Постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 17 октября 2023 г. N 06АП-787/23 по делу N А73-14369/2022

г. Хабаровск

17 октября 2023 г.

А73-14369/2022

Резолютивная часть постановления объявлена 10 октября 2023 года.

Полный текст постановления изготовлен 17 октября 2023 года.

Шестой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Жолондзь Ж.В.

судей Волковой М.О., Иноземцева И.В.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Коковенко Д.С.

при участии в заседании:

представителя общества с ограниченной ответственностью "Амурский гидрометаллургический комбинат" Коруновой Е.А. по доверенности от 14 сентября 2021 года

представителя общества с ограниченной ответственностью "Дорсервис" Панова И.Ю. по доверенности от 1 марта 2023 года N 1

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Дорсервис"

на решение от 9 января 2023 года

по делу N А73-14369/2022

Арбитражного суда Хабаровского края

по иску общества с ограниченной ответственностью "Амурский гидрометаллургический комбинат"

к обществу с ограниченной ответственностью "Дорсервис"

о взыскании 2 158 186, 79 рублей

по иску общества с ограниченной ответственностью "Амурский гидрометаллургический комбинат"

к обществу с ограниченной ответственностью "Дорсервис"

о взыскании 2 158 186, 79 рублей

установил: общество с ограниченной ответственностью "Амурский гидрометаллургический комбинат" обратилось в Арбитражный суд Хабаровского края с иском к обществу с ограниченной ответственностью "Дорсервис" о взыскании убытков в размере 1 656 659, 36 рублей, составляющих разницу в цене работ по замещающей сделке.

Истец увеличил размер искового требования до 2 158 186, 97 рублей.

Увеличение размера искового требования до 2 158 186, 97 рублей судом принято.

Решением суда от 9 января 2023 года иск удовлетворен.

Ответчик обратился в Шестой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда от 9 января 2023 года изменить, уменьшив подлежащую взысканию сумму убытков до 1 316 684,78 рублей, по мотиву нарушения судом норм процессуального права, что выразилось в ненадлежащей оценке собранных по делу доказательств, и неправильного применение норм материального права. При расчете убытков по акту формы N КС-2 от 30 сентября 2020 года N 5 истцом приняты объемы работ и материалов стоимостью 29 680,89 рублей, которые не поручались к выполнению ответчику по договору строительного подряда от 20 мая 2019 года N АГМК 2(01-1-0749) (по основной сделке).

Согласно расчету договорной цены (сметный расчет) (приложение N 1 к договору N АГМК 2(01-1-0749) работы по позиции 1.9 армирование, установка закладных деталей и болтов ответчик должен был выполнить в количестве 0,902 т с использованием материала позиция 2.2 сетка ВР-1 диам.4, ячейка 100x100 мм в количестве 0,902 т.

Актом формы N КС-2 от 30 ноября 2019 года N 1 истец принял выполненные ответчиком работы по позиции 1.9 армирование, установка закладных деталей и болтов в100x100 мм в количестве 0,877 т. Неосвоенные ответчиком остатки работ и материалов по основному договору по позициям 1.9 и 2.2 составили - 0,902 - 0,877 = 0,025 т.

В обжалуемом решении судом при расчете убытков истца работы и материалы по позициям 1.15 и 2.10 приняты в объеме 0,472 т, в то время как неосвоенные ответчиком остатки объемов по основной сделке по указанным позициям составили 0,025 т. Учитывая, что при сопоставлении объемов поручаемых работ выявлено как их превышение (п. 1.15 и 2.10), так и полное отсутствие (п. 2.13), признание судом сделки истца с обществом с ограниченной ответственностью "Дальстройсистема" (далее - ООО "Дальстройсистема") полностью замещающей неправомерно.

По акту формы N КС-2 от 31 июля 2020 года N 4 истцом приняты работы, выполненные ООО "Дальстройсистема" по устранению выявленных недостатков, зафиксированных в предписаниях от 5 декабря 2019 года N 727 и от 19 декабря 2019 года N 728. Объем указанных работ и материалов не включен истцом в расчет убытков. Следовательно, указанные работы не имеют отношения ни к основной, ни к замещающей сделке.

Письмом от 26 декабря 2019 года N 335 ООО "Дальстройсистема" просило перенести срок выполнения этих работ на теплый период времени и гарантировало приступить к работам не позднее 15 мая 2020 года. С учетом, того что работы по исправлению недостатков приняты по акту от 31 июля 2020 года N 4, указанные работы выполнялись одновременно с работами, принятыми истцом акту формы N КС-2 от 31 июля 2020 года N 3.

Указанные расходы должны быть распределены пропорционально стоимости выполненных работ. Стоимость работ и материалов по акту N 3 составляет 270 159,60 рублей, по акту N 4 - 415 394,14 рублей. Тогда прочие расходы по актам N 3 и N 4, относящиеся к замещающей сделке, в сумме 1 075 066,68 рублей должны быть уменьшены в пропорции 270 159,60 / (270 159,60 + 415 394,14) и составят:

1 075 066,68 * 270 159,60 / (270 159,60 + 415 394,14) = 423 656,92 рублей.

Таким образом, убытки истца подлежат уменьшению на 1 075 066,14 - 423 656,92 = 651 140,22 рублей.

Сумма всех выполненных ответчиком работ по договору N АГМК 2(01-1-0844 согласно актам формы N КС-2 N 1, 2, 3, 4, 5 составила 1 780 763,32 + 6 409 492,50 + 606 191,52 + 1506 552,98 + 5 463 085,69 = 15 766 086,01 рублей.

Истцом оплачено ООО "Дальстройсистема" за выполненные работы 15 130 192,35 рублей.

Таким образом, истец не доплатил подрядчику ООО "Дальстройсистема" и не подтвердил фактическое несение убытков в сумме 15 766 086,01 - 15 130 192,35 = 635 863,66 рублей.

Представитель ответчика в судебном заседании 21 марта 2023 года доводы жалобы поддержал.

Истец в отзыве заявил о несостоятельности доводов жалобы, просил оставить решение суда без изменения как законное и обоснованное. Возражая по доводам жалобы, истец указал, что участок N 2 (АГ0000874) был передан ООО "Дальстройсистема" по дополнительному соглашению от 20 февраля 2020 года, так как данный подрядчик к тому времени уже выполнил работы на участке N 4. Работы, материалы и прочие расходы по участку N 4 закрыты в акте формы N КС-2 от 31 октября 2019 года N 1 и в акте формы N КС-2 от 30 ноября 2019 года N 2. В ходе приемки работ выявлены недостатки, которые зафиксированы в предписаниях N 727 и N 728, которые стороны договорились устранить до 15 мая 2020 года. По акту от 31 июля 2020 года N 4 истец принял работы, выполненные ООО "Дальстройсистема" по устранению недостатков, зафиксированных в предписаниях N 727 и N 728, а также "Прочие расходы", затраченные подрядчиком на выполненные работы по участку N 2. Прочие расходы по договору N АГМК 2(01-1-0844) с ООО "Дальстройсистема" составили 2 413 298,40 рублей, которые учтены в актах формы N КС-2 от 31 октября 2019 года N 1 и от 30 ноября 2019 года N 2 в общей сумме 2 342 989 рублей (1093900,00 + 1249089,00). В соответствии с пунктом 2 Приложения N 1 к договору N АГМК 2 (01-1-0844) размер расходов, указанных в разделе III РДЦ, является приблизительным и подлежит оплате заказчиком в размере фактически понесенных и документально подтвержденных подрядчиком расходов, но в любом случае не более суммы, указанной в столбце 2 раздела. Следовательно, ООО "Дальстройсистема" отчиталось за понесенные прочие расходы в вышеуказанных актах выполненных работ полностью. Таким образом, прочие расходы, принятые по актам NN 2, 3, 4 и 5 по договору с ООО "Дальстройсистема", относятся к работам по участку N 2 по замещающей сделке и не подлежат исключению из состава убытков.

Определением от 21 марта 2023 года суд отложил рассмотрение апелляционной жалобы и поставил на обсуждение сторон вопрос о проведении по делу экспертизы в целях устранения противоречий в сметных расчетах сторон и определения относимости спорных объемов и видов работ к замещающей сделке.

В судебном заседании 19 апреля 2023 года ответчиком заявлено ходатайство о назначении экспертизы для определения его доли в составе расходов истца по замещающей сделке.

Представитель истца представил письменные возражения против ходатайства ответчика о назначении экспертизы, а также просил решение суда изменить, взыскав убытки в размере 2 058 206, 30 рублей (заявление истца от 23 мая 2023 года N АГМК09/06-094).

Ответчик в связи с указанными объяснениями истца уточнил предлагаемый на экспертизу предмет исследования и просил назначить экспертизу, поставив перед экспертом вопрос о его доле в составе замещающей сделки в части прочих расходов истца.

Определением суда от 7 июня 2023 года по делу назначена судебная экспертиза, проведение которой поручено эксперту общества с ограниченной ответственностью "Научно-технический центр архитектурно-строительного проектирования" Сысоеву Евгению Олеговичу, для определения, являются ли прочие расходы, понесенные истцом по замещающей сделке - дополнительному соглашению от 20 февраля 2020 года к договору подряда от 20 сентября 2019 года N АГМК 2 (01-1-0844), сопоставимыми с работами, обязанность по выполнению которых принял на себя ответчик по договору от 20 мая 2019 года N АГМК 2 (01-1-0749). И если прочие расходы несопоставимы, для определения объемов и стоимости сопоставимых работ, приходящихся на долю ответчика.

По результатам экспертизы суду представлено заключение от 14 августа 2023 года N 9.

Определением суда от 4 сентября 2023 года производство по делу возобновлено.

На основании выводов экспертизы ответчик уточнил просительную часть апелляционной жалобы, просил обжалуемое решение суда отменить, отказав истцу в иске, поскольку заказчик получил экономию средств в результате исполнения замещающей сделки, соответственно, убытков не возникло.

Истец заявил возражения по выводам экспертизы, просил признать заключение ненадлежащим доказательством и не принимать его во внимание.

Представитель ответчика в судебном заседании поддержал доводы жалобы и письменных дополнений к ней от 6 октября 2023 года.

Представитель истца поддержал заявленные возражения.

Заслушав объяснения представителей, исследовав материалы дела, суд апелляционной инстанции признал жалобу обоснованной.

20 мая 2019 года между истцом (заказчик) и ответчиком (подрядчик) заключен договор строительного подряда N АГМК 2(01-1-0749), из которого у подрядчика возникло обязательство выполнить по заданию заказчика работы по устройству покрытия площадок из дорожных плит ПАГ на участке N 1 и N 2 на объекте - "Внутриплощадочные дороги и проезды" и сдать результат работ заказчику по актам.

Конкретные виды и объемы работ указаны в рабочей документации и расчете договорной цены (сметном расчете) (приложение N 1 к договору).

Подрядчик обязался выполнить весь объем работ, предусмотренный рабочей документацией, в том числе работы, прямо не поименованные в расчете договорной цены (сметном расчете).

Сроки выполнения работ указаны в согласованном графике производства работ, конечный срок выполнения - 30 августа 2019 года.

В соответствии с пунктом 3.1 договора общая цена договора составила 7 15 898, 50 рублей, цена на работы и материалы является твердой и установлена с учетом всех расходов подрядчика, связанных с выполнением работ как поименованных, так и непоименованных в договоре.

Уведомлением от 31 октября 2019 года N АГМК/06-2477 заказчик заявил подрядчику об отказе от исполнения договора по мотиву нарушения подрядчиком конечного срока выполнения работ.

До расторжения договора в результате одностороннего отказа заказчика от его исполнения подрядчик согласно акту актам о приемке выполненных работ по форме N КС-2 от 30 ноября 2019 года N 1, от 31 декабря 2019 года N 2 выполнил предусмотренные договором работы по устройству покрытия площадок из дорожных плит ПАГ на участке N 1 на общую сумму 3 205 048, 30 рублей.

К выполнению работ по устройству покрытия площадок из дорожных плит ПАГ на участке N 2 ответчик не приступал.

Стоимость невыполненных работ составила 3 946 850, 20 рублей.

Для выполнения работ по устройству покрытия площадок из дорожных плит ПАГ-14 на участке N 2 между заказчиком и обществом с ограниченной ответственностью "Дальстройсистема" (далее - ООО "Дальстройсистема") 20 февраля 2020 года заключено дополнительное соглашение к договору строительного подряда от 20 сентября 2019 года N АГМК 2 (01-1-0844) на сумму 6 054 078, 63 рублей.

Разница между ценой невыполненных работ, установленной в первоначальном договоре, и ценой данных работ в договоре, заключенном взамен первоначального договора, составила 2 107 228, 43 рублей.

Претензионным письмом от 23 июля 2020 года N АГМК/06-0157 заказчик потребовал от подрядчика возместить ему указанную разницу в цене по замещающей сделке.

Оставление данного претензионного требования без удовлетворения явилось основанием для обращения заказчика с настоящим иском.

Удовлетворяя иска, суд первой инстанции исходил из доказанности истцом совокупности условий, являющихся основанием для применения к ответчику меры гражданско-правовой ответственности в форме взыскания убытков в размере разницы в цене работ в первоначальном договоре (договор строительного подряда N АГМК 2(01-1-0749)) и ценой работ по замещающей сделке - дополнительному соглашению к договору N АГМК 2(01-1-0844).

Рассмотрев дело повторно, суд апелляционной инстанции пришел к выводу об отсутствии у истца убытков в связи с заключением замещающей сделки.

В силу пункта 1 статьи 393.1 Гражданского кодекса Российской Федерации в случае, если неисполнение или ненадлежащее исполнение должником договора повлекло его досрочное прекращение и кредитор заключил взамен его аналогичный договор, кредитор вправе потребовать от должника возмещения убытков в виде разницы между ценой, установленной в прекращенном договоре, и ценой на сопоставимые товары, работы или услуги по условиям договора, заключенного взамен прекращенного договора.

Согласно данной норме исполнение по новому договору должно быть аналогичным или похожим по исполнению с первоначальным договором, а применительно к работам, то они должны быть сопоставимы по их содержанию и объему.

Для проверки обоснованности доводов апелляционной жалобы о несопоставимости работ по замещающей сделке истца суд апелляционной инстанции назначил по делу по ходатайству заявителя жалобы судебную экспертизу на предмет определения, являются ли прочие расходы, понесенные истцом по замещающей сделке, сопоставимыми с работами, обязанность по выполнению которых принял на себя ответчик, а если прочие расходы несопоставимы, для определения объемов и стоимости сопоставимых работ, приходящихся на долю ответчика, в соответствии с условиями договора от 20 мая 2019 года N АГМК 2 (01-1-0749) о порядке и способах формирования цены.

Согласно заключению судебной экспертизы от 14 августа 2023 года N 9 прочие расходы (спорные расходы), понесенные истцом по замещающей сделке не являются сопоставимыми с работами, обязанность по выполнению которых принял на себя ответчик по первоначальному договору.

Отнести к замещающей сделке представляется возможным только те объемы работ по завершению участка N 2, которые равны невыполненным ответчиком, либо меньше их. Эти объемы работ приняты истцом по актам форме N КС-2 от 31 июля 2020 года N 3 и от 30 сентября 2020 года N 5.

Затраты по статье "Прочие расходы", принятые заказчиком по актам форме N КС-2 NN 1, 2, 3, 4 и 5, невозможно соотнести с объемами работ по замещающей сделке, поскольку по данным актам приняты работы по устройству площадки для разворота (шифр АГ0001182), участка N 4 внутриплощадочных дорог и проездов, а также объемы работ и стоимость строительных материалов на участке N 2, превышающих объемы по замещающей сделке.

В связи с этим в процентном соотношении значение доли "Прочих затрат" от общей стоимости работ и материалов согласно дополнительному соглашению к договору N АГМК 2(01-1-0844) следующее:

Стоимость работ и материалов (без учета НДС) составляет 8 511 697, 55 рублей = 6 299 712, 84 + 2 211 984, 71.

Расходы по статье "Прочие затраты" - 4 853 297, 80 рублей = 1 468 417, 80 + 2 394 000 + 362 080 + 628 800.

Таким образом, доля - 57, 02 % = 4 853 297, 80 х 100 % : 8 511 697, 55.

Стоимость выполненных работ и материалов (без учета НДС) по замещающей сделке и принятых по актам формы N КС-2 от 31 июля 2020 года N 3 и от 30 сентября 2020 года N 5 составляет: 574 709, 76 + 973 831, 27 = 1 548 541, 03 рублей.

Соответственно, предельное значение "Прочих затрат" относительно работ по замещающей сделке, с учетом НДС составляет 1 059 573, 72 = 1 548 541, 03 (+ НДС) х 57, 02 %.

Таким образом, экспертизой установлено, что по актам формы N КС-2 от 31 июля 2020 года N 3 и от 30 сентября 2020 года N 5 в рамках замещающей сделки ООО "Дальстройсистема" выполнены работы стоимостью 574 709,76 рублей, использованы материалы на сумму 973 831,27 рублей, соответственно, общая стоимость работ с учетом 20 % НДС, выполненных в рамках замещающей сделки, составила 858 249,24 рублей (итоговое значение таблицы N 2 заключения эксперта).

Учитывая выделенную экспертом долю "Прочих затрат" - в размере 57,02 % от общей стоимости работ и материалов по договору N АГМК 2(01-01-0844) в редакции дополнительного соглашения от 20 февраля 2020 года, предельное значение "Прочих затрат" относительно выполненных объемов работ по замещающей сделке составляет 1 059 573,72 рублей.

Таким образом, расходы истца по замещающей сделке составили: 1 858 249,24 + 1 059 573,72 = 2 917 822,96 рублей.

Стоимость невыполненных ответчиком работ составила 3 946 850, 20 рублей.

Разница между ценой, установленной в первоначальном договоре с ответчиком, и ценой замещающей сделки, составила: 2 917 822,96 - 3 946 850,2 = - 1 029 027,24 рублей.

Получившееся отрицательное значение свидетельствует о том, что заказчик получил экономию средств в результате исполнения замещающей сделки, и, соответственно, об отсутствии у него убытков в виде разницы между ценой, установленной в прекращенном договоре, и ценой на сопоставимые работы по замещающей сделке.

В результате исследования и оценки заключения судебной экспертизы по данному делу судом апелляционной инстанции установлено, что ответы на поставленные вопросы экспертом мотивированы, содержат нормативное обоснование и ссылку на исследованную доказательственную базу, процессуальных нарушений при проведении экспертизы не допущено.

Принимая во внимание соответствие заключения судебной экспертизы требованиям закона, а также критериям относимости и достаточности, отсутствие надлежащих доказательств, опровергающих выводы эксперта, суд апелляционной инстанции признал данное доказательство надлежащим.

Заявленные истцом возражения о неполноте заключения по мотиву того, что экспертам не исследовалась рабочая документация, судом апелляционной инстанции не приняты, поскольку не основаны на нормах права. Основным первичным документом, подтверждающим факт выполнения работ, содержание, виды и объемы принимаемых работ, является акт сдачи-приемки работ.

Представленные эксперту на исследование акты сдачи-приемки работ подписаны обеими сторонами без замечаний и возражений.

При определении судом материалов дела, подлежащих направлению на экспертизу, истцом не было заявлено о наличии каких-либо расхождений между актами сдачи-приемки работ и исполнительной документацией, оформленной на спорные виды и объемы работ.

На основании совокупности изложенного суд апелляционной инстанции приходит к выводу о недоказанности истцом искового требования о наличии у него убытков по замещающей сделке в заявленном размере и, соответственно, об отсутствии оснований для удовлетворения иска.

Следовательно, обжалуемое решение суда подлежит отмене с принятием по делу нового судебного акта об отказе в иске.

Учитывая результат рассмотрения дела в суде апелляционной инстанции, расходы на государственную пошлину по иску, по апелляционной жалобе и расходы на судебную экспертизу подлежат отнесению на истца по правилам статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Руководствуясь статьями 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Хабаровского края от 9 января 2023 года по делу N А73-14369/2022 отменить.

В иске отказать.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Амурский гидрометаллургический комбинат" в пользу общества с ограниченной ответственностью "Дорсервис" расходы на государственную пошлину по апелляционной жалобе в размере 3 000 рублей, расходы на судебную экспертизу в размере 70 000 рублей.

Выплатить обществу с ограниченной ответственностью "Научно-технический центр архитектурно-строительного проектирования" с депозитного счета Шестого арбитражного апелляционного суда денежные средства в размере 70 000 рублей в качестве вознаграждения эксперту за проведение судебной экспертизы, назначенной определением суда от 7 июня 2023 года.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Дальневосточного округа в течение двух месяцев со дня его принятия через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

Ж.В. Жолондзь

Судьи

М.О. Волкова И.В. Иноземцев