Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 16 октября 2023 г. N 09АП-62006/23 по делу N А40-80004/2023

г. Москва

16 октября 2023 г.

Дело N А40-80004/23

Резолютивная часть постановления объявлена 09 октября 2023 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 16 октября 2023 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Л.Г.Яковлевой,

судей:	С.М. Мухина, В.И. Попова,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания М.Е. Нестеровой

рассмотрев в открытом судебном заседании в зале N 3 апелляционную жалобу

ООО "Компания Брокеркредитсервис"

на решение Арбитражного суда города Москвы от 20.07.2023 по делу N А40-80004/23,

по заявлению ООО "Компания Брокеркредитсервис" (ОГРН: 1025402459334, ИНН: 5406121446)

к Федеральной антимонопольной службе (ОГРН: 1047796269663, ИНН: 7703516539)

о признании незаконным решения

при участии:

от заявителя:	не явился, извещен;
от заинтересованного лица:	не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

ООО "КОМПАНИЯ БРОКЕРКРЕДИТСЕРВИС" (заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением об оспаривании решения ФАС России (ответчик, антимонопольный орган) от 27.12.2022 по делу N 08/05/28-88/2022.

Решением от 20.07.2023 Арбитражный суд г.Москвы отказал в удовлетворении заявленных требований.

Не согласившись с принятым судом решением, заявитель обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить как принятое с нарушением норм права.

Дело рассмотрено в соответствии со статьями 121 - 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в отсутствие представителей сторон, извещенных надлежащим образом о времени и месте рассмотрения дела, в том числе, публично, путем размещения информации на официальном сайте суда www.9aas.arbitr.ru.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном ст. ст. 266, 268 АПК РФ.

Согласно материалам дела, в ФАС России поступило обращение гражданина с жалобой на рекламу брокерской деятельности по сделкам с ценными бумагами ООО "Компания БКС", распространявшейся в эфире телеканалов ТНТ, ТНТ-4, Россия 1 и РБК в январе - феврале 2022 года.

В видеоряде рекламы денежные купюры лежат в стеклянной трехлитровой банке, после чего появляется телефон с выведенным на экране мобильным приложением "БКС". Далее в рекламе демонстрируются утверждения "Скачайте приложение. Покупайте акции без комиссии" и логотип ООО "Компания БКС".

Видеоряд сопровождается аудиорядом с утверждениями: "Деньги в банках не растут, а в БКС растут", "Скачайте приложение. Покупайте акции без комиссии", "Потому что мы БКС, а не банка".

По результатам рассмотрения поступившей жалобы антимонопольным органом принято решение от 27.12.2022 по делу N 08/05/28-88/2022, согласно которому распространенная реклама признана нарушающей требования пункта 1 части 2 статьи 28 Федерального закона от 13 марта 2006 года N 38-ФЗ "О рекламе" (Закон о рекламе) ввиду создания ее содержанием у потребителей такой рекламы устойчивого убеждения в доходности рекламируемых брокерских услуг. На основании принятого контрольным органом решения Заявителю выдано обязательное к исполнению предписание об устранении выявленных нарушений путем прекращения распространения спорной рекламы.

Не согласившись с оспариваемым решением антимонопольного органа, общество обратилось в Арбитражный суд г.Москвы с заявленными требованиями.

Согласно ч.1 ст.198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с ч.4 ст.200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, для признания ненормативного правового акта, решения, действий, бездействия госоргана недействительным (незаконным) необходимо наличие одновременно двух обязательных условий: несоответствие данных акта, решения, действий, бездействия закону и нарушение ими прав и охраняемых законом интересов заявителя.

Апелляционный суд, оценив в порядке ст.71 АПК РФ представленные в материалы дела доказательства с учетом всех обстоятельств дела, поддерживает вывод суда первой инстанции об отсутствии совокупности необходимых условий для удовлетворения заявленных ООО "КОМПАНИЯ БРОКЕРКРЕДИТСЕРВИС" требований.

При этом отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции обоснованно исходил из правомерности оспариваемого решения антимонопольного органа.

Полномочия административного органа, рассмотревшего дело и принявшего оспариваемый ненормативный правовой акт, определены ст. ст. 33, 36 Закона о рекламе, п. 5.3.1 Положения о территориальном органе Федеральной антимонопольной службы, утвержденного приказом ФАС России от 23.07.2015 N 649/15.

Согласно п. 1 ст. 3 Закона о рекламе реклама - информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Под неопределенным кругом лиц применительно к Закону о рекламе следует понимать тех лиц, которые не могут быть заранее определены в качестве получателей рекламной информации.

Исходя из буквального толкования упомянутой нормы права, следует, что квалифицирующим признаком информации как рекламной является именно ее адресованность неопределенному кругу лиц, но не факт непосредственного доведения названной информации до ее получателей.

При разрешении вопроса относительно рекламного характера той или иной информации необходимо исходить, в том числе, из наличия либо отсутствия в тексте такой информации указания на ее конкретного получателя.

Отсутствие в тексте информации какого-либо указания на средства индивидуализации, позволяющие идентифицировать ее получателя, позволяет говорить о том, что названная информация адресована неопределенному кругу лиц, вне зависимости от того, каким количеством лиц она была получена.

Согласно п. 2 ст. 3 Закона о рекламе объектом рекламирования является товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама.

В п. 3 ст. 3 названного закона под товаром понимается продукт деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот.

Из материалов дела усматривается, что распространенная Заявителем информация отвечает всем признакам рекламы: распространена посредством телевизионных каналов; адресована неопределенному кругу лиц, поскольку из текста информационного сообщения не представляется возможным установить, для кого именно создано данное сообщение и на восприятие кого оно направлено; направлена на привлечение внимания к рекламируемому товару - брокерским услугам ООО "КОМПАНИЯ БРОКЕРКРЕДИТСЕРВИС".

Таким образом, вывод антимонопольного органа о рекламном характере распространенного сообщения является обоснованным, что не оспаривается обществом.

В соответствии с пунктом 1 части 2 статьи 28 Закона о рекламе реклама банковских, страховых и финансовых услуг не должна содержать гарантии и обещания в будущем доходности вложений", в том числе основанные на реальных показателях в прошлом.

Заявитель указывает, что целью распространенной им рекламы являлось не обещание доходности и выгодности использования рекламируемых услуг, а привлечение внимания потребителей к необходимости развития и использования принадлежащих им финансовых средств вместо их нахождения в стагнационном состоянии.

Между тем, как верно указал суд первой инстанциии, абсолютно любая реклама должна оцениваться с точки зрения ее восприятия обычными потребителями, не обладающими специальными познаниями в сфере рекламного законодательства и познаниями в юридических тонкостях правомерности использования в рекламе тех или иных формулировок и утверждений, а потому такая реклама не должна формировать у ее потребителей ложных ассоциаций и неверного восприятия истинного смысла распространенной информации.

При этом, выбирая оценочные формулировки и словосочетания в тексте рекламы, рекламодателям надлежит учитывать также и риски того обстоятельства, что избранное ими содержание рекламы может вызвать иное ее восприятие потребителями такой рекламы, нежели предполагаемое Заявителем, и, соответственно, риски последующей оценки распространенной рекламы в качестве ненадлежащей со стороны административного органа.

Согласно разъяснениям в п. 28 Постановления Пленума ВАС РФ от 08.10.2002 N 58 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона "О рекламе" рекламодатель вправе выбрать форму, способ и средства рекламирования своего товара.

При этом он должен соблюдать обязательные требования, предъявляемые Законом о рекламе к рекламе, в частности - воздерживаться от использования формулировок и утверждений, способных сформировать у потребителя определенное восприятие распространенной информации.

Вместе с тем из рекламного утверждения "Деньги в банках не растут, а в БКС растут" и сравнения денег, хранящихся в банке, с деньгами, вложенными с помощью ООО "Компания БКС" в ценные бумаги, следует, что количество денег в банке не увеличивается, в то время как благодаря деятельности ООО "Компания БКС", деньги клиентов брокера растут, то есть такая деятельность приносит и будет приносить доход клиенту.

Согласно пункту 1 части 2 статьи 28 Закона о рекламе реклама банковских, страховых и финансовых услуг не должна содержать гарантии и обещания в будущем доходности вложений", в том числе основанные на реальных показателях в прошлом.

В рассматриваемой рекламе банковских услуг существенной является не только информация, привлекательная для потребителя, но и информация, способная обмануть ожидания, сформированные у потребителей такой рекламой.

Отсутствие каких-либо сведений об условиях оказания рассматриваемой услуги не должно приводить к искажению смысла рекламы и способствовать введению в заблуждение потребителей, имеющих намерение воспользоваться рекламируемой финансовой услугой.

При этом, из оценки спорного рекламного ролика с очевидностью усматривается обещание и гарантия доходности рекламируемых услуг, однако иные существенные для потребителей условия использования рекламируемой услуги в спорном рекламном ролике не указаны.

Таким образом, в рекламе брокерской деятельности по сделкам с ценными бумагами ООО "Компания БКС", распространявшейся в эфире телеканалов ТНТ, ТНТ-4, Россия 1 и РБК в январе - феврале 2022 года, обоснованно выявлено нарушение требований пункта 1 части 2 статьи 28 Закона о рекламе.

Суд первой инстанции правомерно отклонил доводы общества на доступность потребителям его услуг финансовых операций с гарантированным доходом, поскольку объектом рекламирования в настоящем случае являются финансовые услуги общества в целом, а не отдельные финансовые операции.

Учитывая изложенное, оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, суд первой инстанции с учетом положения ч. 1 ст. 71 АПК РФ применительно к конкретным обстоятельствам настоящего дела, пришел к правильному выводу, что оспариваемое решение антимонопольного органа является законным и обоснованным не нарушает права и законные интересы общества.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, связанные с иной оценкой имеющихся в материалах дела доказательств и иным толкованием норм права, не опровергают правильные выводы суда и не свидетельствуют о судебной ошибке.

Аргументированных доводов, основанных на доказательственной базе, опровергающих выводы суда, изложенные в решении, и позволяющих изменить или отменить обжалуемый судебный акт, апеллянтом в апелляционной жалобе не приведены.

Таким образом, решение суда первой инстанции является законным и обоснованным, соответствует материалам дела и действующему законодательству, в связи с чем отмене не подлежит.

Обстоятельств, являющихся безусловным основанием в силу ч. 4 ст. 270 АПК РФ для отмены судебного акта, апелляционным судом не установлено.

Расходы по уплате госпошлины распределяются согласно ст. 110 АПК РФ.

Руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г.Москвы от 20.07.2023 по делу N А40-80004/23 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Л.Г. Яковлева

Судьи

С.М. Мухин В.И. Попов