Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 17 октября 2023 г. N 17АП-9245/23 по делу N А60-36589/2022

г. Пермь

17 октября 2023 г.

Дело N А60-36589/2022

Резолютивная часть постановления объявлена 10 октября 2023 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 17 октября 2023 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Пепеляевой И.С.,

судей Балдина Р.А.,

Муталлиевой И.О.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Моор О.А.,

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу ответчика, Государственного автономного учреждения здравоохранения Свердловской области "Детская городская больница N 8 город Екатеринбург",

на решение Арбитражного суда Свердловской области от 03 июля 2023 года

по делу N А60-36589/2022

по иску общества с ограниченной ответственностью "АПИТ-Строй" (ОГРН 1076671033559, ИНН 6671243115)

к Государственному автономному учреждению здравоохранения Свердловской области "Детская городская больница N 8 город Екатеринбург" (ОГРН 1036605185319, ИНН 6664060657),

о признании недействительным одностороннего отказа от договора подряда, признании недействительным требования о выплате по банковской гарантии,

третьи лица: "Газпромбанк" (акционерное общество) (ОГРН 1027700167110, ИНН 7744001497), общество с ограниченной ответственностью "Русстрой" (ОГРН 1186658095942, ИНН 6671092096),

явку в заседание суда обеспечила Андрусишина Н.О. - представитель истца по доверенности от 06.06.2023,

в отсутствие представителей иных участвующих в деле лиц, о месте и времени рассмотрения дела извещенных надлежащим образом в порядке статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на Интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "АПИТ-Строй" (далее - общество "АПИТ-Строй", истец) обратилось в арбитражный суд с иском к государственному автономному учреждению здравоохранения Свердловской области "Детская городская больница N 8" город Екатеринбург" (далее - учреждение, ответчик) с исковым заявлением о признании незаконным требования о выплате по банковской гарантии.

В порядке статьи 51 АПК РФ в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены Акционерное общество "Газпромбанк", общество с ограниченной ответственностью "Русстрой".

Определением Арбитражного суда Свердловской области от 27.09.2022 к совместному рассмотрению с настоящим иском объединено дело N А60-36875/2022 по иску общества "Апит-Строй" о признании недействительным одностороннего отказа учреждения от исполнения договора,

Решением Арбитражного суда Свердловской области от 03.07.2023 исковые требования удовлетворены: признан недействительным односторонний отказ (уведомление от 27.05.2022 N 22/1765) учреждения от исполнения договора на выполнение капитального ремонта здания поликлиники N 1 и учреждения по адресу: г. Екатеринбург, ул. Санаторная, 22; требование от 30.12.2021 N95.10./6258 об осуществлении выплаты в размере 6 142 071,70 руб. по банковской гарантии от 08.07.2020 N 2077-447- 0538010. С ответчика в пользу истца взыскано 12 000 руб. судебных расходов по уплате государственной пошлины, 90 000 руб. расходов по экспертизе.

Не согласившись с принятым решением, ответчик подал апелляционную жалобу, в которой просил обжалуемое решение отменить, в удовлетворении иска отказать в полном объеме.

В обоснование своей жалобы ответчик указывает на наличие форс-мажорных обстоятельств, полагает односторонний отказ от договора обоснованным ввиду нарушения сроков выполнения работ подрядчиком. Ответчик указывает, что на основании пункта 2.2 договора подрядчик не возражал с правильностью и достаточностью цены договора и ее соответствие объемам работ. Указывает, что расхождения выявлены только в апреле 2022 года, в то время как договор был заключен еще в феврале 2022 года, а проектная документация получила положительное заключение государственной экспертизы, сметная часть которой ответчиком не оспаривалась. Представленное в дело экспертное заключение является недопустимым доказательством, поставленные перед экспертом вопросы являются некорректными, затрагивают проектную документацию только в части сметных расчетов. Ответчик полагает, что заключение эксперта содержит ложные выводы. В удовлетворении ходатайства ответчика о проведении повторной экспертизы необоснованно отказано. Ответчик также указывает, что односторонний отказ от договора также являлся правомерным, поскольку после 27.05.2022 подрядчик не предпринимал мер по продолжению осуществления работ. Полагая, что срок работ в соответствии с условиями договора истекал в середине июня 2022 года, отказ от договора 27.05.2022 был осуществлен в пределах действия договора. Приостановление работ подрядчиком было неправомерным. Оставлено судом без внимания и то обстоятельство, что заказчик неоднократно настаивал на возобновлении работ.

Истец направил письменный отзыв на апелляционную жалобу, в котором, ссылаясь на несостоятельность доводов апеллянта, просит решение суда первой инстанции оставить без изменения.

Представитель истца в заседании суда апелляционной инстанции доводы апелляционной жалобы отклонил по основаниям, приведенным в отзыве на нее, считает решение суда первой инстанции законным и обоснованным.

Иные лица, участвующие в деле, извещенные надлежащим образом о месте и времени рассмотрения апелляционной жалобы, явку своих представителей в судебное заседание не обеспечили, что в соответствии со статьей 156 АПК РФ не препятствует рассмотрению дела в их отсутствие.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном статьями 266, 268 АПК РФ.

Как следует из материалов дела, и верно установлено судом первой инстанции, между обществом "АПИТ-строй" (подрядчик) и учреждением (заказчик) заключен договор от 21.02.2022 на выполнение капитального ремонта здания поликлиники N 1 и учреждения по адресу: г. Екатеринбург, ул. Санаторная, 22 (далее - Договор).

Согласно пункту 2.1 договора, подрядчик обязуется по заданию заказчика выполнить работы по капитальному ремонту здания поликлиники N 1 учреждения по адресу: г. Екатеринбург, ул.Санаторная, 22. Назначение: нежилое. литер а,а1. кадастровый номер 66:41:0504023:86, в установленный договором срок, выполнить на условиях договора работу в соответствии с техническим заданием и проектно-сметной документацией (приложения N 1, 2 к договору), (далее - "работы") и передать их заказчику, а заказчик, в случае надлежащего исполнения условий договора подрядчиком, принять выполненные работы и оплатить их.

Положениями пункта 5.1 договора установлена этапность выполнения работ с указанием конечного срока завершения выполнения работ не позднее 25.06.2024.

Указанным пунктом договора предусмотрена возможность установления дополнительных этапов на основании разработанного и согласованного с Заказчиком проекта производства работ (ППР) и графика выполнения работ.

В период с 11.03.2022 по 04.04.2022 подрядчик выполнил работы, которые приняты заказчиком, подписаны акты о приемке выполненных работ от 04.04.2022 на сумму 368 658 руб. и 10 119,6 руб. Выполненная работа заказчиком оплачена.

Подрядчик письмом от 12.04.2022 исх.N 8 уведомил заказчика о приостановке работ с 13.04.2022 в соответствии со статьями 328, 716, 719 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) до устранения заказчиком расхождений в объемах выполненных работ, которые отсутствуют в ЛСР и не позволяют продолжить работы, акт расхождения объемов N1-3 приложены к письму и получены заказчиком.

Письмом от 18.04.2022 исх.N 9 подрядчик в ответ на претензию заказчика от 18.04.2022 N 25/1307, повторно указал на невозможность выполнения работ в связи с обнаружением отклонения объемов работ фактических от учтенных в проектно-сметной документации с приложением актов расхождения N 1-6. Кроме того, подрядчик подробно обозначил условия, при которых работы могут быть возобновлены.

Заказчик направил подрядчику уведомление от 27.05.2022 N 23/1765 о расторжении договора в одностороннем порядке на основании пункта 2 статьи 715 ГК РФ.

Письмом от 17.06.2022 исх.N 14 подрядчик возражал против расторжения договора, указав, что после устранения заказчиком обстоятельств, послуживших причиной приостановки работ, подрядчик готов незамедлительно приступить к работам.

Заказчик вместе с тем обратился 30.06.2022 в адрес гаранта с требованием об осуществлении уплаты денежной суммы по банковской гарантии ввиду расторжения договора заказчиком в одностороннем порядке по причине нарушения подрядчиком сроков выполнения работ, приостановки работ.

Полагая необоснованным отказ заказчика от договора, подрядчик обратился в суд с требованиями о признании недействительным одностороннего отказ (Уведомление от 27.05.2022 N 22/1765) от исполнения договора и о признании недействительным требования о выплате банковской гарантии от 21.06.2022 N 23/1972.

Арбитражный суд первой инстанции удовлетворил заявленные истцом требования, признав правомерность приостановления подрядчиком работ, и необоснованность одностороннего отказа заказчика от договора, в связи с чем, также пришел к выводу об отсутствии оснований для осуществления уплаты денежной суммы по банковской гарантии.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы, отзыва на нее, заслушав представителя истца, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения обжалуемого судебного акта.

При принятии решения суд первой инстанции верно руководствовался следующим.

По своей правовой природе правоотношения сторон возникли из договора подряда, и подлежат регулированию главой 37 ГК РФ и Федеральным законом от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон N223-ФЗ).

По договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его. К отдельным видам договора подряда (бытовой подряд, строительный подряд, подряд на выполнение проектных и изыскательских работ, подрядные работы для государственных нужд) положения, предусмотренные настоящим параграфом, применяются, если иное не установлено правилами данного кодекса об этих видах договоров (статья 702 ГК РФ).

Согласно статье 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Договор строительного подряда заключается на строительство или реконструкцию предприятия, здания (в том числе жилого дома), сооружения или иного объекта, а также на выполнение монтажных, пусконаладочных и иных неразрывно связанных со строящимся объектом работ. Правила о договоре строительного подряда применяются также к работам по капитальному ремонту зданий и сооружений, если иное не предусмотрено договором.

В соответствии с пунктом 3 статьи 743 ГК РФ подрядчик, обнаруживший в ходе строительства не учтенные в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику.

При неполучении от заказчика ответа на свое сообщение в течение десяти дней, если законом или договором строительного подряда не предусмотрен для этого иной срок, подрядчик обязан приостановить соответствующие работы с отнесением убытков, вызванных простоем, на счет заказчика. Заказчик освобождается от возмещения этих убытков, если докажет отсутствие необходимости в проведении дополнительных работ.

Подрядчик, не выполнивший обязанности, установленной в пункте 3 данной статьи, лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ и возмещения вызванных этим убытков, если не докажет необходимость немедленных действий в интересах заказчика.

Из материалов дела следует, что спорный договор заключен сторонами 21.02.2022, в то время как строительная площадка передана истцу ответчиком по акту от 11.03.2022 (помещения бассейна) и 28.03.2022 (помещения части здания 1 и 2 этаж).

С момента передачи помещений бассейна подрядчик приступил к выполнению работ, что подтверждается представленным в материалы дела актами о приемке выполненных работ от 04.04.2022 на сумму 368 658 руб. и 10 119,6 руб. за период с 11.03.2022 по 04.04.2022.

Таким образом, суд первой инстанции верно отметил, что подрядчик приступил к работам непосредственно сразу после передачи строительной площадки.

Уведомление заказчика о приостановке работ подрядчиком направлено 12.04.2022 в соответствии со статьями 716, 719 ГК РФ по причине расхождения в объемах подлежащих выполнению работ, которые отсутствуют в локально-сметном расчете (далее - ЛСР) и не позволяют продолжить работы (Акты расхождений N 1,2,3).

При этом подрядчик письмом от 18.04.2022 N 9 повторно указал на невозможность проведения работ в связи с отклонениями объемов, подлежащих фактическому выполнению, от учтенных в проектно-сметной документации, направив заказчику акты расхождений N1-6.

Давая оценку правомерности приостановления подрядчиком выполненных работ, суд первой инстанции верно руководствовался следующим.

В соответствии с пунктом 1 статьи 744 ГК РФ заказчик вправе вносить изменения в техническую документацию при условии, если вызываемые этим дополнительные работы по стоимости не превышают десяти процентов указанной в смете общей стоимости строительства и не меняют характера предусмотренных в договоре строительного подряда работ.

Исходя из смысла пункта 1 статьи 743 ГК РФ, цена договора строительного подряда определяется путем составления сметы, представляющей собой постатейный перечень затрат на выполнение работ.

Смета вместе с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, образует проектно-сметную документацию, являющуюся неотъемлемой частью договора строительного подряда. При этом предполагается, что технической документацией учтен весь комплекс работ, а в согласованной сторонами смете учтены все затраты по предстоящим работам.

Сметная стоимость строительства, реконструкции, капитального ремонта (далее - сметная стоимость строительства) - расчетная стоимость строительства, реконструкции, капитального ремонта, сноса объектов капитального строительства, работ по сохранению объектов культурного наследия, подлежащая определению на этапе архитектурно-строительного проектирования, подготовки сметы на снос объекта капитального строительства и применению в соответствии со статьей 8.3 ГрК РФ (пункт 30 статьи 1 ГрК РФ).

Сметные нормы - совокупность количественных показателей материалов, изделий, конструкций и оборудования, затрат труда работников в строительстве, времени эксплуатации машин и механизмов (далее - строительные ресурсы), установленных на принятую единицу измерения, и иных затрат, применяемых при определении сметной стоимости строительства (пункт 32 статьи 1 ГрК РФ).

Сметные нормативы - сметные нормы и методики, необходимые для определения сметной стоимости строительства, стоимости работ по инженерным изысканиям и по подготовке проектной документации, а также методики разработки и применения сметных норм (пункт 33 статьи 1 ГрК РФ).

Методика устанавливает порядок определения сметной стоимости строительства, реконструкции, капитального ремонта, сноса объектов капитального строительства (далее соответственно - строительство, сметная стоимость строительства) с применением федеральных единичных расценок и их отдельных составляющих базисно-индексным методом (пункт 1 Приказ Минстроя России от 08.08.2022 N 648/пр "Об утверждении Методики определения сметной стоимости строительства с применением федеральных единичных расценок и их отдельных составляющих").

Постановление Правительства РФ от 16.02.2008 N 87 "О составе разделов проектной документации и требованиях к их содержанию" содержит раздел, посвященный сметам: раздел 12 "Смета на строительство, реконструкцию, капитальный ремонт, снос объекта капитального строительства" (подпункт "м" пункта 3(1). Постановление Правительства РФ от 16.02.2008 N 87 "О составе разделов проектной документации и требованиях к их содержанию").

Материалами дела подтверждается, что подготовленная сметная документация получила положительное заключение государственной экспертизы.

Возражая против иска, ответчик ссылался на то, что, во-первых, сметная документация получила положительное заключение экспертизы, цена договора является твердой, и не может изменяться в ходе его исполнения (пункт 3.1), во-вторых, в случае если заказчиком в локально-сметном расчете не были учтены какие-либо расценки, а в проектно-сметной документации и техническом задании прямо не указаны виды выполняемых работ необходимых для полной и нормальной эксплуатации объекта, работы должны быть полностью выполнены и устранены Подрядчиком в пределах цены договора (пункт 3.1.4 договора); в-третьих, истец, подписав договор, согласился с достаточность его цены для выполнения всего объема работ (пункт 2.2 договора).

Соответствующие доводы, вопреки мнению ответчика, получили надлежащую оценку суда первой инстанции.

Так, суд первой инстанции установил, что согласно пункту 4.4.20 договора, подрядчик не позднее 1 (одного) рабочего дня известить заказчика и до получения от него указаний приостановить работы при обнаружении:

- возможных неблагоприятных для заказчика последствий выполнения его указаний о способе исполнения работы;

- иных обстоятельств, угрожающих качеству результата выполняемой работы либо создающих невозможность ее завершения в срок, установленный Графиком выполнения работ (приложение N 3).

При не своевременном уведомлении заказчика о вышеизложенных обстоятельствах, вся полнота ответственности возлагается на подрядчика.

Пунктом 4.2.2 договора предусмотрена обязанность заказчика оказывать содействие подрядчику в ходе выполнения им работ по вопросам, непосредственно связанным с предметом договора, решение которых возможно только при участии заказчика.

В силу пункта 15.6 договора изменение существенных условий договора при его исполнении не допускается, за исключением их изменения по соглашению сторон в случае, если возможность таких изменений была предусмотрена договором. По соглашению сторон допускается изменить следующие существенные условия договора: предусмотренный договором объем закупаемых товаров (объем оказываемых услуг, выполняемых работ, за исключением работ по договору, предметом которого является выполнение работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту, сносу объекта капитального строительства, проведению работ по сохранению объектов культурного наследия) в пределах 30% изначально предусмотренного объема.

При увеличении объема закупаемых товаров (объема выполняемых работ, оказываемых услуг) заказчик по согласованию с участником закупки вправе изменить первоначальную цену договора соответственно изменяемому объему, а при внесении соответствующих изменений в договор в связи с сокращением объема закупаемой продукции (объема выполняемых работ, оказываемых услуг) заказчик обязан изменить цену договора указанным образом.

В рамках действия данного подпункта допускается изменение объема закупаемой продукции (объема выполняемых работ, оказываемых услуг) как в целом, так и по отдельным позициям, при условии не превышения 30% объема продукции по соответствующей позиции лота; при изменении объема и (или) видов выполняемых работ по договору, предметом которого является выполнение работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту, сносу объекта капитального строительства, проведению работ по сохранению объектов культурного наследия. При этом допускается изменение не более чем на 30% цены договора.

В силу положений статьи 716 ГК РФ подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении непригодности или недоброкачественности предоставленных заказчиком материала, оборудования, технической документации или переданной для переработки (обработки) вещи.

Подрядчик, не предупредивший заказчика об обстоятельствах, указанных в пункте 1 указанной статьи, либо продолживший работу, не дожидаясь истечения указанного в договоре срока, а при его отсутствии разумного срока для ответа на предупреждение или несмотря на своевременное указание заказчика о прекращении работы, не вправе при предъявлении к нему или им к заказчику соответствующих требований ссылаться на указанные обстоятельства.

Пунктом 1 статьи 718 ГК РФ предусмотрена обязанность заказчика в случаях, в объеме и в порядке, предусмотренных договором подряда, оказывать подрядчику содействие в выполнении работы. При неисполнении заказчиком этой обязанности подрядчик вправе требовать возмещения причиненных убытков, включая дополнительные издержки, вызванные простоем, либо перенесения сроков исполнения работы, либо увеличения указанной в договоре цены работы.

Статья 719 ГК РФ предусматривает, что подрядчик вправе не приступать к работе, а начатую работу приостановить в случаях, когда нарушение заказчиком своих обязанностей по договору подряда, в частности непредоставление материала, оборудования, технической документации или подлежащей переработке (обработке) вещи, препятствует исполнению договора подрядчиком, а также при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что исполнение указанных обязанностей не будет произведено в установленный срок (статья 328). Если иное не предусмотрено договором подряда, подрядчик при наличии обстоятельств, указанных в пункте 1 настоящей статьи, вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков.

В настоящем случае подрядчиком были обнаружены расхождения в объемах подлежащих фактическому выполнению работ, которые отсутствуют в локально-сметном расчете и не позволяют продолжить работы, в связи с чем работы были приостановлены в соответствии со статьями 716, 719 ГК РФ, акты расхождений N 1-6 направлены заказчику.

Приостановление работ признано судом обоснованным.

Отклоняя доводы заказчика о том, что работы велись с существенным отставанием от графика, что также подтверждается строительным контролем, не начаты работы по демонтажу кровли и плит перекрытия над бассейном, не велись работы по монтажу канализации, водоснабжения, отопления и вентиляции, не закупались и не завозились материалы, с 26.04.2022 по 16.05.2022 работы фактически не велись, суд первой инстанции верно отметил, что подрядчик отказ от договора не заявлял, а, напротив, приостановил их выполнение на основании статей 716, 719 ГК РФ.

Судом первой инстанции при этом были проанализированы условия заключенного сторонами договора, согласно которому работы, предусмотренные договором, выполняются в сроки в соответствии с пунктом 5.1. договора, с выделением несколько этапов:

1. ремонт бассейна и части здания в осях Г-Ж - в течение 12 месяцев с момента заключения договора, возможно досрочное выполнение работ (монтаж и опрессовка ИТП, систем отопления, трубопроводов вентиляции в ремонтируемых частях здания должны завершены не позднее 01.09.2022года);

2. ремонт части здания в осях А-Г в течение 12 месяцев с момента завершения первого этапа договора, возможно досрочное выполнение работ (монтаж и опрессовка ИТП, систем отопления, трубопроводов вентиляции в ремонтируемых частях здания должны завершены не позднее 01.09.2023года).

При этом возможно установление дополнительных этапов на основании разработанного и согласованного с Заказчиком проекта производства работ (ППР) и графика выполнения работ.

График выполнения работ согласован в приложении N 3.

При этом суд первой инстанции дал надлежащую оценку тому обстоятельству, что подрядчиком не были нарушены сроки выполнения работ в силу следующего.

Заказчик, ссылаясь на нарушение подрядчиком сроков выполнения работ, указал, что график выполнения работ в приложении N 3 (т.2 л.д.101) является шаблоном бланка, а выполнение работ осуществлялось по иному графику, который разработал сам подрядчик, представленному в т. 5 на л.д. 70-72.

Вместе с тем суд первой инстанции верно указал, что представленный с договором график в приложении N 3 (т.2 л.д.101) заполнен, в нем указаны этапы работ. При этом работы по этапу N1 ремонт бассейна и части здания в осях Г-Ж предусмотрен с момента подписания договора с окончанием работ в течение 12 месяцев, следовательно, до 21.02.2023. Этап N 2 ремонт части здания в осях А-Г - через 5 календарных дней после подписания приёмочной комиссией Акта приемки помещений по первому этапу с окончанием работ в течение 12 месяцев. Следовательно, начало исчисления срока по второму этапу поставлено в зависимость от окончания работ по первому этапу.

Суд первой инстанции также отметил, что более детализированный график (т.5, л.д. 70) разработан подрядчиком во исполнение пункта 5.1 договора, предусматривающего возможность установления дополнительных этапов на основании разработанного и согласованного с Заказчиком проекта производства работ (ППР) и графика выполнения работ.

Вместе с тем, суд не усмотрел нарушение подрядчиком сроков выполнения работ ни по графику выполнения работ (т.2 л.д. 101), ни по графику, на который ссылается ответчик (т.5, л.д. 70).

Так, согласно графику, на который ссылается сам заказчик, демонтажные работы бассейна в осях А-Е/1-3 подлежали выполнению в период с марта по середину июня 2022 года.

Отказ от договора вместе с тем был заявлен заказчиком 27.05.2022 (уведомление N 22/1765) на основании пункта 2 статьи 715 ГК РФ.

Пунктом 2 статьи 715 ГК РФ действительно предусмотрено право заказчика в одностороннем порядке отказаться от исполнения договора, если подрядчик не приступает своевременно к исполнению договора подряда или выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным.

Вместе с тем судом первой инстанции установлено, что работы подрядчиком выполнены в той части, в которой было возможным их выполнение исходя из условий договора, что подтверждается в том числе принятием выполненных работ заказчиком по актам от 04.04.2022 на сумму 368 658 руб. и 10 119,6 руб. за период с 11.03.2022 по 04.04.2022 и их оплата заказчиком, что стонами не оспаривается.

Таким образом, вопреки доводам заказчика, материалами дела подтверждено, что подрядчик приступил к работам непосредственно сразу после передачи строительной площадки.

Более того, работы были приостановлены подрядчиком 12.04.2022, то есть в пределах месяца с момента передачи помещения бассейна (11.03.2022), и около двух недель с момента передачи помещения части здания 1 и 2 этаж (28.03.2022).

Приостановление мотивировано подрядчиком по причине расхождения в объемах подлежащих выполнению работ, которые отсутствуют в локально-сметном расчете.

Поскольку заказчик заявил о том, что в действительности подрядчик приостановил работы необоснованно, и фактически неправомерно требовал увеличения цены договора в связи с ростом цен, что не является реабилитирующим основанием, в то время как расхождение в объемах и необходимости выполнения дополнительного объема отсутствовало, суд первой инстанции усмотрел основания для проведения судебной экспертизы, проведение которой поручено эксперту индивидуальному предпринимателю Роман Сергею Игоревичу.

На разрешение эксперта поставлены вопросы:

"1. Какие работы не предусмотрены сметой, но необходимы для выполнения подрядчиком работ по договору N 2022.19851 от 21.02.2022 в полном объеме и надлежащего качества в соответствии со строительными нормами и правилами, предусмотренными законодательством РФ, а также требованиями договора?

2. Возможно ли выполнение подрядчиком работ, предусмотренных сметой, без проведения работ, не предусмотренных сметой, но необходимых для выполнения подрядчиком работ по договору N 2022.19851 от 21.02.2022 в полном объеме и надлежащего качества в соответствии со строительными нормами и правилами, предусмотренными законодательством РФ, а также требованиями договора?

3. Возможно ли выполнение работ, предусмотренных проектно-сметной документацией, без выполнения работ или одновременно с работами, предусмотренными разделом "кровля" в помещении бассейна и части здания в осях Г-Ж (1 этап)?"

По результатам проведения экспертного исследования, в материалы дела представлено заключение, содержащее следующие выводы:

На вопрос N 1 эксперт указал в таблице N 1 заключения те виды работ, которые не предусмотренные сметой, но необходимые для выполнения подрядчиком работ по договору N 2022.19851 от 21.02.2022 в полном объеме и надлежащего качества в соответствии со строительными нормами и правилами, предусмотренными законодательством РФ.

Выявленные экспертом работы также частично были обнаружены подрядчиком при выполнении работ, в том числе по актам расхождения объемов N 1-3 (ремонт мягкой кровли, помещений подвала, помещения здания поликлиники, бассейна).

На вопрос N 2 экспертом сделан вывод, что выполнение подрядчиком части работ, предусмотренных сметой, невозможно без проведения работ, не предусмотренных сметой, но необходимых для выполнения подрядчиком работ по договору N2022.19851 от 21.02.2022 в полном объеме и надлежащего качества в соответствии со строительными нормами и правилами, предусмотренными законодательством РФ, а также требованиями договора.

Согласно выводам эксперта, анализ технологической зависимости работ друг от друга позволяет сделать вывод о том, что выполнение подрядчиком части работ, предусмотренных сметой, невозможно без проведения работ, не предусмотренных сметой, но необходимых для выполнения подрядчиком работ по договору N 2022.19851 от 21.02.2022 в полном объеме надлежащего качества в соответствии со строительными нормами и правилами, предусмотренными законодательством РФ, а также требованиями договора.

Выполнение работ, предусмотренных проектно-сметной документацией без выполнения работ или одновременно с работами, предусмотренными разделом "кровля" в помещении бассейна невозможно (за исключением демонтажных работ) на основании следующего: раздел "Кровля" в части бассейна (раздел 3 локального сметного расчета N (32-01-01изм.) включает в себя, в том числе укладку плит перекрытий (п. 107-113) и устройство непосредственно кровли (п.114-143). Плиты перекрытия являются несущими строительными конструкциями. Отсутствие перекрытия и гидроизоляционного слоя в виде кровли нарушает условия проведения дальнейших работ и ведет к повреждению результатов работ. Проведение дальнейших работ без устройства перекрытия и кровли запрещено действующими строительными нормативами. В частности, в соответствии с п.7.1.5 СП 71.13330.2017 "Изоляционные и отделочные покрытия", до начала отделочных работ должны быть выполнены и приняты следующие работы: полностью завершены работы по монтажу строительных конструкций; устроены гидроизоляционные слои. Также в отсутствие перекрытия и кровли не допускается монтаж внутренних санитарно-технических систем. В соответствии с п.4.3 СП 73.13330.2016 "Внутренние санитарно-технические системы зданий", до начала монтажа внутренних санитарно-технических систем и устройств лицом, осуществляющим строительство, должны быть выполнены следующие работы: монтаж междуэтажных перекрытий, стен и перегородок, установка оконных коробок, а в жилых и общественных зданиях-подоконных досок, утепление помещений и входов.

Относительно вывода эксперта по третьему вопросу, а именно: выполнение работ, предусмотренных проектно-сметной документацией, без выполнения работ или одновременно с работами, предусмотренными разделом "кровля" в части здания в осях ГЖ возможно, истец указал, что подрядчику из части здания в осях Г-Ж были переданы только 1 и 2 этаж, что подтверждается актом от 28.03.2022. Этажи 3 и 4 были действующими, осуществлялся прием пациентов. Следовательно, монтаж и опрессовка ИТП, систем отопления, трубопроводов вентиляции, энергоснабжение невозможно осуществить только на 1 и 2 этаже части здания. При этом возникает вопрос о возможности организации резервного энергоснабжения, водоотведения, вентиляции, отопления и за чей счет. По условиям договора, заказчик должен был передать части здания в осях Г-Ж полностью, что сделано не было.

Кроме того экспертом в заседании суда первой инстанции 24.04.2023 даны подробные пояснения относительно результатов экспертизы, представлены ответы на поставленные вопросы.

Оценка доводам ответчика о порочности экспертного заключения дана судом первой инстанции. Вопреки данным доводам, также приведенным в апелляционной жалобе, суд первой инстанции обоснованно признал данное экспертное заключение надлежащим доказательством, поскольку заключение является полным и обоснованным, противоречий в выводах эксперта, иных обстоятельств, вызывающих сомнения в достоверности проведенной экспертизы, не имеется. Несогласие заявителя с выводами эксперта, сделанными по результатам оценки заключения эксперта в совокупности с иными доказательствами по делу, не свидетельствует о нарушении судами положений статьи 82 АПК РФ.

Довод ответчика о том, что суд первой инстанции необоснованно отказал в проведении повторной экспертизы, подлежит отклонению.

Частью 2 статьи 87 АПК РФ в случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта или комиссии экспертов по тем же вопросам может быть назначена повторная экспертиза, проведение которой поручается другому эксперту или другой комиссии экспертов

Доводы ответчика о недостоверности проведенной по делу экспертизы со ссылками на неполноту исследования, судом отклоняются. Возражения ответчика фактически представляют собой несогласие с выводами эксперта, которые допустимыми доказательствами не опровергнуты, что не является достаточным и надлежащим основанием для отклонения экспертного заключения как допустимого доказательства.

При этом суд верно отклонил довод ответчика о том, что экспертом сделаны выводы на основании только одного раздела проектной документации "Смета", поскольку в рамках дела исследовались именно доводы истца о наличии расхождений в объемах работ. Подрядчик выполняет работы в соответствии со сметой, которая должна соответствовать проектной документации. Экспертом установлены многочисленные отклонения в объемах работ.

Приведенные в апелляционной жалобе доводы о том, что ответчик возражал против поставленных на экспертизу вопросов, не нашло своего подтверждения, с учетом того, что соответствующие возражения появились уже после назначения судебной экспертизы.

При таких обстоятельствах оснований для критической оценки заключения судебной экспертизы по настоящему делу у суда не имеется.

Как указывалось выше, несогласие истца с выводами судебной экспертизы само по себе не является обстоятельством, исключающим доказательственное значение экспертного заключения, оснований не доверять выводам эксперта суд апелляционной инстанции не усматривает.

Заключение эксперта является полным и обоснованным. Выводы эксперта сделаны по поставленным вопросам, не содержат противоречий.

Возражения относительно полученных результатов экспертного исследования сами по себе не свидетельствуют о наличии предусмотренных статьей 87 АПК РФ оснований для назначения повторной или дополнительной экспертизы, поскольку не позволяют суду сделать вывод о сомнительности выводов экспертов, а также о наличии в них противоречий.

С учетом изложенных обстоятельств ходатайство ответчика о назначении повторной экспертизы судом отклонено, поскольку не установлено предусмотренных статьей 87 АПК РФ достаточных оснований для его удовлетворения.

Как было указано, сомнений в обоснованности заключения эксперта судом не установлено, равно как отсутствуют какие-либо противоречия в выводах эксперта, в силу чего оснований для проведения повторной экспертизы у суда первой инстанции не имелось.

Апелляционный суд при этом также отмечает, что о проведении повторной экспертизы ответчик в ходе рассмотрения дела на апелляционной инстанции не заявил.

Поскольку согласно выводам проведенной по делу экспертизы, экспертом установлены многочисленные виды работ, не предусмотренные сметой, но необходимые для выполнения подрядчиком работ по договору в полном объеме и надлежащего качества, суд первой инстанции пришел к верному выводу, что работы не могли быть выполнены на основании согласованной сторонами документации ввиду отклонения объемов работ фактически подлежащих выполнению от учтенных в проектно-сметной документации с приложением актов расхождения, и правомерности приостановления выполнения работ подрядчиком.

Признание обоснованным приостановления работ влечет собой вывод о том, что подрядчиком сроки выполнения работ по договору не нарушены.

Суд первой инстанции при этом обоснованно отметил, что несмотря на неоднократное получение на протяжении срока действия договора актов расхождений от подрядчика, заказчик в силу статьи 718 ГК РФ, обязанность по содействию подрядчику не выполнял.

Учитывая, что приостановка работ подрядчиком в одностороннем порядке связана с наличием расхождений объемов работ фактически подлежащих выполнению от учтенных в проектно-сметной документации, что подтверждено проведенной по делу судебной экспертизой, приостановка работ на основании статьи 716, 719 ГК РФ верно признана судом первой инстанции обоснованной.

Отклоняя довод заказчика со ссылкой на пункт 2.2 договора о согласии подрядчика с правильностью и достаточностью цены договора и ее соответствие объемам работ, и то, что договор заключен в феврале 2022 года, а расхождения выявлены только в апреле 2022 года, а также получение проектной документацией положительного заключения государственной экспертизы, суд первой инстанции верно указал, что в настоящем случае право подрядчика обратится к заказчику при обнаружении неучтенных работ не противоречит пункту 3 статьи 743 ГК РФ. Установление в ходе строительства неучтенных в технической документации работ возможно, поскольку при формировании технической документации, разрабатываемой на основании нормативных значений, могут быть не учтены какие-либо виды работ, требуемые тем не менее для достижения целей договора и выполнении работ надлежащего качества, за которую подрядчик несет ответственность.

С учетом изложенного, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу, что отказ заказчика о договора по пункту 2 статьи 715 ГК РФ не являлся обоснованным. Суд при этом учел, что договор заключен 21.02.2022, к работам подрядчик приступил непосредственно после передачи ему строительной площадки 11.03.2022. При этом срок договора в целом предусмотрен до 2024 года, а первый этап работ без детализации отдельных дополнительных периодов определен в течение 12 месяцев. Промежуточный срок по ППР истца по демонтажным работам определен до середины июня 2022 года, в то время как заказчик отказался от договора 27.05.2022, то есть еще до наступления срока выполнения работ. Также заказчик, несмотря на свою заинтересованность в выполнении работ, не оказал содействия подрядчику как того требует статья 718 ГК РФ. В свою очередь подрядчик обоснованно приостановил работы, обнаружив расхождения в объемах работ, предусмотренных технической документацией сразу после начала выполнения работ на объекте.

Таким образом, вопреки доводу ответчика, суд первой инстанции обоснованно указал на недоказанность заказчиком факта просрочки исполнения подрядчиком своих обязательств по договору.

Поскольку односторонний отказ от договора признан судом первой инстанции необоснованным, последовавшее от заказчика требование от 30.12.2021 N 95.10./6258 об осуществлении гарантом выплаты по банковской гарантии от 08.07.2020 N 2077-447-0538010, также правомерно признано судом первой инстанции неправомерным.

Так, судом установлено, что пункт 8.1 предусматривает, что подрядчик при заключении договора должен предоставить заказчику обеспечение исполнения договора в размере 5% начальной (максимальной) цены договора, что составляет - 9 599 912,20 руб. Обеспечение исполнения договора, оформляется в виде банковской гарантии, выданной банком или путем перечисления денежных средств на счет заказчика, указанный в настоящем пункте (пункт 8.4). Способ оформления обеспечения исполнения договора определяется участником закупки самостоятельно (пункт 8.5).

Во исполнение условий договора АО "Газпромбанк" выдана банковская гарантия от 14.02.2022 N 733419-ЭБГ1/22 сроком до 31.07.2024.

Требование заказчика от 30.06.2022 об осуществлении гарантом уплаты денежной суммы по банковской гарантии было мотивировано расторжением договора Заказчиком в одностороннем порядке в связи с нарушением Подрядчиком срока выполнения работ, приостановки работ.

Несмотря на независимый характер банковской гарантии, выданной в обеспечение основного обязательства, она, как и другие способы обеспечения исполнения обязательств, носит акцессорный характер, и призвана обеспечить исполнение основного обязательства. При этом, исходя из смысла статьи 329 и главы 23 ГК РФ, обеспечение осуществляется лишь в отношении неисполненного должником обязательства. Гарантия выдается не для получения кредитором ничем не обусловленного права требования, а для компенсации на случай неисполнения должника.

Учитывая, что судом установлена необоснованность одностороннего отказа заказчика от договора и обоснованность приостановки работ подрядчиком, заказчик был не вправе требовать 30.06.2022 выплаты денежной суммы по банковской гарантии.

Поскольку судом установлена необоснованность одностороннего отказа заказчика от договора и обоснованность приостановки работ подрядчиком, в соответствии с правилами статьи 311 Гражданского кодекса Российской Федерации, основания для вывода о ненадлежащем исполнении ответчиком обязательств по договору в части нарушения сроков работ по спорному договору и расторжении договора отсутствуют.

Суд также обоснованно отметил, что ответчиком в адрес истца не предъявлены иные требования в связи с ненадлежащим исполнением обязательств по договору, которые ответчик компенсирует за счет средств банковской гарантии.

Таким образом, суд первой инстанции правомерно признал необоснованным требование заказчика об осуществлении выплаты в размере 6 142 071,7 руб. по банковской гарантии, поскольку событие, при котором подлежит исполнение банковской гарантии, не наступило.

Письмо подрядчика о наличии обстоятельств непреодолимой силы не свидетельствуют при этом об отсутствии у подрядчика намерений к выполнению работ, поскольку сам подрядчик после направления письма от 31.01.2022 (т.5 л.д.99) приступил к выполнению работ, о чем свидетельствует, в том числе приемка строительной площадки 11.03.2022, 28.03.2022, акты выполненных работ за период с 11.03.2022 по 04.04.2022. Выполнение работ приостановлено подрядчиком лишь 12.04.2022 по причине наличия расхождений в объемах работ, подтвержденное проведенной в рамках настоящего дела экспертизой.

Ссылка ответчика на позицию высших судов несостоятельна ввиду несовпадения предмета их рассмотрения с настоящим делом.

Доводы ответчика об отсутствии в материалах дела документов, представленных ответчиком, не нашли своего подтверждения.

Доводы о необоснованном отказе суда в выдаче аудиозаписей судебных заседаний за 2022 год, также не могут быть приняты в качестве основания для отмены судебного акта. В силу пункта 6 части 4 статьи 270 АПК РФ основанием для отмены решения суда является отсутствие в деле протокола судебного заседания или подписание его не теми лицами, которые указаны в статье 155 АПК РФ, в случае отсутствия аудиозаписи судебного заседания. В настоящем случае материалы дела содержат письменные протоколы судебного заседания. Кроме того, судом первой инстанции неоднократные ходатайства ответчика о предоставлении аудиозаписей отклонялись определениями об отказе в удовлетворении заявлений (от 07.03.2023, 17.03.2023, 01.04.2023), в которых указано на отсутствие технической возможности для скачивания аудиопротоколов судебного заседания по делу в связи с техническими работами на сайте https://kad.arbitr.ru, о чем составлены акты об отсутствии аудиозаписей судебного заседания, подписанный секретарем судебного заседания и ведущим специалистом отдела информатизации и судебной статистики. Более того, ответчик не аргументировал каким образом невыдача аудиозаписей повлияла на ход рассмотрения дела и принятый итоговый судебный акт. Ссылка на то, что ответчиком представлялись документы, что могло найти свое отражение на аудиозаписях, и которые в деле отсутствуют, также не могут быть приняты апелляционным судом, поскольку все документы, представленные ответчиком, в том числе и те на которые ответчик ссылается по тексту жалобы, приобщены к материалам дела, в том числе путем размещения в картотеке арбитражных дел. С учетом того, что документы размещены в картотеке, обязательное их воспроизводство на бумажном носителе не требуется.

Иные доводы, приведенные в апелляционной жалобе, рассмотрены судом апелляционной инстанции и отклонены, поскольку отмену правильного судебного акта не влекут.

Аргументы заявителя апелляционной жалобы проверены судом апелляционной инстанции, признаются несостоятельными, поскольку не опровергают законности принятого по делу судебного акта.

Судом первой инстанции правильно установлены обстоятельства имеющие значение для дела, указанные обстоятельства исследованы полно и всесторонне, нарушений норм материального и процессуального права, которые в соответствии со статьей 270 АПК РФ являются основаниями к отмене или изменению судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

В соответствии с частью 1 статьи 110 АПК РФ расходы по уплате государственной пошлины за подачу апелляционной жалобы относятся на заявителя.

Руководствуясь статьями 110, 176, 258, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Свердловской области от 03 июля 2023 года по делу N А60-36589/2022 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия через Арбитражный суд Свердловской области.

Председательствующий

И.С. Пепеляева

Судьи

Р.А. Балдин И.О. Муталлиева