, принимающего на себя налоговые риски, в целях получения необоснованной налоговой экономии организацией "выгодоприобретателем" ООО "Стройподряд".

Принцип взимания НДС построен на корреспонденции заявленных покупателем вычетов сумме налога начисленной и уплаченной поставщиком, а в случае с ООО "Эверест" фактически такой корреспонденции нет, поскольку налог к уплате в бюджет не поступил.

Налог на добавленную стоимость относится к косвенным налогам и, если продавец товара не представляет отчетности и не уплачивает налог, покупатель может необоснованно предъявить данный налог к возмещению. Более того, путем неправомерного возмещения сумм налога на добавленную стоимость создается угроза нанесения ущерба бюджету Российской Федерации.

В случае неуплаты в бюджет поставщиком (продавцом) суммы НДС, полученного от покупателя за приобретенные товары (выполненные работы, услуги), покупатель может быть лишен права на вычет по данному налогу, поскольку в бюджете отсутствует соответствующий источник для его возмещения покупателю. В таком случае обязанность доказать обоснованность предъявляемых сумм вычетов налога на добавленную стоимость по операциям приобретения товаров (работ, услуг) возлагается на налогоплательщика. Именно он должен обосновать обстоятельства, подтверждающие соблюдение условий, позволяющих учесть вычеты для целей налогообложения.

В рассматриваемом случае, по взаимоотношениям ООО "Стройподряд" и ООО "Эверест", совокупностью полученных в ходе налоговой проверки доказательств подтверждается создание формального документооборота, налогоплательщиком допущено искажение сведений о фактах хозяйственной жизни по данным сделкам, в связи с чем обоснованность предъявляемых сумм вычетов налога на добавленную стоимость по операциям с ООО "Эверест" Обществом не подтверждена.

Суд первой инстанции указал, что Сведения о совпадении IP-адресов ООО "Эверест" и ООО "Авалон" не имеют самостоятельного правового значения, поскольку в рассматриваемых обстоятельствах совпадение IP-адреса контрагентов с ООО "Стройподряд" не установлено.

Судебная коллегия считает этот вывод безосновательным, поскольку судом первой инстанции не учтено, что указанное обстоятельство приведено Инспекцией не в качестве безусловного доказательства нереальности спорной сделки между Обществом и ООО "Эверест", а в качестве одного из признаков, подтверждающих искусственность деятельности ООО "Эверест" и ООО "Авалон" без осуществления реальных финансово-хозяйственных операций.

Также суд первой инстанции указал, что непредставление ООО "Эверест" по встречной проверке документов по взаимоотношениям с ООО "Стройподряд" не может быть положено в основу выводов о не подтверждении указанным лицом факта финансово-хозяйственных взаимоотношений с обществом, поскольку не представлено доказательств, что ООО "Эверест" получено требование налогового органа о представлении документов.

Судебная коллегия считает этот вывод безосновательным, поскольку в соответствии с положениями Гражданского кодекса РФ юридическое лицо несет риск последствий неполучения юридически значимых сообщений, доставленных по адресу, указанному в едином государственном реестре юридических лиц (ЕГРЮЛ), а также риск отсутствия по указанному адресу своего органа или представителя. Сообщения, доставленные по адресу, указанному в ЕГРЮЛ, считаются полученными юридическим лицом, даже если оно не находится по указанному адресу.

Кроме того, с учетом разъяснений, содержащиеся в постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды", и сформированной Высшим Арбитражным Судом Российской Федерации и Верховным Судом Российской Федерации правовой позиции, представление полного пакета документов не влечет автоматическое возмещение НДС из федерального бюджета, а является лишь условием подтверждения реальности хозяйственных операций и уплаты НДС. В этой связи необходимо учитывать результаты встречных налоговых проверок контрагентов в целях установления факта выполнения безусловной обязанности поставщиков товаров (работ, услуг) уплатить НДС в бюджет в денежной форме.

Кроме того не только спорным контрагентом не были представлены документы по взаимоотношениям с Обществом, но и самим налогоплательщиком был представлен неполный пакет документов по спорным сделкам.

Так, на страницах 95-96 решения Инспекции от 24.12.2019 N 11-08/4 указано, что налогоплательщиком по сделке с ООО "Эверест" не представлены в налоговый орган следующие запрашиваемые документы:

приложения, дополнения, изменения к договорам подряда б/н от 30.06.2017 г.;

карточки бухгалтерских счетов по контрагенту по счетам 58, 60. 62, 66, 76, 003, и иным при отражении на счете операций с ООО "Эверест";

сметный расчет;

акты приемки законченного строительством объекта (форма КС-11);

журналы инструктажа мер безопасности на строящемся объекте, работы по которому были выполнены ООО "Эверест";

акты переработки материалов заказчика при выполнении подрядных работ по взаиморасчетам с ООО "Эверест";

накладные по форме М-15 на давальческое сырье ООО "Стройподряд". оформленные по взаимоотношениям с ООО "Эверест";

документы на предоставление техники, машин, механизмов для выполнения строительных работ на объектах;

иные имеющиеся документы по сделке с ООО "Эверест", в том числе подтверждающие выбор указанного контрагента, документы, подтверждающие у субподрядчика материальных, трудовых ресурсов; документы деловой переписки с контрагентом, в том числе по отсрочке неоплаченных платежей.

На страницах 105-107 решения налогового органа указано, что документы бухгалтерского учета, представленные по сделке с ООО "Эверест", содержат недостоверные сведения, противоречат фактическим обстоятельствам и не могут подтверждать совершение реальных хозяйственных операций.

Обеспечение строительства необходимыми материалами, механизмами фактически осуществляло ООО "Стройподряд"; в такой ситуации, согласно заключенному договору с ООО "Эверест", стоимость работ должна быть уменьшена соразмерно сметной стоимости предоставленного заказчиком (т.е. ООО "Стройподяд") материала. Однако согласно представленным в рамках налоговой проверки актам о приемке выполненных работ, выставленных от имени ООО "Эверест", стоимость выполненных работ по объекту "Позиция N 11" выставлена в полном объеме с учетом стоимости материалов и товаров.

Суд первой инстанции отклонил довод налогового органа, что непредставление ООО "Эверест" справок по форме 2-НДФЛ указывает на фактическую невозможность выполнения строительно-монтажных работ. При этом суд указал, что указанный вывод сделан без учета того, что работники и фактические исполнители работ могут привлекаться иными, не противоречащими законом способами, в том числе по гражданско-правовым договорам без оформления трудовых отношений с привлекаемыми лицами.

Судом первой инстанции не учтено, что одним из условий, установленных п. 2 ст. 54.1 НК РФ, в целях уменьшения налоговой базы и (или) суммы подлежащего уплате налога в соответствии с правилами соответствующей главы части второй НК РФ является исполнение обязательства по сделке лицом, являющимся стороной договора, заключенного с налогоплательщиком, и (или) лицом, которому обязательство по исполнению сделки (операции) передано по договору или закону.

Инспекцией установлено, что ни один человек не определяется в качестве причастных к выполнению строительных работ от имени ООО "Эверест", от его имени никто не вел учет расхода материалов или рабочего времени, не принимал материалы на давальческих условиях от ООО "Стройподряд", не обеспечивал привлечение рабочих на объект, не выплачивал им заработную плату, не осуществлял инструктаж, не вносил сведения о выполненных работах в состав технической документации строительства, не разделял ответственность за качество выполненных работ и т.д.

Кроме того, ООО "Эверест", не обладало потенциалом для осуществления денежных: расчетов с работниками на объектах строительства ООО "Стройподряд" наличными деньгами.

Указанное свидетельствует о невыполнении работ надлежащим лицом, т.е. ООО "Эверест", следовательно, условия в целях уменьшения налоговой базы и (или) суммы подлежащего уплате налога в рамках заявленной сделки с ООО "Эверест" Обществом не соблюдены.

Суд первой инстанции отклонил довод налогового органа о том, что из представленного обществом журнала бетонных работ следует, что заявленные от имени ООО "Эверест" работы фактически выполнены обществом самостоятельно в более ранние сроки. При этом суд указал, что указанный вывод сделан без учета того, что работы на объекте начаты ранее привлечения ООО "Эверест" к выполнению спорных работ, что не исключает выполнение аналогичного вида работ ООО "Стройподряд" самостоятельно и последующего выполнение ООО "Эверест" заявленных в представленных документах работ.

Судебная коллегия считает этот вывод безосновательным, поскольку он противоречит технической документации по объекту строительства.

Так, согласно представленным ООО "Стройподряд" документам по взаимоотношениям с ООО "Эверест" установлено: в актах о приемке выполненных работ N 1 от 01.12.2017 года, N 2 от 01.12.2017 года обозначены следующие этапы работ на объекте "Позиция N 11 Строительства жилых многоквартирных домов по адресу: Шпаковский район, Северо-Восточная часть г. Михайловска": работы нулевого цикла; бетонные работы; стены; кровля; инженерные сети; газопровод; водопровод; канализация; электромонтаж; отделочные работы; благоустройство.

Из объяснений руководителя ООО "Стройподряд" Коновалова Д.В. (протокол допроса N 2235 от 01.02.2019), относительно привлечения субподрядных организаций к выполнению работ на объектах следует, что непосредственно основное строительство делала субподрядная организация, а подключение к сетям и коммуникациям, частично благоустройство осуществляли работники ООО "Стройподряд".

Налоговым органом проанализированы документы технического контроля, в частности, специальные журналы работ (сварочных работ, сварки труб, бетонных работ, производства АКЗ и т.д.), в которых ведется учет выполнения работ при строительстве, реконструкции, капитальном ремонте объекта капитального строительства, которые являются документами, отражающими выполнение отдельных видов работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объекта капитального строительства.

Согласно журналу бетонных работ (документ технического контроля) Позиция N 11		Данные актов о приемке выполненных работ (КС-2) по позиции N 11, составленных от имени ООО "Эверест".
Дата выполнения работ	Наименование работ	Дата и номер КС-2	Номер этапа выполненных работ по кс-2	Наименование работ	Период выполнения работ
31.01.2017, 03.02.2017, 08.02.2017. 24.02.2017.	Бетонирование ленточного фундамента	N 1 от 01.12.2017	8	Устройство ленточных фундаментов: железобетонных при ширине по верху до 1000 мм	С 30.06.2017 по 01.12.2017
25.01.2017, 26.01.2017.	Бетонирование бетонной подготовки	N 1 от 01.12.2017	7	Устройство бетонной подготовки	С 30.06.2017 по 01.12.2017
23.03.2017	Бетонирование сейсмопояса	N 1 от 01.12.2017	13	Устройство поясов: в опалубке	С 30.06.2017 по 01.12.2017
05.04.2017, 24.04.2017. 28.04.2017.	Бетонирование сердечников и монолитных перемычек	N 1 от 01.12.2017	17	Укладка перемычек массой до 0,3т	С 30.06.2017 по 01.12.2017
11.05.2017, 23.05.2017, 25.05.2017.	Бетонирование лестничного марша	N 1 от 01.12.2017	15	Установка маршей-площадок массой более 1т	С 30.06.2017 по 01.12.2017

Так, согласно журналу бетонных работ, выполнение работ на объекте "Позиция N 11" было осуществлено работниками ООО "Стройподряд" в более ранние сроки, чем указано в формально составленной исполнительной документации субподрядной организации ООО "Эверест".

Анализом журнала бетонных работ по объекту "Позиция N 11" установлено следующее:

* производителем работ в журнале бетонных работ указан Гайдаш И.Ф., работник ООО "Стройподряд";

* период выполнения работ с 25.01.2017 по 01.09.2017 года;

* работы, заявленные по взаимоотношениям с ООО "Эверест" (с 30.06.2017 по 01.12.2017), фактически были выполнены работниками ООО "Стройподряд" с января по май 2017 года;

- сведения о выполнении работ работниками субподрядной организации ООО "Эверест" в журнал не внесены.

Таким образом, исходя из журнала бетонных работ по объекту "Позиция N 11". работы, заявленные по взаимоотношениям с ООО "Эверест", фактически были выполнены работниками ООО "Стройподряд" до заявленной по КС-2 даты начала выполнения работ подрядчиком ООО "Эверест".

Согласно журналу сварочных работ по объекту "Позиция N 11" установлено:

* лицом, ответственным за сварочные работы и ведение журнала, указан мастер ООО "Стройподряд" Кузин К.В.:

* в разделе "список инженерно-технического персонала, занятого выполнением сварочных работ" указан исключительно мастер ООО "Стройподряд" Кузин К.В.;

* в разделе "список сварщиков, выполнявших сварочные работы на объекте" указан специалист сварочного производства 1 уровня Ларин Анатолий Анатольевич - работник ООО "Стройподряд".

Таким образом, в журнале сварочных работ по объекту "Позиция N 11" указаны исключительно работники ООО "Стройподряд".

Исходя из вышеуказанного, техническая документация по объекту строительства однозначно опровергает участие работников субподрядной организации ООО "Эверест" в фактическом выполнении работ на строящемся объекте.

В рамках мероприятий налогового контроля налоговым органом проведены допросы работников, поименованных в журналах выполненных бетонных и сварочных работ по объекту строительства "Позиция N 11".

Так, начальник газового участка ООО "Стройподряд" Кузин Константин Владимирович согласно протоколу допроса N 2185 от 10.01.2019 года пояснил, что в 2015-2017 гг. в его должностные обязанности входил контроль за выполнением строительно-монтажных работ по газификации объектов недвижимости. В 2015-2017 гг. Кузин К.В. работал непосредственно на объектах строительства многоквартирных жилых домов - позиции с 1 по 18 дома. На вопрос: "Поясните, на указанных объектах по выполнению работ: Позиция N 5, Позиция N 8, Позиция N 11, Позиция N 14 (там, где работали именно Вы) - работы выполнялись работниками ООО "Стройподряд", работниками субподрядной организации, или совместно?", свидетель ответил: "Там где работал я - я не могу пояснить о привлечении субподрядных организаций. Наименование каких-либо подрядных организаций, привлеченных для выполнения работ на объектах строительства ООО "Стройподряд" - пояснить не могу". На вопрос: "Вы контактировали с кем-либо из работников субподрядной организации, можете указать ФИО работников?", начальник газового участка ООО "Стройподряд" ответил: "Нет, ни с кем из работников сторонних (субподрядчиков, подрядчиков) организаций я не контактировал. Контактировал с работниками пожарной части г. Михайловска". Также Кузин К.В. пояснил, что организация ООО "Эверест" свидетелю не известна, об указанной организации никогда не слышал, представителей или работников указанной организации свидетель не знает. На объектах строительства с работниками ООО "Эверест" в 2015-2017 гг. не работал.

Электрогазосварщик ООО "Стройподряд" Ларин Анатолий Анатольевич согласно протоколу допроса N 2186 от 10.01.2019 года пояснил, что в 2015-2017 гг. в его должностные обязанности входило выполнение газосварочных работ, проведение газопровода в строящихся домах. Ларин А.А. пояснил, что в 2015-2017 гг. работал на всех строящихся объектах ООО "Стройподряд". Подтвердить информацию о привлечении субподрядной организации для выполнения работ газификации Ларин А.А. на объектах не смог, поскольку о выполнении работ субподрядной организацией свидетелю ничего не известно. Ларин А.А. сообщил следующее: "Помимо меня в 2015-2017 гг. работали на строящихся объектах еще газоэлектросварщики, пояснить, были ли они работниками ООО "Стройподряд" не могу, ФИО указать также не могу. Я непосредственно работал только с начальником участка - Кузиным К.В". На вопрос: "Вы контактировали с кем-либо из работников субподрядной организации, можете указать ФИО работников?", свидетель ответил: "Нет, не контактировал, пояснить конкретные данные не могу. При выполнении служебных обязанностей контактировал только непосредственно с начальником участка". На вопросы относительно выполнения работ на объектах строительства в 2015-2017 гг. работниками субподрядной организацией ООО "Эверест" Ларин А.А. пояснил, что организация ООО "Эверест" ему не известна, об указанной организации никогда не слышал, представителей или работников указанной организации свидетель не знает. На объектах строительства с работниками ООО "Эверест" в 2015-2017 гг. не работал.

Производитель работ (прораб) ООО "Стройподряд" Гайдаш Иван Федорович согласно протоколу допроса N 2183 от 26.12.2018 года пояснил, что в 2015-2017 гг. в его должностные обязанности входило обеспечение выполнения работ на объектах, контроль за качеством выполненных работ, составление документации. Гайдаш И.Ф. пояснил, что на объекте выполнения работ "Позиция N 11" работы были выполнены исключительно работниками ООО "Стройподряд". Иных работников на указанном объекте не было. О субподрядных организациях свидетелю ничего не известно. Работников субподрядных организаций на стройке не было. Организация ООО "Эверест" свидетелю не известна, в документах нигде данная организация не фигурировала. Работники данной организации свидетелю незнакомы. С прорабами или работниками данной организации свидетель не работал.

Таким образом, в ходе выездной налоговой проверки установлено:

* исходя из показаний должностных лиц ООО "Стройподряд" - начальников участков, прорабов, мастеров, главного энергетика, начальника газового участка работы на объектах строительства выполняли работники ООО "Стройподряд". Все допрошенные свидетели об организации ООО "Эверест" никогда не слышали. С работниками указанной организации не знакомы - ни с руководством, ни с рабочими; подтвердить выполнение работ указанной фирмой свидетели не могут. Ответственными за проведение коммуникаций на объектах строительства являлись работники ООО "Стройподряд";

* записи в журналах технической документации (журнал сварочных работ, журнал бетонных работ) о фактическом выполнении работ субподрядной организацией ООО "Эверест" отсутствуют; фактически работы были выполнены работниками ООО "Стройподряд", о чем сделаны соответствующие записи в документы технического контроля и учета; документы содержат подписи исключительно должностных лиц организации ООО "Стройподряд";

* документы исполнительной технической документации по объекту "Позиция N 11" выявляют формальность составления документов по сделке с субподрядной организацией ООО "Эверест". В актах о приемке выполненных работ КС-2 N 1 от 01.12.2017 г., N 2 от 01.12.2017 г. по позиции N 11 выполнение работ ООО "Эверест" заявлено период с 30.06.2017 по 01.12.2017 года, в то время как согласно журналу бетонных работ по объекту "Позиция N 11" данные работы фактически были выполнены работниками ООО "Стройподряд с января по май 2017 года.

Кроме того, непосредственно в документации с заказчиком также установлено выполнение ООО "Стройподряд" и сдача заказчику конкретных этапов работ в более ранний период, чем заявлено в документах ООО "Эверест" (до даты начала выполнения работ указанной проблемным контрагентом), что исключает элемент случайности и отсутствия умысла со стороны Общества при заявлении налогового вычета по взаимоотношениям с контрагентом, фактически не участвовавшем в спорной сделке.

Данные актов о приемке выполненных работ (КС-2), выставленных ООО "Стройподряд" в адрес заказчика ООО "Третий Рим"					Данные актов о приемке выполненных работ (КС-2), составленных от имени ООО "Эверест".
Дата и номер КС-2	Наименование работ	Кол-во	стоимость	Период выполнен ия работ	Дата и номер КС- 2	Наименование работ	Кол-во	стоимость	Период выполнения работ
N 1 от 14.11.2017	Разработка грунта с погрузкой на автомобили-самосвалы экскаваторами с ковшом вместимостью: 0.5 (0.5-0.63) мЗ, группа грунтов 2	5.994	21 863.95	С 11.01.2016 по 14.11.2017	N 1 от 01.12.2017	Разработка грунта с погрузкой на автомобили-самосвалы экскаваторами с ковшом вместимостью: 0.5 (0,5-0.63) мЗ, группа грунтов 2	5.994	21 863,95	С 30.06.2017 по 01.12.2017
N 1 от 14,1 1.2017	Планировка площадей бульдозерами мощностью: 79 кВт (108 л. с.)	3,8256	62.97	С 11.01.2016 по 14.11.2017	N 1 от 01.12.2017	Планировка площадей бульдозерами мощностью: 79 кВт (108)	3.8256	62.97	С 30.06.2017 по 01.12.2017
N 1 от 14.1 1.2017	Работа на отвале, группа грунтов:2-3	4.6956	1400,23	С 11.01.2016 по 14.11.2017	N 1 от 01.12.2017	Работа на отвале, группа грунтов:2-3	4.6956	1400.23	С 30.06.2017 по 01.12.2017
N 1 от 14.11.2017	Засыпка траншей и котлованов с перемещением грунта-до 5 м бульдозерами мощностью: 79 КвТ(108л.с), группа грунтов 2	0,0001	0.03	С 11.01.2016 по 14.11.2017	N 1 от 01.12.2017	Засыпка траншей и котлованов с перемещением грунта до 5 м бульдозерами мощностью: 79 КвТ(108л.с). группа грунтов 2	1.1784	324,31	С 30.06.2017 по 01.12.2017
N 1 от 14.11.2017	Разработка фунта в траншеях и котлованах глубиной более Зм вручную с подъемом краном при наличии креплений, группа грунтов: 2	0.87445	3561.12	С 11.01.2016 по 14.11.2017	N 1 от 01.12.2017	Разработка фунта в траншеях и котлованах глубиной более Зм вручную с подъемом краном при наличии креплений, фуппа фунтов: 2	0.87445	3561.12	С 30.06.2017 по 01.12.2017
N 1 от 14.11.2017	Устройство подстилающих слоев: песчаных	489	78753.42	С 11.01.2016 по 14.11.2017	N 1 от 01.12.2017	Устройство подстилающих слоев: песчаных	489	78753.42	С 30.06.2017 по 01.12.2017
N 1 от 14,11.2017	Устройство бетонной подготовки	0,87445	50276.42	С 11.01.2016 по 14.11.2017	N 1 от 01.12.2017	Устройство бетонной подготовки	0.87445	50276.42	С 30.06.2017 по 01.12.2017
N 1 от 14.1 1.2017	Устройство ленточных фундаментов: железобетонных при ширине по верху до 1000 мм	0.438215	45233,05	С 11.01.2016 по 14.11.2017	N 1 от 01.12.2017	Устройство ленточных фундаментов: железобетонных при ширине по верху до 1000 мм	2.175	224505.96	С 30.06.2017 по 01.12.2017
N 1 от 14.11.2017	Установка блоков стен подвалов массой: до 1.5т	6	45790.5	С 11.01.2016 по 14.11.2017	N 1 от 01.12.2017	Установка блоков стен подвалов массой: до 1,5т	13.31	101578.59	С 30.06.2017 по 01.12.2017
N 1 от 14.11.2017"	Блоки бетонные стен подвалов сплошные (ГОСТ 13579-78) ФБС24-4-6-Т/бетон В7.5 (М100). объем 0,543мЗ, расход арматуры 1.46 кг/	300	92169	С 11.01.2016 по 14.11.2017	N 1 от 01.12.2017	Блоки бетонные стен подвалов сплошные (ГОСТ 13579-78) ФБС24-4-6-Т/бетон В7.5 (Ml00), объем 0.543мЗ. расход арматуры 1.46 кг/	711	218440,53	С 30.06.2017 по 01.12.2017
N 1 от 14.11.2017	Блоки бетонные стен подвалов сплошные (ГОСТ 13579-78) ФБС24-4-6-Т/бетон В7.5 -(МШ0-),.объем 0.679мЗ. расход арматуры 2.36 кг/	300	115305	С 11.01.2016 по 14.11.2017	N 1 от 01.12.2017	Блоки бетонные стен подвалов сплошные (ГОСТ 13579-78) ФБС24-4-6-Т/бетон В7.5 (Ml00). объем 0,679мЗ, расход арматуры 2,36 кг/	620	238297	С 30.06.2017 по 01.12.2017

Суд первой инстанции указал, что в связи с возникшей технической ошибкой сметчика в первоначальные акты КС-2 ООО "Эверест" были включены некорректные сведения о стоимости строительных материалов. После выявления указанной ошибки обществом представлены откорректированные акты КС-2 от 01.12.2017 N 1 и от 01.12.2017 N 2 из которых исключены сведения о стоимости материалов. Что соответствует условиям заключенных договоров подряда с ООО "Эверест".

Документация по сделкам с ООО "Эверест", представленная в ходе налоговой проверки, свидетельствует о выставленных работах от имени субподрядчика с неправомерным включением в стоимость строительных материалов.

Факт наличия откорректированных актов выполненных работ был озвучен обществом только на стадии судебного разбирательства, из чего следует вывод, что откорректированные акты на данной стадии и были изготовлены, что, тем не менее, вступает в противоречие с Фактом ликвидации ООО "Эверест" в 2018 году и, соответственно, невозможности подписания документации спорным контрагентом на момент судебного спора.

Таким образом, документы, которые не были предметом исследования в ходе налоговой проверки, без мотивированного обоснования невозможности их представления ранее, следует признать ненадлежащими доказательствами по делу.

Суд первой инстанции указал, что налоговым органом не представлены допустимые и относимые доказательства наличия у контрагента общества ООО "Эверест" признаков недобросовестности, невозможности реального осуществления им заявленных хозяйственных операций и отсутствие условий для ведения хозяйственной деятельности.

Между тем, судом первой инстанции не учтено, что анализом выписки банка по движению денежных средств по расчетному счету ООО "Эверест" установлено, что за 2017 год на расчетный счет спорного контрагента поступило 56 тыс. руб., списано с расчетного счета 54 тыс. рублей.

Указанное обстоятельство фактически исключает возможность обеспечения деятельности ООО "Эверест", привлечения экономических ресурсов, в т.ч. трудовых ресурсов на основании гражданско-правовых договоров и аренды необходимых основных средств. ООО "Стройподряд" голословно заявляет, а суд принимает утверждение в качестве докзаталеьства, о теоретической возможности привлечения ресурсов контрагентом ООО "Эверест", без каких-либо подтверждающих документов либо иных обоснований. При этом ООО "Эверест" объективно не могло выполнить работы для ООО "Стройподряд" на сумму более 118 млн. руб., без наличия каких-либо трудовых ресурсов, основных средств, техники, при обороте денежных средств по расчетному счету за год в пределах до 60 тыс. рублей.

Таким образом, совокупность установленных в ходе выездной налоговой проверки обстоятельств свидетельствует о том, что между заявителем и ООО "Эверест" сформирован формальный документооборот, в целях возмещения НДС в сумме 18 010 250 руб. и уменьшения налогооблагаемой базы по налогу на прибыль в сумме 20 011 390 руб.

Проверкой также установлено, что в 1 квартале 2017 года ООО "Стройподряд" применило налоговый вычет в сумме 13 545 761 руб. по счетам-фактурам, выставленным ООО "Новые инженерные технологии" (далее - ООО "НИТ") ИНН 2631033428 по подрядным работам.

В ходе проверки установлены следующие факторы, свидетельствующие о фиктивности сделок между проверяемым лицом и ООО "НИТ": отсутствие правоспособности организации ООО "НИТ" (установлены признаки номинальности руководителя, отсутствие по адресу регистрации); сумма налога, исчисленного по сделкам между ООО "Стройподряд" и ООО "НИТ", фактически не была уплачена в бюджет; неправомерное включение собственных строительных материалов в стоимость работ, выполненных ООО "НИТ"; в ходе выполнения работ субподрядчику предоставлялись строительные материалы ООО "Стройподряд". В данной ситуации, итоговая стоимость выполненных субподрядчиком работ должна быть уменьшена на стоимость предоставленного заказчиком материала. Однако ООО "Стройподряд" приняло выполненные работы от ООО "НИТ" в полном объеме с учетом своих же материалов. Формальность заполнения исполнительной документации на выполнение работ субподрядной организацией ООО "НИТ". Установлены дубликаты документов на объекты строительства на заявленное выполнение идентичных этапов работ на единых объектах - заполненные от имени разных субподрядных исполнителей (ООО "НИТ", ООО "Фортэкс"). Отсутствие расчетов ООО "Стройподряд" с ООО "НИТ" за выполненные работы в размере 88 800 000 руб., отсутствие обращений ООО "НИТ" в суд о взыскании задолженности в судебном порядке с ООО "Стройподряд". Также отсутствуют претензионные письма ООО "НИТ" о взыскании суммы задолженности и штрафных санкций, предусмотренных договором подряда. Проведены допросы должностных лиц ООО "Стройподряд" - начальников участков, прорабов, мастеров, главного энергетика, начальника газового участка. Согласно свидетельским показаниям, работы на объектах строительства выполняли работники ООО "Стройподряд", с привлечением сторонних работников (неоформленных в организации). Все допрошенные свидетели об организации ООО "Новые Инженерные Технологии" никогда не слышали. С работниками указанной организации не знакомы; подтвердить выполнение работ с указанной фирмой свидетели не могут. Таким образом, в ходе проверки установлено, что работы, выполненные согласно представленной документации от имени субподрядной организации ООО "НИТ" фактически были выполнены проверяемым налогоплательщиком с привлечением работников, официально не трудоустроенных в ООО "Стройподряд".

Суд первой инстанции отклонил довод налогового органа о том, что в рамках проведения контрольных мероприятий в отношении представленной ООО "НИТ" налоговой декларации по НДС за 1 квартал 2017 года установлен факт нереальности осуществления заявленных в декларации операций, как необоснованный поскольку не представлено доказательств привлечения ООО "НИТ" к налоговой ответственности по результатам проведенной камеральной налоговой проверки.

Судом первой инстанции не учтено, что указанное обстоятельство приведено Инспекцией не в качестве безусловного доказательства нереальности спорной сделки между Обществом и ООО "НИТ", а в подтверждение наличия факта налогового "разрыва", свидетельствующего о наличии схемы, направленной на необоснованную минимизацию НДС к уплате в бюджет.

Кроме того, необходимо отметить, что в первых пяти корректировочных декларациях Общества по НДС за 1 квартал 2017 года вычеты по контрагенту ООО "НИТ" заявлены не были, а были заявлены по организации ООО "Фортекс" ИНН 7730221206 на аналогичную сумму, как и по ООО "НИТ" (13 545 761 руб.).

ООО "Фортэкс" 7730221206 состояло на налоговом учете в ИФНС России N 30 по г. Москве. ОКВЭД - 62.01 "Разработка компьютерного программного обеспечения".

В отношении ООО "Фортэкс" были установлены признаки, характеризующие указанную организацию в качестве "фирмы-однодневки":

* отсутствие связи по адресу регистрации (установлено в ходе обследования); -представление "нулевой" налоговой отчетности;

* руководитель - Айриян Андрей Борисович - является "массовым" руководителем;

* имущество отсутствует;

* транспорт отсутствует:

* среднесписочная численность отсутствует;

* движения по расчетным счетам отсутствуют;

- согласно Единому реестру членов СРО (http://reestr.nostroy.ru) ООО "Фортэкс" не являлось членом СРО.

Позже налоговый вычет был заменен с контрагента ООО "Фортэкс" на контрагента ООО "НИТ" при аналогичной сумме - 13 545 761 руб. и с идентичными реквизитами заявленных счетов-фактур.

Следует обратить внимание на тот факт, что в рамках предпроверочного анализа в соответствии руководитель ООО "Стройподряд" Коновалов Д.В. согласно протоколу допроса N 1 от 13.04.2018 года подтвердил взаимоотношения с ООО "Фортэкс" указав что ООО "Фортэкс" для ООО "Стройподряд" были выполнены строительные работы в жилом микрорайоне "Гармония".

Речи о ООО "НИТ" в ходе допроса от 13.04.2018 не шло, хотя руководитель ООО "Стройподряд" Коновалов Д.В. должен был понимать, какой именно контрагент вы полнял для ООО "Стройподряд" работы, поскольку спорные работы на момент допроса уже были завершены.

На момент отражения в налоговой декларации поставщика ООО "Фортэкс" Общество подтверждало взаимоотношения с указанной организацией, предоставив в налоговый орган соответствующие документы, в том числе договор, счета-фактуры, акты выполненных работ, справки о стоимости выполненных работ, накладные на отпуск материалов на сторону, отчеты о расходе основных материалов в строительстве в сопоставлении с производственными нормами.

Однако ввиду замены ООО "Фортэкс" на ООО "НИТ" следует вывод о том, что ранее представленные документы с ООО "Фортэкс" являлись фиктивными, что доказывает способность ООО "Стройподряд" манипулировать документооборотом.

Таким образом, "неопределенность" Общества по вопросу, какого же "проблемного" контрагента поставить к вычету в декларацию по НДС, причем на фиксированную сумму, доказывает искусственность спорных операций, без привязки к реальному выполнению работ спорными контрагентами.

В рассматриваемом случае, по взаимоотношениям ООО "Стройподряд" и ООО "НИТ", совокупностью полученных в ходе налоговой проверки доказательств подтверждается создание формального документооборота, налогоплательщиком допущено искажение сведений о фактах хозяйственной жизни по данным сделкам, в связи с чем обоснованность предъявляемых сумм вычетов налога на добавленную стоимость по операциям с ООО "НИТ" Обществом не подтверждена.

Суд первой инстанции указал, что налоговым органом не представлены допустимые и относимые доказательства наличия у контрагента общества ООО "НИТ" признаков недобросовестности, невозможность реального осуществления им заявленных хозяйственных операций и отсутствие условий для ведения хозяйственной деятельности. При принятии оспариваемого решения налоговым органом не учтено, что в обычной коммерческой деятельности не требуется наличие собственных основных и транспортных средств, складских помещений- и - значительного персонала; обычаями делового оборота установлены иные возможности для привлечения материальных ресурсов без регистрации их уполномоченными органами - аренда, найм по гражданским договорам.

Судебная коллегия считает этот вывод безосновательным, поскольку судом первой инстанции не учтено, что одним из условий, установленных п. 2 ст. 54.1 НК РФ, в целях уменьшения налоговой базы и (или) суммы подлежащего уплате налога в соответствии с правилами соответствующей главы части второй НК РФ является исполнение обязательства по сделке лицом, являющимся стороной договора, заключенного с налогоплательщиком, и (или) лицом, которому обязательство по исполнению сделки (операции) передано по договору или закону.

Инспекцией установлено, что ни один человек не определяется в качестве причастных к выполнению строительных работ от имени ООО "НИТ", от его имени никто не вел учет расхода материалов или рабочего времени, не принимал материалы на давальческих условиях от ООО "Стройподряд", не обеспечивал привлечение рабочих на объект, не выплачивал им заработную плату, не осуществлял инструктаж, не вносил сведения о выполненных работах в состав технической документации строительства, не разделял ответственность за качество выполненных работ и т.д.

Кроме того, ООО "НИТ", не обладало потенциалом для осуществления денежных расчетов с работниками на объектах строительства ООО "Стройподряд" наличными деньгами.

В частности, согласно выписке ООО "НИТ" по расчётному счету в ПАО "БИНБАНК", оборот денежных средств по счету данной организации за 2017 год составляет 0 руб. (т.е. какое-либо движение денежных средств отсутствует), что фактически исключает возможность обеспечения деятельности данной фирмы, привлечения трудовых ресурсов и, тем более, выполнение многомиллионных строительных работ.

Указанное свидетельствует о невыполнении работ надлежащим лицом, т.е. ООО "НИТ", следовательно, условия в целях уменьшения налоговой базы и (или) суммы подлежащего уплате налога в рамках заявленной сделки с ООО "НИТ" Обществом не соблюдены.

Суд первой инстанции отклонил довод налогового органа о невозможности управления руководителем ООО "НИТ" Цаговым М.И. организацией, зарегистрированной в г. Санкт-Петербурге в связи с тем, что он осуществлял трудовую деятельность в г. Невинномысске, поскольку допрос указанного лица не проведен в рамках контрольных мероприятий. В материалы дела не представлено доказательств того, что указанное лицо получило повестку, уклонилось от явки в налоговый орган и было привлечено к ответственности в соответствии со статьей 128 Налогового кодекса.

Судебная коллегия считает этот вывод безосновательным, поскольку налоговым органом были получены иные доказательства, указывающие на то, что Цаговым М.И. фактически не осуществлялось управление ООО "НИТ", соответствующая оценка которым не была дана судом первой инстанции.

В связи с уклонением Цагова М.И. от явки в налоговый орган, в ходе выездной налоговой проверки проанализирована информация о трудоустроенное заявленного руководителя ООО "НИТ".

Так, частное учреждение дополнительного образования Невинномысская автомобильная школа "Авторесурс" ИНН 2631038049 (далее - ЧУДО НАШ "Авторесурс"), сообщила о том, что в период с 02.11.2009 по 15.09.2017 года Цагов М.И. работал в данной организации в должности главного механика. ЧУДО НАШ "Авторесурс" направила подтверждающие документы, в том числе табели учета рабочего времени за период с января по сентябрь 2017 года, согласно которым Цагов М.И. действительно в 2017 году работал механиком в г. Невинномысске с 8-ми часовым рабочим днем.

Таким образом, установленный факт работы Цагова М.И. в г. Невинномысске опровергает фактическую возможность управлять организацией ООО "НИТ". зарегистрированной в г. Санкт-Петербурге, при том. что объекты выполнения работ ООО "Стройподряд" находились в г. Михайловске. Кроме того, ООО "НИТ" не обладало управленческим персоналом и рабочими специалистами.

Таким образом, совокупность установленных в ходе выездной налоговой проверки обстоятельств свидетельствует о том, что между заявителем и ООО "НИТ" сформирован формальный документооборот, в целях возмещения НДС в сумме 13 545 761 руб. и уменьшения налогооблагаемой базы по налогу на прибыль в сумме 15 050 848 руб.

Проверкой также установлено, что в 3 и 4 кварталах 2017 года обществом применены налоговые вычеты по НДС в общей сумме 18 306 792 руб. по взаимоотношениям с ООО "Северные сети" ИНН 813591994 по выполнению подрядных работ.

В ходе проверки установлены следующие факторы, свидетельствующие о фиктивности сделок между проверяемым лицом и ООО "Северные Сети":

1. Сумма налога, исчисленного по сделкам между ООО "Стройподряд" и ООО "Северные Сети", фактически не была уплачена в бюджет.

2. Неправомерное включение собственных строительных материалов в стоимость работ, выполненных ООО "Северные Сети". В ходе выполнения работ субподрядчику предоставлялись строительные материалы ООО "Стройподряд". В данной ситуации, итоговая стоимость выполненных субподрядчиком работ должна быть уменьшена на стоимость предоставленного заказчиком материала. Однако ООО "Стройподряд" приняло выполненные работы от ООО "Северные Сети" в полном объеме с учетом своих же материалов.

3. Отсутствие расчетов ООО "Стройподряд" с ООО "Северные Сети" за выполненные работы в размере 120 011 199 руб.. отсутствие обращений ООО "Северные Сети" в суд о взыскании задолженности в судебном порядке с ООО "Стройподряд". Также отсутствуют претензионные письма ООО "Северные Сети" о взыскании суммы задолженности и штрафных санкций, предусмотренных договором подряда. Плательщиком предоставлен акт сверки расчетов, обоюдно подписанного от имени ООО "Стройподряд" и от имени ООО "Северные Сети", свидетельствующий об отсутствии задолженности за выполненные работы, что противоречит документам ООО "Стройподряд" и свидетельским показаниям Коновалова Д.В. (руководителя ООО "Стройподряд") и Васипенко Ю.В. (руководителя ООО "Северные Сети").

4. Формальность заполнения исполнительной документации на выполнение работ субподрядной организацией ООО "Северные Сети", поскольку проверяемая организация приняла выполненные работы от ООО "Северные Сети" в количестве больше, чем сдала заказчику.

5. В ходе анализа журналов технической документации (журнал сварочных работ, журнал бетонных работ) установлено, что записи о выполненных работах субподрядной организацией ООО "Северные Сети" отсутствуют; фактически работы были выполнены работниками ООО "Стройподряд" - о чем сделаны соответствующие записи в документах технического контроля учета. Документы содержат подписи исключительно должностных лиц организации ООО "Стройподряд".

6. В общем журнале работ КС-6 по объекту строительства указаны исключительно работники ООО "Стройподряд". Соответственно техническая документация опровергает участие работников ООО "Северные Сети" в выполнении работ на объекте.

7. Проведены допросы должностных лиц ООО "Стройподряд" - начальников участков, прорабов, мастеров, главного энергетика, начальника газового участка. Согласно свидетельским показаниям, работы на объектах строительства выполняли работники ООО "Стройподряд", с привлечением сторонних работников (неоформленных в организации). Все допрошенные свидетели об организации ООО "Северные Сети" никогда не слышали. С работниками указанной организации не знакомы; выполнение работ фирмой ООО "Северные Сети" свидетели опровергли.

Таким образом, в ходе проверки установлено, что работы, выполненные согласно представленной документации от имени субподрядной организации ООО "Северные Сети", фактически были выполнены проверяемым налогоплательщиком с привлечением работников, официально не трудоустроенных в ООО "Стройподряд".

Суд апелляционной инстанции не согласен с выводом суда первой инстанции о том, что сделка, заключенная обществом с ООО "Северные Сети", соответствовала его обычной деятельности, была направлена на получение результата и повлекла передачу этого результата заказчику строительства.

Так, согласно проведенному налоговым органом в ходе проверки анализу сметной документации установлено следующее: ООО "Стройподряд" приняло этапы выполненных работ от исполнителя ООО "Северные Сети", не предусмотренные сметной документацией, соответственно, не предъявленные заказчику; от субподрядной организации ООО "Северные Сети" Общество приняло выполненных работ в объеме, большем чем предусмотрено сметой и фактически предъявлено заказчику; ООО "Стройподряд" представило документы по сделке с ООО "Северные Сети" в подтверждение выполненных работ по объекту, этапы работы на котором ранее были выполнены работниками ООО "Стройподряд" и сданы заказчику до даты начала выполнения работ проблемным контрагентом.

Также апелляционный суд не согласен с выводом суда, что в ходе проведенных налоговыми органами допросов руководителей ООО "Северные сети" Васипенко Ю.В. (протокол допроса N 808 от 21.01.2019) и ООО "Стройподряд" Коновалова Д.В. (протокол N 2281 от 27.02.2019) свидетели подтвердили выполнение работ по договорам подряда.

Касаемо допроса Коновалова Д.В. необходимо отметить, что из его объяснений относительно привлечения субподрядных организаций к выполнению работ на объектах следует, что выполнение работ, связанных с коммуникационным обеспечением объектов, выполняли работники ООО "Стройподряд". В частности, на вопрос: "На объектах строительства (по позициям) работы выполнялись только работниками подрядчика, или работы выполнялись одновременно работниками ООО "Стройподряд", и работниками подрядной организации?", руководитель ООО "Стройподряд" ответил: "Непосредственно основное строительство делала субподрядная организация, а подключение к сетям и коммуникациям, частично благоустройство - это работы ООО "Стройподряд".

В свою очередь, в представленных ООО "Стройподряд" документам по взаимоотношениям с ООО "Северные Сети", в частности, в актах о приемке выполненных работ N 7 от 10.07.2017 г. N 8 от 10.07.2017 г. обозначены следующие этапы работ на объекте: "Позиция N 13 Строительство жилых многоквартирных домов по адресу: Шпаковский район, Северо-Восточная часть г. Михайловска": работы нулевого цикла; бетонные работы; стены; кровля; инженерные сети; газопровод; водопровод; канализация; электромонтаж: отделочные работы; благоустройство, что противоречит показаниям Коновалова Д.В. и указывает на необоснованность отражения выполнения указанных работ от имени ООО "Северные Сети".

Касаемо допроса Васипенко Ю.В. необходимо отметить следующее.

В рамках выездной налоговой проверки ООО "Стройподряд" проведен допрос Васипенко Ю.В., что подтверждается протоколом допроса свидетеля от 21.01.2019 N 808. В ходе указанного допроса Васипенко Ю.В. по существу спорных взаимоотношений пояснил следующее:

- работает в ООО "Северные Сети" генеральным директором, в т.ч. работал в 2015-2017 гг. (проверяемый период); рабочий офис ООО "Северные Сети" располагается по адресу: г. Санкт-Петербург, ул. Бармалеева, д. 15, литер. А, помещение 2 Н; первичные бухгалтерские документы, касающиеся деятельности ООО "Северные Сети", подписывал лично; также лично занимался подбором поставщиков, субподрядчиков для ООО "Северные Сети"; -акты о приемке выполненных работ по форме N КС-2 и справки о стоимости выполненных работ и затрат по форме N КС-3 оформлял лично; с руководителем ООО "Стройподряд" Коноваловым Денисом Владимировичем знаком лично, знакомство произошло по рекомендации компании ООО "Технология"; ООО "Северные Сети" проводили строительно-монтажные работы для ООО "Стройподряд" (при этом на вопрос 52: "занималось ли ООО "Стройподряд" оказанием услуг по строительству многоквартирных жилых домов?" затруднился ответить); транспортные средства/техника были наемные, договор заключали с ИП Пономаревым М.Ю., ИП Захарченко А.Р.; в штате ООО "Северные Сети" помимо него работали Васипенко Н.В., Исаченко О.В., Бадаев Д.А.; Исаченко О.В. в ООО "Северные Сети" обеспечивал организацию выполнения работ; для осуществления деятельности также привлекались местные жители (фамилии свидетель не помнит); взаиморасчеты между ООО "Северные Сети" и ООО "Стройподряд" отсутствуют. ООО "Стройподряд" не рассчиталось, ООО "Северные Сети" готовит исковое заявление в суд; договорные отношения с ООО "Стройподряд" установлены в 2016 году, работы ООО "Северные Сети" для ООО "Стройподряд" выполняло в 2017 году; по взаимоотношениям с ООО "Стройподряд" материалы были давальческие; ООО "Северные Сети" не самостоятельно выполняло работы в адрес ООО "Стройподряд". а по договору субподряда, субподрядные организации - ООО "Эверест", ООО "Компас" (ИНН и адреса данных организаций свидетель не помнит); строительные площадки находились в г. Михаиловске (при этом свидетель не помнит улицу).

Вместе с тем, в показаниях Васипенко Ю.В. от 21.01.2019 установлены существенные неточности и противоречия: так, согласно данным ЕГРЮЛ, адрес регистрации ООО "Северные Сети" в проверяемом периоде - г. Санкт-Петербург, ул. Бармалеева, д. 15А, помещение 1-Н (а не 2 Н, как указал Васипенко Ю.В. при ответе на вопрос 6). Как бы то ни было, в результате осмотра адреса регистрации ООО "Северные Сети" (протокол осмотра N 26/12/17-5КУ от 26.12.2017 г.) установлено, что по данному адресу располагается 5-ти этажный жилой дом с административным помещением на 1 этаже. В здании располагается одна организация - студия наращивания волос. Организация ООО "Северные Сети" и ее представители не обнаружены. На вопрос 73, самостоятельно ли ООО "Северные Сети" выполнило работы по договору с ООО "Стройподряд" или услуги были оказаны по договору субподряда, Васипенко Ю.В. ответил, что по договору субподряда, субподрядные организации - ООО "Эверест" и ООО "Компас" (ИНН и адреса не помнит). Однако ранее при ответе на вопросы 59-61 Васипенко Ю.В. ответил, что в штате ООО "Северные Сети" помимо него работали Васипенко Н.В., Исаченко О.В.. Бадаев Д.А., привлекались местные жители (фамилии не помнит); Исаченко О.В. в ООО "Северные Сети" обеспечивал организацию выполнения работ. При всем этом на вопросы 78, 80 Васипенко Ю.В. пояснил, что работники ООО "Северные Сети" для выполнения работ по договору с ООО "Стройподряд" направлялись без командировочных документов, документы на оплату расходов по размещению работников ООО "Северные Сети" (либо привлеченных работников) у него отсутствуют, а на вопросы 81, 82 о численности и ФИО работников, выполнивших работы для ООО "Стройподряд", затруднился ответить. Таким образом, Васипенко Ю.В. не смог ясно пояснить, кем же все-таки были выполнены работы, якобы переданные на исполнение ООО "Северные Сети". При этом, что ООО "Северные Сети" отразило реализацию в адрес ООО "Стройподряд" в сумме 120 011 199 руб. в налоговой декларации по НДС за 3 квартал 2017 года, заявив при этом налоговые вычеты по операциям с ООО "Компас" ИНН 7813255199 и ООО "Эверест" ИНН 7813274226 на аналогичную сумму. В свою очередь, ООО "Компас" и ООО "Эверест" обладают признаками "технических" компаний, фактически не осуществлявших заявленную финансово-хозяйственную деятельность, в книгах покупок ООО "Компас" и ООО "Эверест" налоговые вычеты заявлены на основании счетов-фактур, датированных 2014 годом, что противоречит действительности, поскольку ООО "Эверест" образовано в 2017 г. ООО "Компас" образовано в 2016 г. Руководитель ООО "Компас" Укк А.В., согласно информации от ФКУ СИЗО-1 УФСИН России по г. Санкт-Петербургу и Ленинградской области, в 2017 году находился в местах лишения свободы и состоял в штате осужденных, оставленных для выполнения работ по хозяйственному обслуживанию. На вопрос 62 о взаиморасчетах между ООО "Северные Сети" и ООО "Стройподряд" Васипенко Ю.В. ответил, что ООО "Стройподряд" не рассчиталось, ООО "Северные Сети" готовит исковое заявление в суд.

Факт отсутствия расчетов с ООО "Северные Сети" подтверждается материалами проверки, в т.ч. регистрами учета ООО "Стройподряд" и отсутствием факта перечислений денежных средств по расчетному счету, однако налогоплательщиком почему-то был предоставлен акт сверки взаимных расчетов между ООО "Стройподряд" и ООО "Северные Сети" по состоянию на 31.12.2017 г., подписанный со стороны ООО "Стройподряд" - Коноваловым Д.В., со стороны ООО "Северные Сети" - Васипенко Ю.В., согласно которому на 31.12.2017 г. задолженность Общества перед ООО "Северные Сети" отсутствует, так как 30.09.2017 г. ООО "Стройподряд" якобы проведена операция "Оплата" на сумму 120 011 200 рублей.

Таким образом, руководитель ООО "Северные Сети" Васипенко Ю.В. в 2017 г. подписал акт сверки расчетов с ООО "Стройподряд" об отсутствии задолженности, в связи с оплатой полной суммы стоимости выполненных работ в размере 120 011 200 руб., при том, что позже Васипенко Ю.В. в своих показаниях подтвердил задолженность за выполненные работы.

На вопросы 95-96 о сумме задолженности ООО "Стройподряд" перед ООО "Северные Сети" Васипенко Ю.В. ответил лишь "сумма большая, сейчас не могут точно сказать".

Кроме того, с какими-либо заявлениями о взыскании задолженности ООО "Северные Сети" в суд не обращалось.

Данные обстоятельства указывают на подконтрольность действий ООО "Северные Сети" проверяемому лицу, поскольку предполагают подписание документов со стороны ООО "Северные Сети" по сделке с Обществом без фактической осведомленности должностных лиц данного контрагента о сути данных документов и без каких-либо намерений взыскивать задолженность с Общества.

Из ответа Васипенко Ю.В. на вопрос 64 следует, что ООО "Северные Сети"

выполняло работы для ООО "Стройподряд" в 2017 году.

Однако анализом журнала бетонных работ установлено, что бетонные работы, заявленные по сделке с ООО "Северные Сети" в период с 01.07.2017 по 31.07.2017 года, фактически были выполнены в период с ноября 2016 по март 2017 года.

На вопрос 72 Васипенко Ю.В. ответил, что "товары (материалы) были давальческие... мы выполняли строительно-монтажные работы". Указанное подтверждается актами переработки материалов заказчика при выполнении подрядных работ N 13/2-0717 от 10.07.2017 г. и N 13/1-0717 от 10.07.2017 г., согласно которым стоимость материалов, предоставленных ООО "Стройподряд" в распоряжение ООО "Северные Сети" для выполнения работ, составляет 83 145 399 рублей (более 80% от общей сметной стоимости объекта).

Между тем, анализом документов, представленных ООО Стройподряд" по сделке с ООО "Северные Сети", установлено, что стоимость по актам о приемке выполненных работ по форме КС-2 включает в себя как стоимость выполненных работ, так и стоимость использованных строительных материалов, что, во-первых, идет вразрез с условиями договора подряда б/н от 10.11.2016 г. между ООО "Стройподряд" и ООО "Северные Сети", согласно которым стоимость работ уменьшается соразмерно сметной стоимости предоставленного Заказчиком (ООО "Стройподряд") материала, а. во-вторых, наносит ущерб бюджету ввиду неполного исчисления налога на прибыль, в учете предприятия имеется двойное включение стоимости материалов в расходы в целях исчисления налога на прибыль:

- в составе принятых субподрядных работ (уже включающих полную сметную стоимость необходимых строительных материалов);

- в составе материалов, списанных проверяемым лицом на объект строительства. Дополнительно отмечаем, что Васипенко Ю.В. на вопрос 88 ответил, что акты о

приемке выполненных работ (в которых необоснованно было включена стоимость давальческих материалов) оформлял он.

Ранее, до назначения выездной налоговой проверки ООО "Стройподряд", в отношении Васипенко Ю.В. также проводился допрос, что подтверждается протоколом допроса свидетеля от 09.01.2018 N 1301.

В ходе указанного допроса Васипенко Ю.В. по существу спорных взаимоотношений

давал показания, в целом аналогичные показаниям, данным в рамках выездной налоговой

проверки ООО "Стройподряд" согласно протоколу допроса от 21.01.2019 г. N 808.

Различия заключаются в том, что в ходе допроса от 09.01.2018 г. Василенко Ю.В. сообщил, что транспорт (трактора / машины) были давальческие (привлеченные) со стороны ООО "Стройподряд", со стороны ООО "Северные Сети" были привлечены компании ООО "Эверест", ООО "Строймост" (в книге покупок ООО "Северные Сети" не заявлен контрагент ООО "Строймост").

При этом в ходе допроса от 21.01.2019 г. Васипенко Ю.В. при ответе на вопросы 56-57 указал, что транспортные средства / техника был наемные, договор заключали с ИП Пономаревым М.Ю., ИП Захарченко А.Р. (документально не подтверждено), а субподрядные организации (привлеченные ООО "Северные Сети") - ООО "Эверест", ООО "Компас".

Таким образом, полученные свидетельские показания Васипенко Ю.В. указывают на формальное сопровождение данным лицом сделки между ООО "Стройподряд" и ООО "Северные Сети" и выявляют формальное и необоснованное стремление данного свидетеля подтвердить заявленные взаимоотношения с проверяемым налогоплательщиком - при отсутствии факта реального совершения ООО "Северные Сети" хозяйственных операций.

Суд первой инстанции указал, что после выявления технической ошибки, связанной с включением в акты выполненных работ стоимости строительных материалов, обществом представлены корректировочные акты КС-2 от 10.07.2017 N 7, от 10.07.2017 N 8, от 10.07.2017 N 9, приведенные в соответствие с условиями заключенных договоров подряда о том, что необходимые материалы для выполнения работ представляются ООО "Стройподряд".

Судебная коллегия считает этот вывод безосновательным, поскольку инспекцией установлено, что стоимость по актам о приемке выполненных работ по форме КС-2 включает в себя стоимость выполненных работ, стоимость используемых строительных материалов и конструкций, стоимость работ машин и механизмов.

При этом налогоплательщик по сделке с ООО "Северные Сети" предоставил акты переработки материалов заказчика при выполнении подрядных работ N 13/2-0717 от 10.07.2017 г. и N 13/1-0717 от 10.07.2017 г., согласно которым стоимость материалов, предоставленных ООО "Стройподряд" в распоряжение ООО "Северные Сети" для выполнения работ, составляет 83 145 399 рублей (более 80% от общей сметной стоимости объекта).

Договором подряда б/н от 10.11.2016 г. между ООО "Стройподряд" и ООО "Северные Сети" предусмотрено, что обеспечение строительства необходимыми материалами, механизмами осуществляет Подрядчик (ООО "Северные Сети"); частично от общей потребности в материальных ресурсах обеспечивает Заказчик (ООО "Стройподряд") на давальческой основе. При этом стоимость работ, согласно пункта 2.1 данного договора, уменьшается соразмерно сметной стоимости предоставленного Заказчиком материала.

Таким образом, руководитель проверяемого лица Коновалов Денис Владимирович подписал документы о принятии выполненных работ по объекту на общую сметную стоимость в сумме 99 411 199 руб. (Позиция N 13). при наличии документов об обеспечении строительства материалами ООО "Стройподряд". Согласно заключенному договору б/н от 10.11.2016 г. стоимость материалов в сумме 83 145 399 руб. должна была быть сторнирована из стоимости выполненных работ для соразмерного уменьшения на сметную стоимость предоставленных Обществом материалов.

Установленный факт выявляет формальность документооборота, созданного проверяемой организацией, в подтверждение мнимой сделки с ООО "Северные Сети".

В подтверждение довода налогового органа о передачи в субподряд полного объема работ и материалов, налоговым органом проведен анализ сметной и технической документации на примере "Позиции N 13" строительства. Проведенный анализ свидетельствует о том, что документы спорного субподрядчика содержат 100% заложенного количества необходимых к выполнению работ и материалов, необходимых для осуществления строительства.

В свою очередь, т.н. "откорректированные" акты КС-2, которые не содержат сведений о стоимости строительных материалов, в судебных заседаниях Арбитражного суда Ставропольского края не исследовались, представителями Общества о факте их представления в суд Инспекции не сообщалось.

Документы, которые не были предметом исследования в ходе налоговой проверки, без мотивированного обоснования невозможности их представления ранее, следует признать ненадлежащими доказательствами по делу.

Подлежит отклонению вывод суда первой инстанции, что ссылаясь на имеющиеся в журналах сварочных работ сведения о выполнении ООО "Стройподряд" самостоятельно сварочных работ, заявленных от имени ООО "Северные сети", в более ранние сроки, инспекцией одновременно не представлено доказательств, что таким образом обществом задвоены объемы выполненных работ.

Налоговым органом в ходе проверки были проанализированы специальные журналы работ (сварочных работ, сварки труб, бетонных работ, производства АКЗ и т.д.), в которых ведется учет выполнения работ при строительстве, реконструкции, капитальном ремонте объекта капитального строительства.

Анализом журнала бетонных работ установлено, что выполнение работ на объекте позиция N 13 было осуществлено работниками ООО "Стройподряд" в более ранние сроки, чем указано в формально составленной исполнительной документации субподрядной организации ООО "Северные Сети".

Кроме того, анализом общего журнала работ по форме КС-6 по Позиции N 13 установлено:

- лицо, осуществляющее строительство: ООО "Стройподряд";

* период выполнения работ на объекте: с 28.10.2016 по 31.07.2017 года;

- ФИО уполномоченного представителя лица, осуществляющего строительство: Гайдаш И.Ф., Поляков А.В., Черненко Э.Н., Тараненко В.А. - работники ООО "Стройподряд".

Таким образом, в общем журнале работ по объекту строительства "Жилой район в северо-восточном части города Михайловска Ставропольского края, позиция N 13 в г. Михайловске" указаны исключительно работники ООО "Стройподряд". Соответственно техническая документация по объекту строительства опровергает участие работников субподрядной организации ООО "Северные Сети" в фактическом выполнении работ на строящемся объекте и подтверждает довод о фактическом выполнении спорных работ ранее силами Общества.

Таким образом, совокупность установленных в ходе выездной налоговой проверки обстоятельств свидетельствует о том, что между заявителем и ООО "Северные сети", сформирован формальный документооборот, в целях возмещения НДС в сумме 18 306 792 руб. и уменьшения налогооблагаемой базы по налогу на прибыль в сумме 20 340 881 руб.

Суд первой инстанции указал, что в обоснование реальности понесенных расходов по сделке с спорными контрагентами обществом представлен договор целевого процентного займа от 30.06.2018 заключенный, ООО "Стройподряд" с Волошиным А.П., в соответствии с которым общество предоставило Волошину А.П. процентный целевой заемм в сумме 435 000 000 руб. на срок до 31 декабря 2018 года. Письмом от 14.09.2018 ООО "Стройподряд" уведомило Волошина А.П. о необходимости осуществить возврат денежных средств ООО "Авалон" в сумме 106 214 000 руб. в счет оплаты по договору подряда.

Судебная коллегия считает этот вывод безосновательным, поскольку судом первой инстанции не учтено, что согласно представленному в суд расходному кассовому ордеру N 97 от 30.06.2018 ООО "Стройподряд" оформило выдачу займа Волошину А.П. в корреспонденции со счетом 58 "Финансовые вложения". Однако, согласно представленному ООО "Стройподряд" акту инвентаризации финансовых вложений от 27.02.2019, на дату проведения инвентаризации (т.е. после выдачи займа согласно представленному в суд расходного кассового ордера от 30.06.2018) выданные займы числились в ООО "Стройподряд" в размере 2 500 000 руб. по взаиморасчётам с ООО "Ресурс", ОАО "Завод Экомаш".

В подтверждение данных акта инвентаризации налогоплательщиком были предоставлены регистры учета, в которых также были отражены расчеты по займам, и в которых отсутствует какое-либо отражение взаимоотношений Общества с Волошиным А.П.

Кроме того, представленное в суд письмо от 18.09.2018 г., составленное от имени Волошина А.П., подтверждающее готовность погашения задолженности Волошиным А.П. в адрес ООО "Авалон", ООО "Эверест", ООО "Северные Сети" и ООО "НИТ" предполагает зачет требований и перевод долга Общества в сентябре 2018 года. Однако, согласно инвентаризационной ведомости дебиторской/кредиторской задолженности ООО "Стройподряд" по состоянию на 27.02.2019 года, задолженность перед спорными контрагентами не была зачтена/переоформлена в учете ООО "Стройподряд" на иного должника.

Переоформление задолженности на третье лицо также противоречит документам, ранее представленным спорными контрагентами, в которых отсутствуют какие-либо сведения об уплате долга Общества третьим лицом (в том числе копии писем Общества в адрес контрагентов о переводе долга на Волошина А.П., представленные в суд 07.04.2023). В учете контрагентов операции по переуступке долга, либо погашении задолженности не отражены.

Выдачу Обществом Волошину А.П. анализируемого займа в размере 435 млн. руб. опровергает также упрощенная бухгалтерская отчетность ООО "Стройподряд" за 2018 год, согласно которой по строке 1230 "Финансовые и другие оборотные активы" заявлено только 18 372 000 рублей.

Кроме того, ООО "Стандартстрой" ИНН 2623801524, на развитие которой ООО "Стройподряд" якобы выдало заем, не представляло налоговые декларации как до сделки с Волошиным А.П. в 2017 году, так и непосредственно в период сделки в 2018 году. Организация прекратила деятельность в связи с недостоверностью сведений в ЕГРЮЛ.

Кроме того, отсутствует информация об источнике денежных средств в кассе Общества для осуществления выдачи наличных денежных средств в размере 435 млн. рублей. Лист кассовой книги за день плательщиком не представлен.

Для ведения операций по приему наличных денег, включающих их пересчет, выдаче наличных денег юридическое лицо распорядительным документом устанавливает максимально допустимую сумму наличных денег, которая может храниться в месте для проведения кассовых операций, определенном руководителем юридического лица, после выведения в кассовой книге суммы остатка наличных денег на конец рабочего дня (лимит остатка наличных денег).

Отсутствует информация об источнике денежных средств в кассе для осуществления выдачи наличных денежных средств в размере 435 млн. рублей.

Согласно данных о движении денежных средств по расчетному счету ООО "Стройподряд" выдача наличных денежных средств в кассу предприятия не подтверждена: за весь 2018 год с расчетного счета Общества всего списано 404 178 451 руб., при этом операции на снятие денежных средств с расчетного счета отсутствуют.

Денежные средства, поступившие за анализируемый период 2018 года были подчинены текущей производственной деятельности предприятия:

- взаиморасчеты по книгам покупок за проверяемый период в общей сумме составляют 470 242 521,81 руб. По расчетному счету списано 404 178 451,23 руб.

ООО "Стройподряд" являясь подрядной организацией, осуществляет деятельность за счет финансирования заказчиками. Проведенный анализ движения денежных средств по расчетному счету предприятия в сопоставлении с данными книг покупок, продаж ООО "Стройподряд" свидетельствует об отсутствии источника денежных средств для погашения прошлой кредиторской задолженности, в столь значительных размерах в сопоставлении с оборотом предприятия за год: ООО "Стройподряд" представило в суд вновь появившиеся документы на выдачу из кассы займа на развитие бизнеса другой организации в сумме 435 млн. руб.. тогда как собственный оборот денежных средств за 2018 год составил 404 млн. руб.

Согласно представленной аналитической таблице продемонстрировано: на расчетный счет ООО "Стройподряд" в 2018 г. поступали денежные средства заказчиков для обеспечения выполнения текущих договорных обязательств. Более того, суммы поступившего финансирования от заказчиков не в полной мере перекрыли заявленные обязательства по книге покупок ООО "Стройподряд" за 2018год.

Таким образом, источник денежных средств в кассе предприятия для фактического предоставления займа Волошину А.П. наличными денежными средствами предприятия отсутствует.

Руководитель ООО "Стройподряд" в ходе допроса от 27.02.2019. т.е. позже даты выдачи займа Волошину А.П. согласно расходному кассовому ордеру от 30.06.2018, свидетельствовал о том, что задолженность в адрес спорных контрагентов не погашена. Соответственно, в своих показаниях руководитель ООО "Стройподряд" ни разу не указал на перевод долга на Волошина А.П.

Исходя из вышеизложенного, доводы ООО "Стройподряд" о погашении задолженности в адрес спорных контрагентов путем ее перевода на Волошина А.П. со всей очевидностью не могут быть признаны обоснованными.

Кроме того налоговый орган представил суду данные, согласно которым Волошин А.П. в период с июня по сентябрь 2018 года получал доход в ФКУ ИК-1 УФСИН России по Ставропольскому краю ИНН 2610000140.

Данный временной отрезок свидетельствует о том, что гражданин Волошин А.П. отбывал наказание в исправительном учреждении, что исключает возможность получения им в дату 30.06.2018 года суммы наличных денег 435 000 000 руб.

Подтверждением нахождения Волошина А.П. в исправительном учреждении в период, приходящийся на получение заемных денежных средств в сумме 453 ООО ООО руб. является, справка на лицо по ИДБ-Ф от 20.07.2023 года, согласно которой Волошин А.П. был осужден Шпаковским мировым судом (судебный участок N 2) 15.10.2015 года по ст. 157 ч.1 УК РФ, дата вступления в силу приговора 29.12.2017 года, дата освобождения 07.09.2018 года.

Согласно ответа ФКУ Исправительная колония N 1 (ФКУ ИК-1 УФСИН России по Ставропольскому краю) исх. N 26/1/12-6265 от 28.07.2023 установлено, что Волошин А.П. отбывал наказание в ФКУ ИК-1 УФСИН России по Ставропольскому краю с 19.06.2018 по приговору мирового судьи судебного участка N 5 Шпаковского района Ставропольского края от 14.03.2018, освобожден по отбытии наказания 07.09.2018 года.

Дополнительно сообщено, что за период отбывания наказания в ФКУ ИК-1 УФСИН России по Ставропольскому краю осужденный Волошин А.П. правом проведения длительных и краткосрочный свиданий не пользовался, факты о возможности самостоятельного нахождения за пределами учреждения, исключены.

Исходя из всего вышеуказанного, имеющиеся в распоряжении инспекции документы по взаимоотношениям налогоплательщика со спорными контрагентами, в том числе счета-фактуры, исходя только из факта их формального составления, не подтверждают реального совершения хозяйственных операций по заключенным с данными контрагентами договорами, поэтому не могут являться документальным обоснованием принятия к учету в целях применения налоговых вычетов по НДС.

Таким образом, в нарушение статей 54.1, 171, 172 НК РФ, ООО "Стройподряд" неправомерно приняты к вычету суммы НДС, а также заявлены расходы по налогу на прибыль по взаимоотношениям с ООО "Авалон", ООО "Эверест", ООО "НИТ", ООО "Северные Сети".

То обстоятельство, что ООО "Авалон", ООО "Эверест", ООО "НИТ" и ООО "Северные Сети" не входят в список организаций, имеющих адрес "массовой" регистрации, фирм-однодневок, размещенных на сайте ФНС России, а также зарегистрированы и на момент заключения договоров подряда являлись действующими юридическими лицами, само по себе никак не опровергает выводы налогового органа, изложенные в решении от 24.12.2019 N 11-08/4, и не может свидетельствовать о реальности исполнения заявленных сделок "проблемными" контрагентами.

Выполнение спорных строительных работ и их отражение в бухгалтерском учете Общества сами по себе не подтверждают право на вычет НДС, поскольку налоговое законодательство, в частности положения статья 173 НК РФ находятся во взаимосвязи со статьями 171 и 172 Кодекса, предполагают возможность возмещения НДС из бюджета при наличии реального осуществления хозяйственных операций и связывают право на применение налоговых вычетов и возмещение НДС из бюджета с осуществлением конкретных хозяйственных операций по приобретению товаров, работ, услуг у конкретных поставщиков, по счетам-фактурам которых налогоплательщик претендует на возмещение НДС из федерального бюджета. В силу статей 247 и 252 Кодекса надлежаще оформленными и содержащими достоверные сведения документами должны быть подтверждены и расходы, учитываемые при исчислении налога на прибыль.

Так, объекты, для строительства которых якобы привлекались спорные контрагенты, окончены строительством и сданы в эксплуатацию. Вместе с тем, согласно документам бухгалтерского учета, выполненные спорными контрагентами работы сданы заказчику ООО "Третий Рим" в более ранние сроки, чем приняты от спорных контрагентов; Инспекцией представлены доказательства, подтверждающие самостоятельное выполнение Обществом спорных работ в более ранние сроки; Общество не представило истребованный инспекцией журнал учета выполненных работ и общий журнал работ. При этом, представленной технической документацией не подтверждено участие сотрудников спорных контрагентов в фактическом выполнении ими работ на строящемся объекте.

Заключение ИП Долговой Н.Н. свидетельствует лишь о факте отражения операций в бухгалтерском учете Общества, но не подтверждает реальность выполнения работ заявленными Обществом субподрядными организациями.

Вместе с тем, Общество несло собственные расходы на приобретение строительных материалов для строительства объектов, что отражено в книге покупок, движении денежных средств по расчетному счету и противоречит условиям заключенных со спорными контрагентами договоров: в бухгалтерском учете Общества отражены расходы собственных материалов на строительство спорных объектов, а также расходы на приобретение им материалов: Общество дважды списало в состав расходов при исчислении налога на прибыль стоимость одних и тех же материалов: первый раз - как приобретенных самостоятельно, второй раз - в составе стоимости "отфактурованных" от выполненных спорными контрагентами работ. Вместе с тем, в материалы дела не представлены документы, подтверждающие возникновение у спорных контрагентов прав на материалы Общества, а также доказательства фактического получения им давальческого материала (сырья).

В случае признания правомерности и действительности сделок ООО "Стройподряд" с проблемными контрагентами возникает вопрос методологическою характера по факту двойного включения стоимости материалов в расходную часть при формировании налогового результата предприятия и определения налоговой базы в целях исчисления налога на прибыль.

Довод о двойном списании материалов возникает ввиду того, что акты выполненных работ, выставленные и принятые к учету от спорных контрагентов, содержат полное количественное и суммовое выражение не только по статьям выполненных работ, но и материалов в соответствии с локальными сметными расчетами по строительным объектам. Из чего следует, что признавая позицию налогоплательщика по отражению в учете спорных сделок правомерной, становится очевидным факт занижения налога на прибыль ввиду двойного списания материалов в расходы, поскольку в учете налогоплательщика на затраты отнесены расходы в виде сумм затрат, выставленных субподрядными организациями, и отнесены расходы на сумму списанных материалов на строящиеся позиции (что подтверждено оборотно-сальдовой ведомостью и анализом счета по счету 20 "Основное производство" ООО "Технология").

Таким образом, в учете предприятия наблюдается двойное включение стоимости материалов в расходную часть при формировании налогового результата предприятия и определения налоговой базы в целях исчисления налога на прибыль:

- в качестве принятых субподрядных работ (уже включающих полную сметную стоимость необходимых строительных материалов);

- собственно материалов, списанных проверяемым лицом на объект строительства.

В связи с вышеизложенным, коллегия судей приходит к выводу, что в части исчисления налога на прибыль налогоплательщик необоснованно завысил объемы своих расходов.

В свою очередь, исключая из актов выполненных работ (согласно откорректированным актам по форме КС-2) материалы, и оставляя при этом общую сумму выполненных спорными контрагентами работ, налогоплательщик создает дисбаланс показателей выполненных работ (т.е. непосредственно работы приняты Обществом у спорных контрагентов на сумму, в разы превышающую сумму, предъявленную Обществом заказчику на объекте).

Таким образом, вышеуказанные обстоятельства свидетельствуют о том, что все строительные работы Общество выполнило без привлечения спорных контрагентов, а представленные им в подтверждение налоговых вычетов по НДС и уменьшение налогооблагаемой прибыли документы, оформленные от имени ООО "Авалон", ООО "Эверест", ООО "НИТ", ООО "Северные Сети", лишь указывают на участие Общества в формальном документообороте в целях получения необоснованной налоговой выгоды.

Также суд апелляционной инстанции считает, что у суда первой инстанции отсутствовали законные основания для уменьшения размера штрафных санкций по эпизоду взаимоотношений общества с ООО "Меркьюрри" ввиду следующих обстоятельств.

В рамках проведенных контрольных мероприятий инспекцией также установлено, что в 1 квартале 2017 года ООО "Стройподряд" применило налоговые вычеты по НДС по счетам-фактурам, выставленным ООО "Меркьюрри" ИНН 7704382020 за выполненные строительные работы в сумме 9 671 186,44 руб.

В обоснование правомерности примененных налоговых вычетов обществом представлены следующие документы: договор подряда от 01.06.2016, счет-фактура от 05.01.2017 N 004, акт КС-2 от 05.01.2017 N 1, справка КС-3 от 05.01.2017 N 1.

В соответствии с условиями договора подряда от 01.06.2016 ООО "Меркьюрри" обязалось выполнить собственными или привлеченными силами работы по строительству жилых многоэтажных домов по адресу: Шпаковский район, Северо-восточная часть г. Михайловска, 1 этап.

В отношении ООО "Меркьюрри" налоговым органом установлено, что с 30.11.2016 организация поставлена на налоговый учет в Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы России N 46 по г. Москве с основным видом деятельности - Разработка компьютерного программного обеспечения ( код ОКВЭД 62.01). Уставный капитал 32 000 руб. Учредитель и руководитель ООО "Меркьюрри" Горяев Д.С. Организация не является плательщиком имущественных налогов. Сведения по форме 2-НДФЛ в налоговый орган не представлялись.

По встречной проверке по поручениям налогового органа от 26.01.2018 N 32995 и от 08.10.2018 N 36672 документы по взаимоотношениям с проверяемым налогоплательщиком ООО "Меркьюрри" не представлены.

Проведенным налоговым органом осмотром места государственной регистрации (протокол от 11.03.2019) г. Москва, Большой Николопесковский пер., дом 13, офис III К1-2 ООО "Мерькьюрри" не обнаружено.

Кроме того, выписка из ЕГРЮЛ ООО "Меркьюрри" содержит сведения о внесенной 05.09.2019 записи о недостоверности содержащихся в ЕГРЮЛ сведений о юридическом лице. ООО "Меркьюри" исключено из ЕГРЮЛ на основании решения налогового органа (принудительно) 20.02.2020 как недействующее юридическое лицо. Указанное существенным образом влияет на правоспособность юридического лица.

Заявленный ООО "Меркьюрри" НДС к уплате по декларации за 1 квартал 2017 года в сумме 27 534 960 руб. фактически в бюджет не поступил. Сумма уплаченного налога на добавленную стоимость согласно карточек карточке расчетов с бюджетом ООО "Меркьюрри" за период с 01.01.2017 по дату исключения из ЕГРЮЛ составляет 0 руб. Таким образом, в бюджете не сформирован источник для применения ООО "Стройподряд" налогового вычета за указанный налоговый период по взаимоотношениям с ООО "Меркьюрри". Последняя налоговая отчетность представлена ООО "Меркьюрри" за 1 квартал 2017 года. Оборот денежных средств по расчетному счету ООО "Меркьюрри" за 2017 год составил 291 руб.

В рамках мероприятий камеральной налоговой проверки налоговой декларации по НДС за 1 квартал 2017 года, представленной ООО "Меркьюрри" инспекцией по месту учета налогоплательщика проведены контрольные мероприятия, в результате которых установлено, что организация не располагается по месту государственной регистрации. По требованию налогового органа ООО "Меркьюрри" документы не представлены. Руководитель организации Горяев Д.С. по повестке налогового органа о проведении допроса для представления показаний не явился. При таких обстоятельствах инспекцией по месту регистрации ООО "Меркьюрри" сделан вывод о том, что фактическая предпринимательская деятельность организацией не осуществляется. Данное юридическое лицо создано для целей формирования формальных условий для получения налоговых преференций третьими лицами.

В ходе проведенного налоговым органом в рамках иных контрольных мероприятий допроса учредителя и руководителя ООО "Меркьюрри" Горяева Д.С. (протокол допроса от 27.03.2018 N 466) свидетель сообщил о совей непричастности к деятельности ООО "Меркьюрри" и иных зарегистрированных на его имя юридических лиц. Свидетель также сообщил, что не подписывал никаких документов от носящихся к хозяйственной деятельности зарегистрированных на него юридических лиц.

Инспекцией также установлено отсутствие денежных расчетов с ООО "Меркьюрри" в 2017 году. Из сведений выписки банка Ставропольский филиал N 2 ПАО "БИНБАНК" по расчетному счету ООО "Стройподряд" за 2017 год не усматривается наличия платежей в адрес спорного контрагента за выполненные подрядные работы.

По состоянию на конец 2017 года в регистре бухгалтерского учета "Кредиторская задолженность - расчеты с поставщиками и подрядчиками за 2017 год" задолженность перед ООО "Меркьюрри" числится в размере 63 400 000 руб., соответствующем сумме договора подряда.

До момента исключения из ЕГРЮЛ ООО "Меркьюрри" не приняло мер по взысканию имеющейся задолженности с ООО "Стройподряд". Документы, подтверждающие наличие расчетов иными способами не представлены обществом в материалы судебного дела.

При таких обстоятельствах доказан факт умышленного искажения сведений о фактах хозяйственной деятельности налогоплательщика, подлежащих отражению в бухгалтерском и налоговом учете, путем создания формального документооборота в целях минимизации налоговых обязательств, в связи с этим налоговый орган правомерно привлек налогоплательщика к ответственности на основании п.1, 3 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации.

Судом первой инстанции не учтено, что согласно оспариваемому решению в отношении ООО "Стройподряд" было применено смягчающее ответственность обстоятельство, а именно тяжелое финансовое положение организации, в связи чем суммы штрафных санкций были снижены кратно одному смягчающему ответственность обстоятельству, то есть в 2 раза.

Таким образом, указание в решении суда от 31.05.2023 на то, что налоговый орган не учел фактические обстоятельства и не учел наличие оснований для снижения размера штрафных санкций является необоснованным и несоответствующим обстоятельствам дела.

Налогоплательщик, заявляя о признании тех или иных обстоятельств в качестве смягчающих налоговую ответственность, обязан подтвердить их наличие надлежащим образом, прежде всего, документально. Если налогоплательщик при привлечении его к налоговой ответственности ссылается на смягчающие ответственность обстоятельства, то он должен представить доказательства их наличия, которые могут быть письменными, вещественными доказательствами, заключениями экспертов, показаниями свидетелей, объяснениями лиц.

Факт того, что ООО "Стройподряд" является социально-значимым предприятием, предоставляющим рабочие места (189 рабочих мест) и выплачивающим заработную плату, абсолютно не соответствует действительности, поскольку Общество фактически с 2019 года не ведет деятельность, штат сотрудников отсутствует.

В свою очередь, совершение правонарушения впервые с учетом действия принципов индивидуализации и соразмерности наказания, выражающих требования справедливости и предполагающих дифференциацию ответственности в зависимости от тяжести содеянного, размера и характера причинённого ущерба, не может квалифицироваться в качестве смягчающего ответственность.

При таких обстоятельствах, требование заявителя не подлежало удовлетворению, поскольку отсутствовали предусмотренные статьями 198, 201 АПК РФ основания: незаконность оспариваемого ненормативного правового акта и нарушение им законных интересов заявителя.

Выводы суда первой инстанции, положенные в основу принятия решения о признании решения инспекции недействительным, не соответствуют фактическим обстоятельства дела (пункт 3 части 1 статьи 270 АПК РФ), что означает необходимость отмены судебного акта.

При таких обстоятельствах, руководствуясь статьями 268-271 АПК РФ, апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

апелляционную жалобу удовлетворить.

Решение Арбитражного суда Ставропольского края от 31.05.2023 по делу N А63-3474/2020 отменить, в удовлетворении заявления отказать.

Ходатайство ООО "Стройподряд" о назначении по делу судебной экспертизы отклонить.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в двухмесячный срок через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

М.У. Семенов

Судьи

И.Н. Егорченко
Ю.Б. Луговая

Откройте актуальную версию документа прямо сейчас

Получить бесплатный доступ

Если вы являетесь пользователем интернет-версии системы ГАРАНТ, вы можете открыть этот документ прямо сейчас или запросить по Горячей линии в системе.