Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 18 октября 2023 г. N 09АП-64031/23 по делу N А40-97262/2023

г. Москва

18 октября 2023 г.

Дело N А40-97262/23

Резолютивная часть постановления объявлена 12 октября 2023 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 18 октября 2023 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи: И.А. Чеботаревой

судей:	И.В. Бекетовой, В.А. Яцевой,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Н.С. Криворотовой,

рассмотрев в открытом судебном заседании в зале N 13 апелляционную жалобу ФАС России

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 28.07.2023 по делу N А40-97262/23 (84-777)

по заявлению АО "Воентелеком" (ОГРН: 1097746350151, ИНН: 7718766718)

к ФАС России

третьи лица: 1) АО "Крафтвэй Корпорэйшн ПЛС" (ОГРН: 1025002041525, ИНН: 5018037096); 2) ООО "АСТ ГОЗ" (ОГРН: 1157746844287, ИНН: 7728312865)

об оспаривании решения

при участии:

от заявителя:	Слесарева С.А. по дов. от 28.04.2023 N 88;
от заинтересованного лица:	Кузык А.С. по дов. от 21.12.2022 N МШ/115051/22;
от третьих лиц:	1) не явился, извещен; 2) не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

АО "Воентелеком" (далее - Заявитель, Общество) обратился в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к ФАС России (далее - антимонопольный орган, заинтересованное лицо) о признании недействительным решения Комиссии ФАС России от 30.01.2023 N 223-ФЗ-35/33.

Решением суда от 28.07.2023 требования Общества удовлетворены в полном объеме.

Не согласившись с принятым по делу судебным актом, заинтересованное лицо обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований. Антимонопольный орган считает, что Комиссия ФАС России законно и обоснованно пришла к выводу о том, что действия Заказчика, неправомерно объединившего в один лот товары, включенные и не включенные в Реестр и, как следствие, не применившего положения Постановления Правительства РФ N 925, нарушают требования пункта 3 части 9 статьи 4, пункта 1 части 10 статьи 4 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон о закупках, Закон N 223-ФЗ).

В судебном заседании представитель ФАС России доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме.

Представитель заявителя возражал против удовлетворения апелляционной жалобы, отзыв на апелляционную жалобу не представил.

Представители третьих лиц в судебное заседание не явились, о месте и времени его проведения извещены надлежащим образом, в том числе, публично, путем размещения информации на официальном сайте суда www.9aas.arbitr.ru, в связи с чем, апелляционная жалоба рассматривается в их отсутствие, исходя из норм статей 121, 123, 156 АПК РФ.

Проверив законность и обоснованность решения в соответствии со ст. ст. 266 и 268 АПК РФ, Девятый арбитражный апелляционный суд с учетом исследованных доказательств по делу, доводов апелляционной жалобы полагает необходимым оставить обжалуемый судебный акт без изменения, основываясь на следующем.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, 30.01.2023 г. Комиссия антимонопольной службы по контролю в сфере закупок (далее - Комиссия ФАС России) рассмотрела жалобу АО "Крафтвэй корпорэйшн ПЛС" (далее - заявитель жалобы) на действия АО "Воентелеком" (далее - Истец, заказчик) при проведении аукциона в электронной форме на поставку автоматизированных рабочих мест средств радиосвязи (извещение N 220129400042, размещено на сайте https://www.astgoz.ru, далее - Аукцион).

По результатам рассмотрения жалобы Комиссией ФАС России принято решение N 223-ФЗ-35/23 о признании жалобы обоснованной, в действиях заказчика определено нарушение требований пункта 3 части 9 статьи 4, пункта 1 части 10 статьи 4 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц", что содержит признаки состава административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 7 статьи 7.32.3 КоАП РФ, и является основанием для возбуждения дела об административном правонарушении (далее - Решение).

Заявитель посчитал, что Решение Комиссии ФАС России не соответствует Закону о закупках, Федеральному закону от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции) и нарушает права и законные интересы Общества в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, в связи с чем, обратился в суд с соответствующим заявлением.

Удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции исходил из того, что оспариваемое решение незаконно и нарушает права и законные интересы общества.

Соглашаясь с выводами суда первой инстанции и отклоняя доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции отмечает следующее.

В силу ч. 1 ст. 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Частью 4 ст. 200 АПК РФ установлено, что при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, для признания ненормативного акта недействительным, решения и действия (бездействия) незаконными необходимо наличие одновременно двух условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.

При этом в силу требований части 1 статьи 65 и части 5 статьи 200 АПК РФ обязанность по доказыванию соответствия ненормативного акта закону возлагается на орган, должностное лицо, принявшее акт; обязанность по доказыванию нарушения оспариваемым ненормативным актом прав и законных интересов возлагается на лицо, обратившееся в суд за его оспариванием.

Суд первой инстанции, удовлетворяя требования заявителя, указал на то, что решение ФАС России необоснованно, немотивированно, вынесено за пределами заявленных в жалобе доводов и нарушает права и законные интересы заявителя.

Поддерживая выводы суда первой инстанции, апелляционный суд руководствуется следующим.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, в своем обращении в ФАС России заявитель жалобы (АО "Крафтвэй корпорэйшн ПЛС") не согласился с решением заказчика, отраженном в протоколе аукциона о цене заключаемого с победителем Аукциона договора. По мнению заявителя жалобы, в предложенный победителем Аукциона - АО "ВИДЕОФОН МВ" - состав АРМ PC входят товары, происходящие из иностранного государства, и заказчиком должны были быть применены положения постановления Правительства Российской Федерации от 16.09.2016 N 925 "О приоритете товаров российского происхождения, работ, услуг, выполняемых, оказываемых российскими лицами, по отношению к товарам, происходящим из иностранного государства, работам, услугам, выполняемым, оказываемым иностранными лицами" (далее - Постановление N 925) о снижении цены заключаемого с победителем Аукциона договора на 30 процентов от предложенной им цены.

В ходе рассмотрения жалобы заказчиком представлены возражения и пояснения, со ссылкой на правоприменительную практику, согласно которой преференция по Постановлению N 925 может быть предоставлена только в случае, если вся продукция лота включена в реестр российской радиоэлектронной продукции, что подтверждается позицией Минфина России, изложенной в письме от 25.03.2020 N24-03-08/203237.

Закупка была осуществлена в целях исполнения государственного контракта от 26.05.2020 N 2022187346741412539211799 (далее - Контракт), заключенного Истцом по государственному оборонному заказу с государственным заказчиком Минобороны России. Согласно контрактным обязательствам заказчику необходимо сдать полностью укомплектованный, обеспеченный оборудованием, смонтированным на объектах государственного заказчика, полностью подключенным, работоспособным введенным в действие. Перечень объектов государственного заказчика по Контракту довольно обширный и охватывает всю географию страны.

Согласно пункту 1 статьи 1 Закона о закупках целями его регулирования является создание условий для своевременного и полного удовлетворения потребностей юридических лиц в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности.

Исходя из положений пункта 1 части 10 статьи 4 Закона о закупках заказчик самостоятельно устанавливает требования к качеству, техническим характеристикам товара, работы, услуги, к их безопасности, к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, к размерам, упаковке, отгрузке товара, к результатам работы и иные требования, связанные с определением соответствия поставляемого товара, выполняемой работы, оказываемой услуги потребностям заказчика.

В соответствии с подпунктом 3 пункта 1 статьи 3 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчик должен руководствоваться принципом целевого и экономически эффективного расходования денежных средств на приобретение товаров, работ, услуг (с учетом при необходимости стоимости жизненного цикла закупаемой продукции) и реализации мер, направленных на сокращение издержек заказчика.

В целях своевременного исполнения Контракта и обеспечения одновременной доставки закупаемой продукции (оборудования) и обеспечения оперативного ее монтажа на оснащаемые по Контракту объекты, с учетом необходимости разумного использования времени и финансовых затрат на логистику, заказчик формирует лоты с учетом полной комплектации компьютерного оборудования и периферии к нему.

Само по себе такое явление не является нарушением принципов, предусмотренных Законом о закупках. Нормы, предусмотренные пунктом 2 части 1 статьи 3, части 1 статьи 2 Закона о закупках непосредственного запрета на объединение в один лот различных товаров, работ, услуг не содержат. Иными правовыми актами Российской Федерации, регулирующими закупки, проводимы в соответствии с Законом о закупках, таких запретов также не установлено.

Заказчик вправе проводить закупочные процедуры в отношении каждой хозяйственной операции или объединять технологически и функционально связанные товары, работы, услуги в один лот. Подтверждение данных доводов нашло отражение в практике размещения заказов иными заказчиками (закупки компьютерной техники и периферии, размещенные в ЕИС).

Вместе с тем, приоритет, предусмотренный для радиоэлектронной продукции Постановлением N 925, связан с предоставлением российскому товару преимущества не на стадии сопоставления предложений, а на стадии заключения договора с победителем.

Согласно протоколу аукциона от 11.01.2023 N 4/23 ценовое предложение АО "ВИДЕОФОН МВ" признано лучшим (наименьшим) без учета такого приоритета (без снижения на 30%).

Заявитель указал, что применение или не применение заказчиком приоритета по Постановлению N 925 никак не повлияло на определение победителя закупки и не повлекло нарушения прав заявителя жалобы, заявка которого заняла второе место.

По результатам рассмотрения жалобы Комиссией ФАС России сделан вывод, о том, что заказчиком при проведении Аукциона неправомерно объединены в один лот товары, включенные и не включенные в реестр российской радиоэлектронной продукции, и по этой причине заказчик не применил положения Постановления N 925.

Исходя из системного толкования термина "неправомерность" -отсутствие правовых, законных оснований, нарушение порядка, предусмотренного установленного нормативными правовыми актами.

При этом Комиссией ФАС России не приведены в оспариваемом Решении нормы законодательства, действующих нормативно-правовых актов, согласно которым сделан вывод о неправомерности действий заказчика по объединению в единый лот продукции "Автоматизированное рабочее место средств радиосвязи" в составе: персональная ПЭВМ, манипулятор "мышь", коврик для манипулятора "мышь", клавиатура, источник бесперебойного питания, сетевой фильтр и программное обеспечение (Приложение N 1 к проекту договора в составе документации об Аукционе).

Вместе с тем Комиссией ФАС России не дана оценка непосредственно доводам жалобы, в которой не оспаривалось объединение в составе одного лота компонентов единого комплекса "автоматизированное рабочее место средств радиосвязи" (далее - АРМ PC).

Соответственно, принятый Комиссией ФАС России ненормативный акт в нарушение части 13 статьи 3 Закона о закупках выходит за пределы заявленных в жалобе доводов и не восстанавливает никаких прав заявителя жалобы. Даная правовая позиция также изложена в пункте 17 Обзора, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 16.05.2018, а также подтверждается ФАС России в своем письме от 23.01.2018 N ИА/3655/18 "О рассмотрении жалоб на действия (бездействие) заказчика при закупке товаров, работ, услуг".

Таким образом, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу, что Комиссия ФАС России вышла за пределы доводов жалобы заявителя, решение не содержит указание на подтверждение нарушенных прав заявителя жалобы, а обозначенное в резолютивной части Решения нарушение со сторон заказчика не подкреплено ссылкой на нормативно-правовой акт, при этом предписание заказчику, следуя указаниям письма ФАС России от 23.01.2018 N ИА/3655/18, об устранении нарушения не выдавалось, о чем и указано в Решении.

При этом содержание пункта 4 Решения является основанием для возбуждения дела об административном правонарушении в отношении Истца, что может повлечь не только финансовые (в виде наложения штрафа) но и репутационные риски для заказчика.

Согласно резолютивной части оспоренного по делу решения, антимонопольный орган вменил Заявителю нарушение требований пункта 3 части 9 статьи 4, пункта 1 части 10 статьи 4 Закона N 223-ФЗ.

В соответствии с пунктом 3 части 9 статьи 4 Закона о закупках в извещении об осуществлении конкурентной закупки должны быть указаны сведения о предмете договора с указанием количества поставляемого товара, объема выполняемой работы, оказываемой услуги.

Пунктом 1 части 10 статьи 4 Закона о закупках установлено, что в документации о конкурентной закупке должны быть указаны требования к безопасности, качеству, техническим характеристикам, функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, работы, услуги, к размерам, упаковке, отгрузке товара, к результатам работы, установленные заказчиком и предусмотренные техническими регламентами в соответствии с законодательством Российской Федерации о техническом регулировании, документами, разрабатываемыми и применяемыми в национальной системе стандартизации, принятыми в соответствии с законодательством Российской Федерации о стандартизации, иные требования, связанные с определением соответствия поставляемого товара, выполняемой работы, оказываемой услуги потребностям заказчика.

Однако действия заказчика, установившего требования к техническим характеристикам товара, не противоречат положениям п. 1 ч. 10 ст. 4 Закона о закупках, из содержания которых следует, что потребности заказчика являются определяющим фактором при установлении им соответствующих требований к предмету закупки.

Оценивая содержание оспариваемого решения, суд первой инстанции пришел к верному выводу, что вмененные Заявителю нарушения никак не мотивированы и фактически представляют собой цитирование примененных административным органом норм права без оценки фактических обстоятельств дела, самостоятельных выводов заинтересованного лица и их аргументации.

При таких данных, суд первой инстанции пришел к правомерному выводу о том, что решение ФАС России необоснованно, немотивированно, основано исключительно на выборочной оценке контрольным органом фактических обстоятельств дела, а также не соответствует критериям полноты.

В соответствии с ч. 1 ст. 198, ч. 4 ст. 200, ч. 2 ст. 201 АПК РФ ненормативный правовой акт может быть признан судом недействительным, а решения и действия незаконными при одновременном их несоответствии закону и нарушении ими прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Поскольку указанная совокупность оснований была установлена, суд первой инстанции принял законное и обоснованное решение об удовлетворении требований.

Доводы, приведенные в апелляционной жалобе, сводятся к повторению доводов, заявленных антимонопольным органом в обоснование своей позиции при рассмотрении дела судом первой инстанции. Доводы жалобы отклоняются, так как основаны на неверном толковании норм права.

При этом данные доводы не содержат достаточных фактов, которые имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного решения, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем, признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными.

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции полагает, что суд первой инстанции принял законное и обоснованное решение, полно и правильно установил обстоятельства дела, применил нормы материального права, подлежащие применению, и не допустил нарушения процессуального закона, в связи с чем, оснований для отмены или изменения судебного акта не имеется.

Нарушений норм процессуального права, предусмотренных ч. 4 ст. 270 АПК РФ и влекущих безусловную отмену судебного акта, коллегией не установлено.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 28.07.2023 по делу N А40-97262/23 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

И.А. Чеботарева

Судьи

И.В. Бекетова В.А. Яцева