Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 16 октября 2023 г. N 09АП-57848/23 по делу N А40-247955/2021

г. Москва

16 октября 2023 г.

Дело N А40-247955/21

Резолютивная часть постановления объявлена 11 октября 2023 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 16 октября 2023 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Лялиной Т.А.,

судей: Елоева А.М., Яремчук Л.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Вальковым А.Д.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

истца АО "НИЦ "Строительство"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 10.07.2023 по делу N А40-247955/21

по иску Акционерного общества "Научно-исследовательский центр "Строительство" (ОГРН: 1095042005255) к Обществу с ограниченной ответственностью Частное охранное предприятие "Регион Профи" (ОГРН: 1097746042877)

третье лицо: Общество с ограниченной ответственностью Частное охранное предприятие "Ситистар" (ОГРН 1137746053048) о взыскании задолженности

при участии в судебном заседании:

от истца - Ермолаев М.А. по доверенности от 01.01.2023;

от ответчика - Пшинко И.А. по доверенности от 09.02.2023;

от третьего лица - не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

АО "НИЦ "Строительство" обратилось в Арбитражный суд города Москвы с иском (уточненным в порядке ст. 49 АПК РФ) о взыскании с ООО ЧОП "Регион Профи" убытков в размере 2 017 114,74 руб.,

ссылаясь на то, что:

- 26.02.2021 г. между АО "НИЦ" Строительство" (заказчик) и ООО "ЧОП "Регион Профи" (исполнитель) был заключен договор N 208/ТО на оказание услуг по охране нежилых помещений и территории для нужд АО "НИЦ "Строительство";

- 11.03.2021 заказчиком в адрес исполнителя направлено уведомление (исх. N АЗ-02/431) о необходимости принятия объекта под охрану с 14.03.2021 г.;

- 12.03.2021 заказчиком от исполнителя получено уведомление об отказе от исполнения договора со ссылкой на п. 2 ст. 782 ГК РФ, пп. 5.4.-5.5. договора, иные мотивы и основания для отказа от исполнения договора 208/ТО исполнителем не указаны;

- внезапный отказ исполнителя от оказания услуг по договору N 208/ТО за 2 дня до начала их оказания стал причиной возникновения убытков, понесенных АО "НИЦ "Строительство" вследствие необходимости немедленного поиска другой охранной организации и заключения нового договора на оказание услуг по охране нежилых помещений и территории для нужд АО "НИЦ "Строительство" по более высокой цене;

- 23.03.2021 г. был заключен договор N 220/ТО на оказание услуг по охране нежилых помещений и территории для нужд АО "НИЦ "Строительство" между АО "НИЦ "Строительство" и ООО "ЧОП "Ситистар";

- Договор заключен без проведения конкурсной процедуры в порядке, предусмотренном для заключения договоров с единственным поставщиком. Номер закупки на официальном сайте Единой информационной системы в сфере закупок -32110113709;

- в силу срочности ООО "ЧОП "Ситистар" приступило к оказанию услуг до заключения договора - с 14.03.2021, что также указано в п.5.1 договора N 220/ТО;

- разница в стоимости договоров, исходя из срока действия договора ООО ЧОП "СИТИСТАР" 3 мес. 17 дней, представляет собой упущенную выгоду АО "НИЦ "Строительство" и составляет 1 690 232,38 руб.;

- 20.05.2021 г. между истцом и ООО "ЧОП "Ситистар" было заключено дополнительное соглашение N 1 к договору N 220/ТО от 23.03.2021 г. в связи с изменением технического задания и общей стоимости услуг по договору N 220/ТО от 23.03.2021 г.;

- общая стоимость услуг ООО "ЧОП "Ситистар" увеличилась и составила 5 491 892,50 руб.;

- 22.06.2021 г. между истцом и ООО "ЧОП "Ситистар" было заключено дополнительное соглашение N 2 к договору N 220/ТО от 23.03.2021 г. в связи с необходимостью продления срока оказания услуг с 30.06.2021 г до 07.07.2021 г., т.е. до того момента, как к оказанию услуг приступит новая охранная организация -победитель закупки N 32110358711;

- общая стоимость услуг ООО "ЧОП "Ситистар" увеличилась и составила 5 821 892,50 руб.;

- разница в стоимости услуг, исходя из срока оказания услуг ООО ЧОП "СИТИСТАР" за период с 14.03.2021 г. по 07.07.2021 г. (115 календарных дней), изменилась и составляет 2 017 114,74 руб.;

- отказ ООО "ЧОП "Регион Профи" от оказания услуг за 2 дня до начала срока их оказания привел к причинению убытков истцу на сумму 2 017 114,74 руб.;

- направленная истцом в адрес ответчика претензия исх. N 02/1053 от 02.06.2021 была оставлена без удовлетворения, что послужило основанием для обращения с настоящим иском в суд.

Ответчик в суде первой инстанции возражал против удовлетворения иска по изложенным выше доводам.

Решением Арбитражного суда г.Москвы от 05.08.2022, оставленным без изменения Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 06.10.2022, исковые требования удовлетворены частично, суд взыскал убытки в размере 1 690 232,38 руб., в остальной части иска отказал.

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 17.01.2023 вышеуказанные судебные акты отменены, дело направлено на новое рассмотрение, с указанием на следующее:

- судами не дана надлежащая правовая оценка доводам ответчика о том, что истцу изначально было известно, что ООО ЧОП "Ситистар" участвовало в закупке, оформленной итоговым Протоколом от 8 февраля 2021 по цене 15 200 000 руб. за 365 дней и ООО ЧОП "Ситистар" было готово оказывать охранные услуги по охране имущества истца по цене 41 643,83 руб., а также, что согласно Протоколу от 8 февраля 2021 иные организации были готовы оказывать аналогичные охранные услуги истцу еще по меньшей рыночной цене, чем ООО ЧОП "Ситистар";

- судами не дана надлежащая правовая оценка доводам ответчика о том, что истец не обосновал заключение договора с единственным поставщиком ООО ЧОП "Ситистар", без проведения конкурсной процедуры именно на 109 дней по цене, исходя из стоимости одного дня охраны - 48 591 руб. 74 коп., и не обосновал связи с чем не была организована и не проведена новая закупка на приобретение охранной услуги;

- судебные акты не содержат результатов оценки обстоятельств разумности цены последующего договора, добросовестности и осмотрительности действий истца.

При новом рассмотрении дела, оценив доводы и возражения сторон в совокупности с представленными доказательствами, руководствуясь ст. ст. 15, 309, 310, 393 ГК РФ, учитывая руководящие указания кассационной инстанции, Решением от 10.07.2023 г. Арбитражный суд г.Москвы в удовлетворении иска отказал, поскольку пришел к следующим выводам:

- ответчик сообщал в досудебной (претензионной) переписке истцу, что по итогам закупки (реестровый номер процедуры 32109886926), итоги которой были оформлены Протоколом подведения итогов процедуры 32109886926 от 8 февраля 2021 г., в нарушение главы 2 ФЗ РФ "О защите конкуренции", ООО "ЧОП "Регион Профи" было объявлено победителем с нарушением прав и законных интересов третьих лиц -иных участников закупки;

- 23.03.2021 Истцом был заключен договор N 220/ТО с ООО ЧОП "Ситистар" на длительный срок, без конкурса, по завышенной цене, в то время как Договор N208/ТО с ООО ЧОП "Регион Профи" Истцом еще не был расторгнут;

- 20.05.2021 Истец и ООО ЧОП "СИТИСТАР" заключили дополнительное соглашение N 1 к договору N 220/ТО;

- 20.06.2021 Истцом и ООО ЧОП "СИТИСТАР" вновь без проведения торгов было заключено дополнительное соглашение N 2 (том 2 листы дела 135-136), об увеличении срока охранных услуг с 30.06.2021 на 07.07.2021. Количество охранников в ежедневной смене осталось 21 человек, сохранился измененный маршрут патрулирования. Цена составила 5 821 892,50 руб.;

- дополнительные соглашения заключены истцом на условиях, отличных от технического задания для ответчика, известного ему при участии в государственной закупке, таким образом, истец самостоятельно неоправданно увеличил свои убытки;

- у истца была реальная возможность заключения договора с несколькими охранными организациями по цене, сопоставимой с ценой Договора, заключенного с ответчиком;

- истец, после отказа ответчика от исполнения Договора N 208/ТО, не обращался к участникам закупки процедура N 32109886926 ООО ЧОО "Московия", ООО ЧОП "Каре", ООО ЧОП "Ахранное Агентство "Эскарп-НВ", ООО ЧОО "Волгарь", в целях уменьшения возможных убытков и заключения временной замещающей сделки по справедливой, рыночной цене, доказательств обратного не представил;

- довод Истца о том что по состоянию на 1 января 2022 г. у ООО ЧОО "Московия", ООО ЧОП "Каре", ООО ЧОП "Ахранное Агентство "Эскарп-НВ", ООО ЧОО "Волгарь" не имелось достаточного количества сотрудников охраны для заключения и исполнения договора охраны с истцом в марте 2021 г. - документально не подтвержден;

- истец не принял все разумные меры по уменьшению убытков, заключив с ООО ЧОП "Ситистар" 23 марта 2021 г. договор N 22О/ТО - с лицом, которое длительное время ранее по гораздо меньшей цене охраняло спорный объект Истца до 11 марта 2021 г.;

- истцом не представлено доказательств, что по вине ответчика истец был поставлен в чрезвычайную ситуацию, создавшую необходимость в немедленном поиске охранной организации и в заключении договора по более высокой цене, чем была предложена ООО "ЧОП "Регион Профи".

Не согласившись с принятым по делу судебным актом, истец обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции, принять новый судебный акт, которым иск удовлетворить, поскольку не согласен с выводами суда первой инстанции, ссылаясь на то, что: АО "НИЦ "Строительство" не обязано было заключать замещающую сделку со вторым или иными участниками процедуры закупки, в которой победил ответчик, т.к. аукцион, в котором победил ответчик, не был признан несостоявшимся в соответствии с ФЗ 223-ФЗ и Положением о закупках АО "НИЦ "Строительство"; АО "ПИЦ "Строительство" вправе было заключить замещающую сделку с любой охранной организацией; цена услуг по замещающей сделке не могла быть равна ценовому предложению на аукционе, поскольку с окончания подачи заявок 28.01.2021 г. по дату начала оказания услуг 14.03.2021 г. прошло более 1,5 календарных месяцев, и условия, влияющие на ценообразование, изменились.

В судебном заседании апелляционной инстанции представитель истца доводы апелляционной жалобы поддержал по основаниям, в ней изложенным, просил решение отменить, апелляционную жалобу удовлетворить;

представитель ответчика возражал против доводов жалобы, по основаниям, изложенным в отзыве (приобщен к материалам дела), просил решение оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения;

представитель третьего лица в судебное заседание не явился, о месте и времени судебного заседания извещался надлежаще, информация на официальном сайте суда размещена 30.08.2023 г., жалоба рассмотрена в его отсутствие.

Проверив доводы апелляционной жалобы, отзыва, законность и обоснованность принятого судом первой инстанции решения в порядке статей 266, 268, 269 АПК РФ, исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства, выслушав явившихся в судебное заседание представителей лиц, участвующих в деле, апелляционный суд считает, что решение следует оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения, поскольку не усматривает оснований для их переоценки.

Все доводы жалобы аналогичны правовой позиции, изложенной в суде первой инстанции.

Суд первой инстанции повторно пересмотрел дело и с учётом выводов и указаний суда кассации пришел к правомерному выводу об отказе в иске.

Суд учёл, что Истец неоправданно, неразумно и по своей воле увеличил свои убытки, односторонне изменил техническое задание к договору охраны, и уже с 20 мая 2021 г. пользовался охранным договором с ООО ЧОП "СИТИСТАР" на иных улучшенных условиях, нежели предложенных ООО "ЧОП "Регион Профи" но закупке (процедура N 32109886926).

Истец не обращался в иные охранные организации (к иным участникам закупки), в целях заключения замещающей сделки по сопоставимой цене с ценой ООО ЧОП "Регион-Профи" (для уменьшения своих убытков).

Согласно ст. 95 Закона 44-ФЗ в ред. от 1 июля 2019 г., если произошло одностороннее расторжение контракта поставщиком, он не обязан проводить новую процедуру закупки, а вправе заключить контракт со вторым победителем закупки.

Истец не обращался ко второму победителю закупки для заключения договора по справедливой сопоставимой цене, в целях уменьшения своих убытков.

Ответчик сообщал в досудебной (претензионной) переписке Истцу, что по итогам закупки (реестровый номер процедуры 32109886926), итоги которой были оформлены Протоколом подведения итогов процедуры 32109886926 от 8 февраля 2021 г., в нарушение главы 2 ФЗ РФ "О защите конкуренции", ООО "ЧОП "Регион Профи" было объявлено победителем с нарушением прав и законных интересов третьих лиц - иных участников закупки.

В нарушение ст. 5 ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" от 18.07.2011 N 223-ФЗ Истец не обращался в уполномоченный орган в целях включения ООО "ЧОП "Регион Профи" в реестр недобросовестных поставщиков.

Истец предъявил к ответчику требование о взыскании убытков, вызванных увеличением стоимости охранных услуг, в связи с заключением с ООО ЧОП "Ситистар" договора как с единственным поставщиком, что обусловлено неосторожными и неразумными действиями самого истца.

Кроме того, согласно ст. 171 НК РФ, истец/заказчик закупки, имеет право применить налоговый вычет 20% НДС в отношении приобретаемой работы (услуги).

Доказательств наличия у истца чрезвычайной необходимости в поиске охранной организации и заключении с ней охранного договора по неоправданно завышенной цене, чем было предложено ООО "ЧОП "Регион Профи", суду не представлено.

При данных обстоятельствах, выводы суда первой инстанции соответствуют фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в нем доказательствам, нарушений норм материального и процессуального права судом не допущено, а потому апелляционная жалоба по изложенным в ней доводам удовлетворению не подлежит.

Расходы по госпошлине относятся на заявителя апелляционной жалобы в силу статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Руководствуясь статьями 266 - 269 (п. 1), 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 10.07.2023 по делу N А40-247955/21 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Т.А. Лялина

Судьи

А.М. Елоев Л.А. Яремчук