Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 17 октября 2023 г. N 03АП-5025/23 по делу N А33-156/2023

г. Красноярск

17 октября 2023 г.

Дело N А33-156/2023

Резолютивная часть постановления объявлена "10" октября 2023 года.

Полный текст постановления изготовлен "17" октября 2023 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Иванцовой О.А.,

судей: Бабенко А.Н., Барыкина М.Ю.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Маланчик Д.Г.,

при участии:

от заявителя (общества с ограниченной ответственностью "Металл-Град"):

Бондаренко Ж.Н., представителя на основании доверенности от 21.10.2022 (диплом о высшем юридическом образовании, свидетельство о заключении брака), паспорта,

от антимонопольного органа (Управления Федеральной антимонопольной службы по Красноярскому краю): Болотовой И.М., представителя на основании доверенности от 13.07.2023 N 31 (диплом о высшем юридическом образовании, свидетельство о заключении брака), паспорта,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Металл-Град"

на решение Арбитражного суда Красноярского края

от "25" июля 2023 года по делу N А33-156/2023,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Металл-Град" (ИНН 2457079155, ОГРН 1152457001168, далее - заявитель, ООО "Металл-Град", общество) обратился в Арбитражный суд Красноярского края с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Красноярскому краю (ИНН 2466009115, ОГРН 1022402675965, далее - антимонопольный орган, Красноярское УФАС, Управление) о признании незаконным решения от 01.11.2022 N 024/10/104-2902/2022.

Определением от 13.01.2023 заявление принято к производству Арбитражного суда Красноярского края; к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено муниципальное казенное учреждение "Управление автомобильных дорог города Норильска" (ИНН 2457049344, ОГРН 1022401626466, далее - третье лицо, МКУ "Норильскавтодор", учреждение).

Решением Арбитражного суда Красноярского края от "25" июля 2023 года по делу N А33-156/2023 в удовлетворении заявления отказано. Обществу из федерального бюджета возвращено 3000 руб. государственной пошлины, оплаченной платежным поручением от 19.12.2022 N 281936.

Не согласившись с вынесенным судебным актом, ООО "Металл-Град" обратилось в Третий арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить обжалуемое решение суда первой инстанции. В апелляционной жалобе заявитель приводит следующие доводы:

- общество реализует социально-значимые проекты на территории города Норильска, однако в связи с принятым решением о включении ООО "Металл-Град" в реестр недобросовестных поставщиков общество лишено возможности участвовать в закупках и выполнять работы по асфальтированию дорог в Норильске;

- заказчик затягивал время исполнения контракта;

- общество неоднократно сообщало учреждению о наличии обстоятельств непреодолимой силы, препятствующих исполнению обязательств по контракту в согласованный срок; в связи с форс-мажорными обстоятельствами, наличие единственного выхода на реку Енисей и способа доставки материалов в Норильск, общество просило о продлении срока выполнения работ, однако получило отказ;

- антимонопольным органом допущено нарушение срока рассмотрения заявления и вынесения оспариваемого решения;

- суд первой инстанции не рассмотрел дополнения к заявлению, поступившие в суд 17.07.2023, то есть до судебного заседания, назначенного на 18.07.2023;

- представитель заявителя, находившийся 18.07.2023 в здании Арбитражного суда Красноярского края, не был вызван секретарем судебного заседания для участия в судебном заседании, что свидетельствует о допущенном судом первой инстанции процессуальном нарушении.

Антимонопольным органом и МКУ "Норильскавтодор" представлены отзывы на апелляционную жалобу, в которых указанные лица не согласились с изложенными в ней доводами общества, просят оставить решение суда первой инстанции без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В судебном заседании представитель заявителя изложил доводы апелляционной жалобы.

Представитель антимонопольного органа в судебном заседании возражал относительно удовлетворения апелляционной жалобы.

Третье лицо, уведомленное о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы в соответствии с требованиями статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (посредством размещения текста определения о принятии апелляционной жалобы к производству, а также публичного извещения о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы в Картотеке арбитражных дел на официальном сайте Федеральных арбитражных судов Российской Федерации в сети "Интернет" http://kad.arbitr.ru), в судебное заседание своего уполномоченного представителя не направило. В соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционная жалоба рассматривается в отсутствие представителя третьего лица.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При рассмотрении настоящего дела судом апелляционной инстанции установлены следующие обстоятельства.

МКУ "Норильскавтодор" обратилось в Красноярское УФАС с заявлением о включении информации об ООО "Металл-Град" в реестр недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей), в котором указало, что ООО "Металл-Град" не выполнило обязательства по муниципальному контракту от 16.05.2022 N 220248 в предусмотренный контрактом срок. Заявление подано 26.10.2022, а зарегистрировано Красноярским УФАС 27.10.2022.

Антимонопольный орган назначил дату заседания о включении в реестр недобросовестных поставщиков (01.11.2022 в 09 час. 30 мин).

В ходе рассмотрения заявления, поданного МКУ "Норильскавтодор", антимонопольный орган установил, что между МКУ "Норильскавтодор" (заказчик) и ООО "Металл-Град" (подрядчик) по результатам запроса котировок в электронной форме N 0319300010122000248 заключен муниципальный контракт от 16.05.2022 (далее - муниципальный контракт), по условиям которого подрядчик принял на себя обязательство в установленный договором срок выполнить ремонт автопавильона автобусной остановки "Ритуальный зал" на автомобильной дороге на ПАК в г. Норильск в соответствии с условиями контракта, технического задания (приложение N 1 к контракту), а заказчик обязался принять результат выполненных подрядчиком работ и оплатить его в порядке и на условиях, предусмотренных контрактом.

В пункте 3.2 муниципального контракта определен срок выполнения работ подрядчиком: начало выполнения работ - дата заключения контракта; завершение выполнения работ - 31.07.2022.

В письме от 21.07.2022 исх.N 380-1835 учреждение просило общество ускорить производство ремонтных работ ввиду того, что на дату подготовки письма на объекте выполнены лишь подготовительные работы, а срок выполнения всего комплекса ремонтных работ - 31.07.2022.

Письмом от 25.07.2022 ООО "Металл-Град" просило перенести срок сдачи объекта с 31.07.2022 на 31.09.2022. В обоснование переноса срока окончания выполнения работ, общество ссылалось на то, что трудности возникли в связи с долгим согласованием поставки алюкобонда, поскольку на территории Норильска данного товара в продаже нет, а задержка его поставки произошла ввиду загруженности порта и отсутствием материала в наличии у поставщика.

Также в письме от 27.07.2022 N 36/22 общество просило обратить внимание на несвоевременное получение материалов для выполнения работ в связи с критически низким уровнем воды в реке Енисей и загруженностью порта. Также общество указало, что у него в наличии необходимые для осуществления работ материалы отсутствуют.

В письме от 01.08.2022 МКУ "Норильскавтодор" относительно переноса срока окончания выполнения работ указало, что изменение существенных условий контракта возможны при возникновении независящих от сторон обстоятельств, влекущих невозможность исполнения, однако обстоятельства, приведенные обществом в обращении от 25.07.2022, таковыми не признаны. В данном письме заказчик также отметил, что по состоянию на 01.08.2022 подрядчик к выполнению работ по ремонту не приступил, осуществил только подготовительные (демонтажные) работы. Также заказчик просил подрядчика ускорить процесс выполнения работ.

Учреждение направило обществу письмо от 11.08.2022 о планируемом на 12.08.2022 в 15 час. 00 мин. освидетельствовании фактически выполненных работ.

12.08.2022 заказчиком с участием представителя подрядчика осуществлено освидетельствование выполненных работ и составлен соответствующий акт, в котором отражено, что подготовительные (демонтажные) работы, а также работы по устройству настенного теплоизоляционного слоя выполнены в полном объеме. Ведутся подготовительные работы по устройству напольного покрытия.

Также общество было уведомлено о проведении комиссионного освидетельствования фактически выполненных работ на объекте 31.08.2022 в 15 час. 00 мин. Представитель подрядчика присутствовал при проведении освидетельствования 31.08.2022. В акте освидетельствования от 31.08.2022 указано, что подготовительные (демонтажные) работы, а также работы по устройству настенного теплоизоляционного слоя выполнены в полном объеме. Выполнены подготовительные работы по устройству напольного покрытия.

В письме от 01.09.2022 общество сообщило учреждению о том, что работы будут выполнены не позднее 01.10.2022.

Письмом от 05.10.2022 заказчик сообщил подрядчику, что 07.10.2022 в 11 час.

00 мин. состоится освидетельствование выполненных работ.

07.10.2022 составлен акт визуального осмотра выполненных работ по ремонту автопавильона автобусной остановки "Ритуальный зал" на автомобильной дроге на ПАК в г. Норильск, в котором указано, какие работы выполнены подрядчиком, а какие на дату составления акта не осуществлены. При проведении освидетельствования 07.10.2022 присутствовал представитель подрядчика.

11.10.2022 заказчиком принято решение об одностороннем отказе от исполнения муниципального контракта на ремонт павильона автобусной остановки "Ритуальный зал" на автомобильной дороге на ПАК г. Норильск, поскольку подрядчиком в установленный контрактом срок не были выполнены работы, результат работ не предъявлен заказчику для приемки.

01.11.2022 антимонопольным органом вынесено решение N 024/10/104-2902/2022 о включении ООО "Металл-Град" в реестр недобросовестных поставщиков сроком на 2 года.

Проверив в пределах, установленных статьей 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, соответствие выводов, содержащихся в обжалуемом судебном акте, имеющимся в материалах дела доказательствам, правильность применения арбитражным судом первой инстанции норм материального права и соблюдения норм процессуального права, заслушав и оценив доводы лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции не установил оснований для отмены судебного акта в силу следующего.

Из положений статей 198, 200, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации следует, что для признания оспариваемых ненормативных правовых актов недействительными, решений и действий (бездействия) незаконными необходимо наличие одновременно двух условий - несоответствие их закону или иным нормативным правовым актам и нарушение ими прав и охраняемых законом интересов субъектов в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

При этом, исходя из правил распределения бремени доказывания, установленных статьями 65, 198, 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, обязанность доказывания факта нарушения своих прав и законных интересов возлагается на заявителя.

С учетом положений пунктов 1, 4 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 N 331, Положения о территориальном органе Федеральной антимонопольной службы, утвержденного приказом Федеральной антимонопольной службы Российской Федерации от 23.07.2015 N 649/15, Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ, Закон о контрактной системе), Административного регламента от 19.11.2014 N 727/14 суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что оспариваемое решение вынесено антимонопольным органом в пределах предоставленных полномочий с соблюдением процедуры.

Отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок, в том числе в части планирования закупок товаров, работ, услуг, а также определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) являются предметом правового регулирования Закона о контрактной системе (пункта 1, 2 части статьи 1 Закона N 44-ФЗ).

В силу части 2 статьи 104 Закона N 44-ФЗ в реестр недобросовестных поставщиков включается информация об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), не исполнивших или ненадлежащим образом исполнивших обязательства, предусмотренные контрактами.

В течение пяти рабочих дней с даты поступления обращения, указанного в части 4 статьи 104 Закона N 44-ФЗ, федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на осуществление контроля в сфере закупок, осуществляет проверку содержащихся в таком обращении фактов, свидетельствующих об уклонении участника закупки от заключения контракта, о расторжении контракта по решению суда в связи с существенным нарушением поставщиком (подрядчиком, исполнителем) условий контракта, об одностороннем отказе заказчика от исполнения контракта в связи с существенными нарушениями поставщиком (подрядчиком, исполнителем) условий контракта или об отсутствии оснований для одностороннего отказа поставщика (подрядчика, исполнителя) от исполнения контракта. По результатам такой проверки принимается решение о включении в реестр недобросовестных поставщиков соответствующей информации или решение об отказе в ее включении в реестр недобросовестных поставщиков. В случае принятия решения о включении в реестр недобросовестных поставщиков информации о лицах, указанных в части 2 статьи 104 Закона о контрактной системе, такая информация включается в этот реестр не позднее трех рабочих дней с даты принятия данного решения (часть 7 статьи 104 Закона N 44-ФЗ).

В апелляционной жалобе заявитель в обоснование довода о пропуске антимонопольным органом срока вынесения оспариваемого решения ссылается на Правила ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей), утвержденные Постановлением Правительства Российской Федерации от 25.11.2013 N 1062. Однако указанные Правила не являются действующими, согласно пункту 2 Постановления Правительства Российской Федерации от 30.06.2021 N 1078 вышеуказанное Постановление N 1062 признано утратившим силу.

Действовавшими в период заключения контракта и вынесения оспариваемого решения антимонопольным органом, а также в настоящее время являются Правила ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей), утвержденные Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2021 N 1078 (далее - Правила N 1078).

Согласно пункту 13 Правил N 1078 не позднее пяти рабочих дней со дня, следующего за днем поступления обращения, орган контроля (за исключением случаев, предусмотренных подпунктом "е" пункта 9 и подпунктом "г" пункта 10 Правил), осуществляет следующую совокупность действий:

а) рассматривает обращение, проводит проверку содержащихся в обращении фактов, свидетельствующих об уклонении участника закупки от заключения контракта, о расторжении контракта по решению суда в связи с существенным нарушением поставщиком (подрядчиком, исполнителем) условий контракта, об одностороннем отказе заказчика от исполнения контракта в связи с существенными нарушениями поставщиком (подрядчиком, исполнителем) условий контракта или об отсутствии оснований для одностороннего отказа поставщика (подрядчика, исполнителя) от исполнения контракта, а также внеплановую проверку, предусмотренную пунктом 5 части 15 статьи 99 Закона N 44-ФЗ;

б) по результатам рассмотрения обращения и проведения проверок, указанных в подпункте "а" названного пункта, принимает решение о включении информации об участнике закупки, о поставщике (подрядчике, исполнителе) в реестр либо в случаях, предусмотренных пунктами 14 и 15 Правил, об отказе во включении участника закупки, поставщика (подрядчика, исполнителя) в реестр, а также выдает (при необходимости) предписание, предусмотренное пунктом 2 части 22 статьи 99 Закона о контрактной системе, в случае выявления нарушений законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

Из материалов дела следует, что обращение заказчика о включении общества в реестр недобросовестных поставщиков датировано 26.10.2022, а зарегистрировано Красноярским УФАС 27.10.2022, что подтверждается соответствующим штампом, проставленным на обращении. В этот же день антимонопольным органом назначена дата заседания по рассмотрению обращения (01.11.2022 в 09 час. 30 мин.). 28.10.2022 информация о заседании размещена в Единой информационной системе в сфере закупок.

01.11.2022 вынесено оспариваемое решение, 07.11.2022 данное решение зарегистрировано в качестве исходящего документа (пункт 2.2.7 Инструкции по делопроизводству в центральном аппарате ФАС России, утвержденной приказом ФАС России от 20.02.2018 N 207/18), 10.11.2022 - сдано на отправку.

Таким образом, срок проведения проверки в связи с поступившим от заказчика обращением и срок принятия оспариваемого решения антимонопольным органом не нарушен.

По мнению заявителя, сведения о нем необоснованно включены в реестр недобросовестных поставщиков, поскольку 10.06.2022 было заключено дополнительное соглашение, существенно меняющее сроки исполнения контракта от 16.05.2022. Также общество отмечает, что сроки выполнения работ по контракту затягивались заказчиком.

В соответствии с частью 1 статьи 34 Закона N 44-ФЗ контракт заключается на условиях, предусмотренных извещением об осуществлении закупки или приглашением, документацией о закупке, заявкой участника закупки, с которым заключается контракт, за исключением случаев, в которых в соответствии с настоящим Федеральным законом извещение об осуществлении закупки или приглашение, документация о закупке, заявка не предусмотрены. В случае, предусмотренном частью 24 статьи 22 названного Закона, контракт должен содержать порядок определения количества поставляемого товара, объема выполняемой работы, оказываемой услуги на основании заявок заказчика.

Согласно части 2 статьи 34 Закон N 44-ФЗ при заключении контракта указывается, что цена контракта является твердой и определяется на весь срок исполнения контракта, а в случае, предусмотренном частью 24 статьи 22 указанного Федерального закона, указываются цены единиц товара, работы, услуги и максимальное значение цены контракта, а также в случаях, установленных Правительством Российской Федерации, указываются ориентировочное значение цены контракта либо формула цены и максимальное значение цены контракта, установленные заказчиком в извещении об осуществлении закупки, документации о закупке (в случае, если настоящим Федеральным законом предусмотрена документация о закупке). При заключении и исполнении контракта изменение его существенных условий не допускается, за исключением случаев, предусмотренных данным Федеральным законом.

В части 1 статьи 95 Закона N 44-ФЗ установлены случаи изменения существенных условий контракта по соглашению сторон.

В пункте 11.1 муниципального контракта определено, что внесение изменений в контракт допускается по соглашению сторон, по решению суда в соответствии с гражданским законодательством.

10.06.2022 заказчиком и подрядчиком подписано дополнительное соглашение N 1 к муниципальному контракту, согласно которому первый абзац 2.1 контракта изложен в следующей редакции: "Цена настоящего контракта является твердой и не может изменяться в ходе его исполнения, за исключением случаев, предусмотренных контрактом, и составляет 1 379 382 руб. 20 коп., НДС не облагается (применяется УСНО)". В данном дополнительном соглашении также отражено, что во всем остальном стороны руководствуются положениями контракта.

Из указанного дополнительного соглашения от 10.06.2022 не следует, что стороны внесли изменения в части срока исполнения подрядчиком принятых на себя обязательств, соответственно, срок, установленный в пункте 3.2 контракта, остался прежним, работы должны быть завершены 31.07.2022.

Суд первой инстанции также дал надлежащую оценку доказательствам, представленным в обоснование довода о несоответствии технического задания

Таким образом, представленными в материалы дела доказательствами не подтверждается факт затягивания сроков исполнения контракта со стороны заказчика. Напротив, письмом от 21.07.2022 исх.N 380-1835 учреждение просило общество ускорить производство ремонтных работ ввиду того, что на дату подготовки письма на объекте выполнены лишь подготовительные работы, а срок выполнения всего комплекса ремонтных работ - 31.07.2022. В письме от 01.08.2022 заказчик указал, что по состоянию на 01.08.2022 (то есть после истечения срока для выполнения всего комплекса работ на объекте) подрядчик к выполнению работ по ремонту не приступил, осуществил только подготовительные (демонтажные) работы, просил подрядчика ускорить процесс выполнения работ. Таким образом, заказчик неоднократно, даже после истечения срока выполнения работ по муниципальному контракту уведомлял подрядчика о необходимости ускорения процесса выполнения работ.

В контракт может быть включено условие о возможности одностороннего отказа от исполнения контракта в соответствии с положениями частей 8 - 25 статьи 95 Закона N 44-ФЗ (часть 14 статьи 104 Закона N 44-ФЗ).

Расторжение контракта допускается по соглашению сторон, по решению суда, в случае одностороннего отказа стороны контракта от исполнения контракта в соответствии с гражданским законодательством (часть 8 статьи 95 Закона N 44-ФЗ).

В соответствии с частью 9 статьи 95 Закона N 44-ФЗ заказчик вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта по основаниям, предусмотренным Гражданским кодексом Российской Федерации для одностороннего отказа от исполнения отдельных видов обязательств, при условии, если это было предусмотрено контрактом.

В силу пункта 13.1 муниципального контракта расторжение контракта допускается по соглашению сторон, по решению суда, в случае одностороннего отказа стороны контракта от исполнения контракта в соответствии с гражданским законодательством.

Заказчик вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта по основаниям, предусмотренным Гражданским кодексом Российской Федерации для одностороннего отказа от исполнения контракта, в том числе, в случае если подрядчик своевременно не приступает к выполнению работ, либо в процессе выполнения работ станет очевидным, что работы не буду выполнены в установленный срок, либо выполняются уже с нарушением срока (пункт 13.2.1 контракта).

Согласно пунктам 1, 2 статьи 715 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик вправе во всякое время проверять ход и качество работы, выполняемой подрядчиком, не вмешиваясь в его деятельность. Если подрядчик не приступает своевременно к исполнению договора подряда или выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков.

Решение заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта вступает в силу и контракт считается расторгнутым через десять дней с даты надлежащего уведомления заказчиком поставщика (подрядчика, исполнителя) об одностороннем отказе от исполнения контракта (часть 13 статьи 95 Закона о контрактной системе).

Из материалов дела следует, что ни по состоянию на 12.08.2022, ни по состоянию на 31.08.2022, несмотря на то, что срок выполнения работ к указанным датам истек, работы по муниципальному контракту не были выполнены в полном объеме. В акте освидетельствования от 12.08.2022 (при освидетельствовании присутствовал представитель подрядчика) отражено, что подготовительные (демонтажные) работы, а также работы по устройству настенного теплоизоляционного слоя выполнены в полном объеме. Ведутся подготовительные работы по устройству напольного покрытия. В акте от 31.08.2022 указано, что выполнены подготовительные работы по устройству напольного покрытия.

Письмом от 01.09.2022 подрядчик гарантировал сдать работы не позднее 01.10.2022, однако актом визуального осмотра выполненных работ от 07.10.2022 подтверждается, что по состоянию на 07.10.2022 работы на объекте не завершены (не выполнена обшивка стен и потолка алюминиевыми композитными панелями Алюкобонд; не установлены камеры видеонаблюдения и встраиваемые светодиодные светильники; не установлена тепловая завеса мощностью не менее 12 кВт; не установлена внутренняя металлическая дверь в антивандальном исполнении; не установлены скамейки; не выполнен монтаж вывески с названием остановки; не осуществлен монтаж консоли с уличным светодиодным светильником мощностью не менее 100 кВт).

В апелляционной жалобе заявитель ссылается на наличие форс-мажорных обстоятельств, препятствующих исполнению контракта в установленный срок, ввиду наличия единственного выхода на реку и необходимости осуществления доставки материалов (алюкобонда) в г. Норильск.

Вместе с тем, доказательств, подтверждающих наличие форс-мажорных обстоятельств, препятствующих исполнению контракта в установленный срок, в материалы дела не представлено. Суд первой инстанции дал надлежащую оценку доказательствам, представленным в подтверждение доводы о наличии трудностей с поставкой алюкобонда. При этом о необходимости выполнения работ с использованием алюкобонда исполнителю должно быть известно еще на стадии участия в закупке - в соответствии с приложением N 1 к техническому заданию выполнение работ с использованием указанного материала изначально предполагалось заказчиком.

По смыслу статьи 104 Закона N 44-ФЗ основанием для включения в реестр недобросовестных поставщиков является только такое уклонение лица от исполнения условий контракта, которое предполагает его недобросовестное поведение, совершение им умышленных действий (бездействия), в том числе нарушающее права заказчика относительно условий (выявленных им как лучшие) и срока исполнения контракта.

Как следует из определений Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17.09.2012 N ВАС-11617/12 по делу по делу N А40-68744/11-120-541 и от 12.07.2013 N ВАС-8371/13 по делу N А40-101964/12-149-943, реестр недобросовестных поставщиков является специальной мерой ответственности, установленной законодателем в целях обеспечения исполнения лицом принятых на себя в рамках процедуры размещения государственного заказа обязательств. Включение сведений о лице в реестр недобросовестных поставщиков по существу является санкцией за недобросовестное поведение данного лица.

При этом, лицо, принимая решение об участии в процедуре определения поставщика (подрядчика, исполнителя) и подавая соответствующую заявку, несет риск наступления неблагоприятных для него последствий, предусмотренных законом, в случае совершения им действий (бездействия) в противоречие требованиям Закона.

В ходе рассмотрения вопроса о включении или не включении информации в отношении соответствующего лица в реестр недобросовестных подрядчиков, недопустимо ограничиваться только формальной констатацией ненадлежащего исполнения хозяйствующим субъектом тех или иных нормативных требований без выяснения и оценки всех фактических обстоятельств дела в совокупности и взаимосвязи.

Следовательно, основанием для включения в реестр недобросовестных подрядчиков является только такое неисполнение лицом условий контракта, которое предполагает его недобросовестное поведение, совершение им умышленных, а в ряде случаев неосторожных действий (бездействия) в противоречие требованиям закона.

ООО "Металл-Град", решившее принять участие в электронном запросе котировок, имело возможность ознакомиться с документами, касающимися закупки, размещенными в ЕИС, в том числе с проектом контракта, сроками его исполнения, материалами, которые потребуются для выполнения работ, а затем принять участие в закупке. ООО "Металл-Град" приняло участие в закупке, подписало контракт с заказчиком, было осведомлено о сроках выполнения работ и необходимых для их выполнения материалах, однако ни к 31.07.2022, ни по состоянию на 07.10.2022 не выполнило работы в полном объеме.

Заявитель, принимая участие в закупке, будучи субъектом, осуществляющим предпринимательскую деятельность на свой риск, должен был оценить свои возможности выполнения работ по контракту в установленный в нем срок и осознавать последствия невыполнения работ по контракту.

Суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что из представленных заявителем доказательств не усматривается, что подрядчик предпринимал необходимые и достаточные меры для выполнения всего объема работ в установленный контрактом срок до 31.07.2022. Выполнение части работ само по себе не свидетельствует о надлежащем исполнении контракта и добросовестном поведении подрядчика.

В связи с изложенным у заказчика имелись основания для принятия решения об одностороннем отказе от исполнения контракта.

Также заявителем не представлено доказательств того, что обществом были совершены активные действия по устранению причин, послуживших основанием принятия заказчиком решения об одностороннем отказе от исполнения контракта. В письме от 28.11.2022 N 98/22 о направлении документов, ключей и пульта не указаны причины их направления. Вместе с тем передача документов, ключей, пульта после даты, установленной контрактом для предъявления результатов работ, даты расторжения контракта не подтверждает надлежащее исполнение контракта. Заказчик не давал задание на продолжение выполнения работ по контракту после его расторжения. Работы не передавались заявителем и не принимались заказчиком.

Таким образом, антимонопольный орган и суд первой инстанции пришли к обоснованному выводу о недобросовестности общества в той мере, которая привела к включению сведений о нем в реестр недобросовестных поставщиков. Оспариваемое решение антимонопольного органа является законным и обоснованным, права и интересы заявителя не нарушает.

Заявитель апелляционной жалобы также указывает, что судом первой инстанции допущено процессуальное нарушение, а именно не рассмотрено поступившее от заявителя в суд первой инстанции 17.07.2023 дополнение к заявлению и приложенные к нему документы. Протокольным определением от 27.04.2023 судебное разбирательство было отложено на 14 час. 00 мин. 18 июля 2023 года, соответственно, документы, поступившие от общества до судебного заседания 17.07.2023, подлежали рассмотрению судом первой инстанции.

Судом апелляционной инстанции установлено, что заявителем в Арбитражный суд Красноярского края 11.07.2023 почтой направлено дополнение к заявлению с приложенными к нему доказательствами (почтовый идентификатор 66330584002258). Согласно отчету об отслеживании, письмо получено Арбитражным судом Красноярского края 17.07.2023.

Вместе с тем на указанном дополнении к заявлению проставлен штамп входящей корреспонденции Арбитражного суда Красноярского края о поступлении документов по почте 19.07.2023, то есть после судебного заседания 18.07.2023, в котором была вынесена резолютивная часть решения по настоящему делу. Также на дополнениях проставлена резолюция судьи от 20.07.2023 о поступлении документов после судебного заседания.

Суд апелляционной инстанции соглашается с доводом заявителя о том, что документы поступили в суд 17.07.2023, т.е. до даты судебного заседания (18.07.2023). Следовательно, указанные пояснения и документы должны быть учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела (при отсутствии иных оснований для отказа в их приобщении к материалам дела). Сам по себе факт регистрации указанных документов канцелярией суда и их последующая передача судье является внутренней организационной работой суда и не должен затрагивать права участвующих в деле лиц.

Вместе с тем, суд апелляционной инстанции также полагает необходимым отметить следующее.

Протокольным определением от 27.04.2023 суд первой инстанции отложил судебное разбирательство на 14 час. 00 мин. 18 июля 2023 года и предложил заявителю представить в материалы дела в срок до 03.07.2023: дополнительные доказательства обоснованности своих требований с учетом представленных пояснений и доказательств, документы, подтверждающие добросовестность поведения при исполнении обязательств по контракту.

Вместе с тем, ООО "Металл-Град" направило дополнения и приложенные к нему документы только 11.07.2023 (отчет об отслеживании отправления с почтовым идентификатором 66330584002258), то есть после истечения срока, установленного судом для представления дополнительных документов (принимая во внимание, что пояснения и документы должны были поступить в суд до 03.07.2023).

Кроме того, в силу части 4 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации лица, участвующие в деле, вправе ссылаться только на те доказательства, с которыми другие лица, участвующие в деле, были ознакомлены заблаговременно.

Следовательно, действуя разумно и осмотрительно, заявитель должен был так рассчитать время направления пояснений и документов (учитывая пробег почты из г. Норильска до г. Красноярска и передачу документов из канцелярии суда до судьи), чтобы они поступили в суд не накануне судебного заседания, а заблаговременно до даты судебного заседания. Направление суду и другим лицам, участвующим в деле, дополнительных пояснений и приложенных к нему доказательств на 60 листах за неделю до даты судебного заседания свидетельствует о злоупотреблении заявителем своими процессуальными правами, срыву судебного заседания и затягиванию судебного разбирательства (также принимая во внимание, что заявление принято к производству суда 13.01.2023).

Оценив дополнение к заявлению от 03.07.2023 (направленное в суд первой инстанции 11.07.2023), суд апелляционной жалобы приходит к выводу о том, что данные пояснения не содержат доводов, которые не были оценены судом первой инстанции либо оценка которых могла бы привести к принятию иного решения судом первой инстанции.

Среди дополнительных доказательств, направленных заявителем в суд первой инстанции 11.07.2023, часть документов ранее были представлены как заявителем, так и антимонопольным органом (копия решения Красноярского УФАС от 01.11.2022 N 024/10/104-2902/2022; копии писем ООО "Металл-Град" от 01.09.2022; от 25.07.2022; от 27.07.2022 N 36/22; копия акта освидетельствования выполненных работ от 31.08.2022) и получили надлежащую оценку судом первой инстанции. Иные документы, направленные 11.07.2022 (бизнес-план инвестиционного проекта "Строительство завода по производству асфальтобетонной смеси на территории г. Норильск"; копия соглашения об осуществлении инвестиционной деятельности в Арктической зоне Российской Федерации от 26.07.2022 N АЗРФ-465/22; копия заявки на заключение соглашения об осуществлении инвестиционной деятельности в Арктической зоне Российской Федерации; копия бизнес-плана инвестиционного проекта; копия свидетельства, удостоверяющего регистрацию юридического лица в качестве резидента Арктической зоны) не имеют правового значения для рассмотрения настоящего спора.

Довод заявителя о его участии в реализации социально-значимых проектов на территории города Норильска не имеет правового значения для рассмотрения настоящего спора, поскольку реализация заявителем социально-значимых объектов не освобождает его, как победителя закупки, от соблюдения условий муниципального контракта от 16.05.2023, в рамках которого ООО "Металл-Град" приняло на себя обязательство в установленный контрактом срок выполнить ремонт автопавильона автобусной остановки.

Кроме того, в апелляционной жалобе заявитель утверждает, что его представитель, находившийся в здании Арбитражного суда Красноярского края в день судебного заседания 18.07.2023, не был вызван секретарем в судебного заседания для участия в заседании. К апелляционной жалобе общество приложило заявление о предоставлении информации относительно времени нахождения Кузьминой Регины Фанисовны в Арбитражном суде Красноярского края 18.07.2023. Между тем ответ Арбитражного суда Красноярского края на указанное письмо заявителем суду апелляционной инстанции не представлен.

При этом в протокольном определении от 27.04.223 арбитражный суд указал, что судебное разбирательство по настоящему делу отложено на 14 час. 00 мин. 18 июля 2023 года. Также указан адрес суд (г. Красноярск, ул. Ленина, 1) и зал судебного заседания - 327.

Из протокола судебного заседания от 18.07.2023 следует, что представитель антимонопольного органа присутствовал в судебном заседании.

Таким образом, утверждение заявителя о том, что секретарь судебного заседания не вызывал в зал судебного заседания лиц, участвующих в деле, в том числе представителя общества, несмотря на его присутствие в здании суда в назначенное время, не подтвержден, опровергается фактом присутствия в заседании представителя антимонопольного органа, что свидетельствует об исполнении обязанности секретарем судебного заседания по вызову сторон.

С учетом изложенного, заявленный ООО "Металл-Град" довод о процессуальном нарушении судом первой инстанции, выразившемся в том, что секретарь не пригласил для участия судебном заседании представителя заявителя, отклоняется как документально неподтвержденный.

Положенные в основу апелляционной жалобы доводы проверены судом апелляционной инстанции в полном объеме, но учтены быть не могут, так как не опровергают обстоятельств, установленных судом первой инстанции и, соответственно, не влияют на законность принятого судебного акта.

При изложенных обстоятельствах, судом апелляционной инстанции не установлено оснований для отмены решения суда первой инстанции и для удовлетворения апелляционной жалобы. Согласно статье 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, решение суда первой инстанции подлежит оставлению без изменения, апелляционная жалоба - без удовлетворения.

Поскольку решение суда первой инстанции оставлено без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы отказано, следовательно, в соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статьей 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации, судебные расходы по уплате государственной пошлины, связанные, в том числе, с подачей апелляционной жалобы, подлежат отнесению на заявителя.

При подаче апелляционной жалобы заявителем уплачена государственная пошлина в размере 3000 руб., что подтверждается платежным поручением от 08.08.2023 N 219.

На основании подпункта 1 пункта 1 статьи 333.40 Налогового кодекса Российской Федерации, излишне уплаченная по платежному поручению от 08.08.2023 N 219 государственная пошлина в размере 1500 руб. подлежит возврату заявителю.

Руководствуясь статьями 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Красноярского края от "25" июля 2023 года по делу N А33-156/2023 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью "Металл-Град" (ИНН 2457079155, ОГРН 1152457001168) из федерального бюджета 1500 рублей государственной пошлины, излишне уплаченной по платежному поручению от 08.08.2023 N 219.

Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через арбитражный суд, принявший решение.

Председательствующий

О.А. Иванцова

Судьи

А.Н. Бабенко М.Ю. Барыкин