Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 14 марта 2024 г. N 11АП-6324/23 по делу N А55-30420/2020

гор. Самара

14 марта 2024 г.

Дело N А55-30420/2020

Резолютивная часть постановления оглашена 28 февраля 2024 года.

В полном объеме постановление изготовлено 14 марта 2024 года.

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего судьи Николаевой С.Ю., судей Бажана П.В., Харламова А.Ю., при ведении протокола секретарем судебного заседания Григорян С.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании 28 февраля 2024 года в зале N 7 апелляционную жалобу Общества с ограниченной ответственностью "ГОТЭ" на решение Арбитражного суда Самарской области от 30.01.2023, принятое по делу N А55-30420/2020 (судья Лукин А.Г.),

по иску Общества с ограниченной ответственностью "ГОТЭ" (ОГРН 1106372000063, ИНН 6372014533)

к Администрации городского округа Отрадный Самарской области (ОГРН 1026303208876, ИНН 6340000496), гор. Отрадный,

третьи лица:

- Управление Федеральной антимонопольной службы России по Самарской области

- Управление Жилищно-коммунального хозяйства и обслуживания населения городского округа Отрадный Самарской области

- Общество с ограниченной ответственностью "Коммунальная сервисная компания гор. Отрадного"

- Финансовое управление Администрации городского округа Отрадный Самарской области - акционерное общество "Самарская региональная энергетическая корпорация"

- Департамент ценного и тарифного регулирования в Самарской области

- Министерство энергетики и жилищно-коммунального хозяйства Самарской области

о взыскании убытков, упущенной выгоды,

при участии в судебном заседании:

от истца - Денисов В.А., ген.директор (паспорт, выписка из ЕГРЮЛ), Купцов Д.А., представитель (доверенность от 09.01.2024), Аминов Е.Р., представитель (доверенность от 09.01.2024);

от ответчика - Советкина А.С., представитель (доверенность от 09.01.2024);

от третьих лиц:

от ООО "КСК гор. Отрадного" - Хижняк К.В., представитель (доверенность от 18.12.2023);

от иных третьих лиц - не явились, извещены надлежащим образом.

УСТАНОВИЛ:

Истец - Общество с ограниченной ответственностью "ГОТЭ" обратился в Арбитражный суд Самарской области с иском к ответчику - Администрации городского округа Отрадный Самарской области о взыскании убытков в сумме 6 700 509 руб. 40 коп.

Определением Арбитражного суда Самарской области от 13.11.2020 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельные требования относительно предмета спора, привлечено Управление Федеральной антимонопольной службы России по Самарской области.

Определением Арбитражного суда Самарской области от 30.12.2020 к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены: Управление Жилищно-коммунального хозяйства и обслуживания населения городского округа отрадный Самарской области, Общество с ограниченной ответственностью "Коммунальная сервисная компания гор. Отрадного", Финансовое управление Администрации городского округа Отрадный Самарской области и Акционерное общество "Самарская региональная энергетическая корпорация".

Определением от 03.02.2021 суд привлек к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, Департамент ценного и тарифного регулирования в Самарской области.

Определением Арбитражного суда Самарской области от 23.04.2021 по делу назначена комиссионная судебная экспертиза, проведение которой поручено Эль Хаиль Наталье Андреевне и Вислогузовой Алене Юрьевне, экспертам ООО "Центр оценки и судебной экспертизы".

Перед экспертами был поставлен следующий вопрос: "Определить размер возможного дохода теплоснабжающей организации - ООО "ГОТЭ" при осуществлении деятельности по теплоснабжения в отопительном сезоне 2019 - 2020 годов на территории гор. Отрадного Самарской области с учетом обязательных расходов, которые ООО "ГОТЭ" понесло для получения данного дохода? Данный расчет произвести, исходя из финансовых показателей Общества с ограниченной ответственностью "ГОТЭ" при осуществлении деятельности по теплоснабжения на территории гор. Отрадного Самарской области за предыдущие периоды, без учета принятия Администрацией городского округа Отрадный Самарской области решений о распределении тепловой нагрузки потребителей тепловой энергии в системе теплоснабжения городского округа Отрадный Самарской области на отопительный сезон 2019 - 2020 годов"? Производство по делу приостановлено.

Определением Арбитражного суда Самарской области от 16.07.2021 продлен срок проведения экспертизы до 21.08.2021.

От ООО "Центр оценки и судебной экспертизы" поступило экспертное заключение, согласно выводам которой размер возможного дохода теплоснабжающей организации - ООО "ГОТЭ" при осуществлении деятельности по теплоснабжения в отопительном сезоне 2019 - 2020 годов на территории гор. Отрадного Самарской области с учетом обязательных расходов, которые ООО "ГОТЭ" понесло для получения данного дохода составляет 22 091 983 руб.

Определением от 22.09.2021 производство по делу возобновлено.

Определением Арбитражного суда Самарской области от 20.10.2021 судом принято заявление истца об увеличении размера иска до суммы 22 091 983 руб.

Определением Арбитражного суда Самарской области от 17.01.2022 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельные требования относительно предмета спора, привлечено Министерство энергетики и жилищно-коммунального хозяйства Самарской области.

Определением Арбитражного суда Самарской области от 01.03.2022 назначена судебная экспертиза, проведение которой поручено Куликовой Екатерине Вячеславовне, эксперту ООО "Самарская судебная экспертиза документов". Производство по делу приостановлено.

18.04.2022 от ООО "Самарская судебная экспертиза документов" поступило экспертное заключение.

Определением Арбитражного суда Самарской области от 25.04.2022 производство по делу возобновлено.

В ходе судебного разбирательства истец окончательно уточнил исковые требования (исх. от 23.01.2023) - просил взыскать 20 626 484 руб. 38 коп. убытка за отопительный период с 01.05.2019 по 30.04.2020, из которых 14 025 865 руб. 38 коп. - реальный ущерб, 6 600 619 руб. - упущенная выгода.

Суд первой инстанции принял уточнение в порядке ст. 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Решением Арбитражного суда Самарской области от 30.01.2023 суд исковые требования удовлетворил частично. Взыскал с Муниципального образования гор. Отрадный Самарской области в лице Администрации городского округа Отрадный Самарской области за счет муниципальной казны в пользу ООО "ГОТЭ" (ИНН 6372014533) убытки в общей сумме 327 900 руб., а также 2 879 руб. 46 коп. судебных расходов. В удовлетворении остальной части заявленного требования отказал.

Заявитель - Общество с ограниченной ответственностью "ГОТЭ", не согласившись с решением суда первой инстанции, подал в Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд апелляционную жалобу, в которой просит решение суда отменить и принять по делу новый судебный акт о взыскании убытков в размере 20 626 484 руб. 38 коп. за отопительный период 2019 - 2020 гг., с 01.05.2019 по 30.04.2020: реальный ущерб в размере 14 025 865 руб. 38 коп., упущенную выгоду в размере 6 600 619 руб.

Также к апелляционной жалобе приложено ходатайство о назначении повторной судебной экспертизы, производство которой просит поручить эксперту Уральской Торгово-промышленной Палаты Торсукову Сергею Сергеевичу.

В обоснование апелляционной жалобы заявитель указал, в том числе на свое несогласие с выводами, содержащимися в экспертном заключении. По мнению истца. экспертиза проведена с нарушением норм процессуального права, является недопустимым доказательством, в связи с чем, он заявил ходатайство о назначении повторной судебной экспертизы, которое судом первой инстанции необоснованно оставлено без удовлетворения. В связи с этим, он заявляет ходатайство о назначении повторной экспертизы в суде апелляционной инстанции, на разрешение эксперта просит поставить следующий вопрос: Определить размер возможного дохода теплоснабжающей организации - общества с ограниченной ответственностью "ГОТЭ" при осуществлении деятельности по теплоснабжения в отопительном сезоне 2019 - 2020 годов на территории гор. Отрадного Самарской области с учетом обязательных расходов, которые общество с ограниченной ответственностью "ГОТЭ" понесло для получения данного дохода? Данный расчет произвести, исходя из финансовых показателей общества с ограниченной ответственностью "ГОТЭ" при осуществлении деятельности по теплоснабжения на территории гор. Отрадного Самарской области за предыдущие периоды, без учета принятия Администрацией городского округа Отрадный Самарской области решений о распределении тепловой нагрузки потребителей тепловой энергии в системе теплоснабжения городского округа Отрадный Самарской области на отопительный сезон 2019 - 2020 годов?

Определением Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 15.05.2023 рассмотрение апелляционной жалобы назначено на 19.06.2023 на 09 час. 00 мин.

Информация о принятии апелляционной жалобы к производству, движении дела, о времени и месте судебного заседания размещена арбитражным судом на официальном сайте Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда в сети Интернет по адресу: www.11aas.arbitr.ru в соответствии со ст. 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В судебном заседании 19.06.2023 был объявлен перерыв до 10 час. 00 мин. 21.06.2023. Сведения о месте и времени продолжения судебного заседания размещены на официальном сайте Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда в сети Интернет по адресу: www.11aas.arbitr.ru.

Определением Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 27.06.2023 суд в составе председательствующего судьи Николаевой С.Ю., судей Корастелева В.А., Поповой Е.Г. ходатайство Общества с ограниченной ответственностью "ГОТЭ" о назначении по делу повторной судебной экспертизы удовлетворил. Назначил по делу повторную судебную экспертизу. Поручил проведение повторной судебной экспертизы Торсукову Сергею Сергеевичу, эксперту Уральская Торгово-промышленная Палата (ОГРН 1026600002032). Перед экспертом поставлен следующий вопрос: 1) Определить размер возможного дохода теплоснабжающей организации - общества с ограниченной ответственностью "ГОТЭ" при осуществлении деятельности по теплоснабжения в отопительном сезоне 2019 - 2020 годов на территории г. Отрадного Самарской области с учетом обязательных расходов, которые общество с ограниченной ответственностью "ГОТЭ" понесло для получения данного дохода? Данный расчет произвести, исходя из финансовых показателей общества с ограниченной ответственностью "ГОТЭ" при осуществлении деятельности по теплоснабжения на территории гор. Отрадного Самарской области за предыдущие периоды, без учета принятия Администрацией городского округа Отрадный Самарской области решений о распределении тепловой нагрузки потребителей тепловой энергии в системе теплоснабжения городского округа Отрадный Самарской области на отопительный сезон 2019 - 2020 годов? Производство по делу N А55-30420/2020 суд приостановил до получения результатов экспертизы.

При этом суд апелляционной инстанции исходил из следующего.

Из материалов дела следует, что определением Арбитражного суда Самарской области от 23.04.2021 по делу назначена комиссионная судебная экспертиза, проведение которой поручено Эль Хаиль Наталье Андреевне и Вислогузовой Алене Юрьевне, экспертам ООО "Центр оценки и судебной экспертизы". Перед экспертами поставлен следующий вопрос: "Определить размер возможного дохода теплоснабжающей организации - ООО "ГОТЭ" при осуществлении деятельности по теплоснабжения в отопительном сезоне 2019 - 2020 годов на территории гор. Отрадного Самарской области с учетом обязательных расходов, которые ООО "ГОТЭ" понесло для получения данного дохода? Данный расчет произвести, исходя из финансовых показателей общества с ограниченной ответственностью "ГОТЭ" при осуществлении деятельности по теплоснабжения на территории гор. Отрадного Самарской области за предыдущие периоды, без учета принятия Администрацией городского округа Отрадный Самарской области решений о распределении тепловой нагрузки потребителей тепловой энергии в системе теплоснабжения городского округа Отрадный Самарской области на отопительный сезон 2019 - 2020 годов"?

По результатам проведенной экспертизы в материалы дела от ООО "Центр оценки и судебной экспертизы" поступило экспертное заключение N 40-2021-СЭ от 13.09.2021, согласно выводам которого размер возможного дохода теплоснабжающей организации ООО "ГОТЭ" при осуществлении деятельности по теплоснабжению в отопительном сезоне 2019 - 2020 годов на территории г.о. Отрадный Самарской области с учетом обязательных расходов, которые ООО "ГОТЭ" понесло для получения данного дохода, составил 22 091 983 руб., из которых прибыль (доход) составила 6 600 619 руб., обязательные расходы для получения прибыли (дохода) составили 15 491 364 руб. при общей выручке 144 365,52 тыс.руб.

При этом наиболее вероятный возможный доход с учетом обязательных расходов на его получение в процентном выражении от выручки общества составил 15 %, из которых прибыль (доход) - 4,5 %, обязательные расходы - 10,5 %.

Выручка общества в отопительном периоде 2019 - 2020 гг. в размере 144 365,52 тыс.руб. определена как средняя выручка по услугам, поставкой тепловой энергии и теплоносителя.

Как указано в заключении, выводы судебных экспертов основаны на бухгалтерско-финансовых документах общества, поданных в налоговые органы в соответствии с требованиями НК РФ.

После поступления возражений от ответчика на выводы эксперта суд первой инстанции определением от 01.03.2022 назначил по делу повторную судебную экспертизу. Поручил проведение экспертизы Куликовой Екатерине Вячеславовне, эксперту Общества с ограниченной ответственностью "Самарская судебная экспертиза документов". Производство по делу приостановлено.

18.04.2022 от ООО "Самарская судебная экспертиза документов" поступило экспертное заключение.

Согласно выводов эксперта, размер возможного дохода теплоснабжающей организации ООО "ГОТЭ" при осуществлении деятельности по теплоснабжению в отопительном сезоне 2019 - 2020 годов на территории г.о. Отрадный Самарской области с учетом обязательных расходов, которые ООО "ГОТЭ" понесло для получения данного дохода определен в размере 327,90 тыс.руб.

Ответчик с выводами эксперта согласился, истец поставил их под сомнение.

Истец обратил внимание суда на существенную разницу между результатами первой и второй судебными экспертизами в 67,37 раза и, что столь существенная разница между результатами судебных экспертиз выходит за пределы случайной погрешности и свидетельствует о неверных выводах эксперта. По существу возражения истца сводились к тому, что эксперт начал исследовать прибыль которую мог получить истец, а необходимо было исследовать расходы которые имел истец, фактически без учета выручки полученной истцом.

В связи с изложенным от истца поступило ходатайство о проведении повторной экспертизы.

Суд отказал истцу в проведении еще одной повторной экспертизы, о чем вынес определение, занесенное в протокол судебного заседания, по следующим основаниям. Истец верно обратил внимание суда на существенную разницу между результатами первой и второй судебными экспертизами в 67,37 раза и, что столь существенная разница между результатами судебных экспертиз выходит за пределы случайной погрешности и свидетельствует о неверных выводах эксперта. Суд критически относится к выводам первоначальной экспертизы, и считает обоснованными выводы экспертизы повторной.

Первоначально поданные исковые требования истец базировал на расчетной предпринимательской прибыли которую исчислил в размере 5 % от средневаловой выручки за 2016 - 2018 года, без какого-либо учета расходов.

У истца получилось 6 700 509 руб. 40 коп.

При этом, у истца никогда не было таких благополучных показателей по прибыли, - исходя из бухгалтерских балансов за 2016 - 2018 года, когда ответчик истца незаконно не ограничивал, в 2016 году истец имел убыток 1 133 тыс.руб., а в 2017 - 2018 годах чистая прибыль составляла только 1 827 тыс.руб. и 1 322 тыс.руб., соответственно.

Эксперты при проведении первоначальной экспертизы смоделировали на основании балансов за 2016 - 2018 года финансовые показатели за 2019 - 2020 года, но в отличии от вышеуказанных фактических результатов финансовой деятельности (- 1 133 тыс.руб., 1 827 тыс.руб., 1 322 тыс.руб.), у экспертов результат получился положительным и значительно превышающим показатели предыдущих годов, на основании которых эксперты создавали модель 2019 - 2020 года - 6 600,619 тыс.руб.

Этот показатель фактически совпал с исковыми расчетами истца.

При этом эксперты, дополнительно, отдельно вынесли еще и обязательные по их мнению расходы, в размере 15 491,364 руб., которые по смыслу заключения общество должно было бы понести при консервации своей деятельности.

Иск был подан в октябре 2020 года, поэтому на момент подачи, еще можно было вести речь о возможных финансовых результатах.

На момент вынесения иска - январь 2022 года, у суда имеется возможность ознакомится с фактическими хозяйственными и финансовыми результатами деятельности истца.

Согласно отчету о финансовых результатах, которые истец подавал в налоговую инспекцию, финансовый результат за 2019 год - 716 тыс.руб. (убыток), за 2020 год - 328 тыс.руб. (убыток), за 2021 год 53 тыс.руб. (прибыль). Прекращение деятельности предприятия, не наблюдается. В 2020 году имеется снижение показателей (по выручке в 10 раз), но одновременно и снижаются расходы (в те же 10 раз). В 2021 году показатели почти восстанавливаются по сравнению с 2019 годом (увеличение выручки в 8 раз, и синхронное увеличение расходов в 8 раз).

Анализ показателей показывает, только резкое снижение активной деятельности истца в 2020 году. Но при этом, уменьшение выручки истца, и такое же, синхронное падение расходов.

Разрыв между ними (падение выручки при оставшемся или возросшем уровне расходов) не наблюдается. А именно такой разрыв самым существенным образом указывает на наличие убытка. Если разрыва между расходами и доходами нет, никак нельзя говорить о наличии ущерба указанного экспертами в первоначальном экспертном заключении.

Постановлением от 13.11.2018 N 1541 истцу распределена тепловая нагрузка в размере 7,7 Гкал/час (что составляет около 1/5 от исходной величины тепловой нагрузки). Каких-либо доказательств об отсутствии технической возможности производства тепловой энергии в таком количестве в соответствии со ст. 65 АПК РФ, истцом не представлено. Отчет о прибылях и убытках реализацию тепла потребителям подтверждает.

Представители истца не отрицали ведение основной деятельности истца, правда в сокращенном виде в 2019 - 2020 годах.

В связи с изложенным, суд первой инстанции критически отнесся к выводам первоначальных экспертов о наличии неких обязательных расходов истца, направленных в том числе и на консервацию котельной.

Тем не менее, для проверки наличия таковых расходов суд запросил у истца первичные документы которые подтверждали бы несение таковых обязательных расходов. Документы представлены, суд их изучил. Какие - либо, сверх ординарные расходы, которые не могли бы быть понесены при обычной хозяйственной деятельности, но понесены исключительно в связи с неправомерными действиями ответчика, суд не усмотрел.

В тоже время выводы повторной экспертизы коррелируют с фактическими финансовыми показателями за 2019 - 2020 года, вопреки доводам истца, эксперт при повторной экспертизе верно исчислял возможную чистую прибыль (возможные доходы минус расходы), а не основывал весь убыток на выручке.

В связи с чем, суд не нашел выводы первоначального эксперта обоснованными, по вышеизложенным основаниям. Выводы повторной экспертизы мотивированы, логичны, не противоречивы, коррелируют с иными доказательствами имеющимися в материалах.

Необходимости назначения еще одной экспертизы суд не усмотрел.

Согласно части 2 статьи 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта или комиссии экспертов по тем же вопросам может быть назначена повторная экспертиза, проведение которой поручается другому эксперту или другой комиссии экспертов.

Гарантиями прав участвующих в деле лиц в случае назначения судом по делу экспертизы выступают предусмотренная частью 2 статьи 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации возможность ходатайствовать перед судом - в случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в его выводах - о назначении повторной экспертизы, проведение которой может быть поручено другому эксперту, а также установленные Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации процедуры проверки судебных актов вышестоящими судами и основания для их отмены или изменения (Определение Конституционного Суда РФ от 30.01.2020 N 136-О).

Истец в ходатайстве о назначении повторной судебной экспертизы указывает, что ряд доводов из рецензии, представленной ответчиком, на заключение экспертов N 40/2021-СЭ от 13.09.2021, полностью применим в качестве замечаний к проведенной повторной экспертизе - заключение эксперта от 12.04.2022 N 1043. Эксперта, как и ранее, фактически не предупреждали об уголовной ответственности по ст. 307 Уголовного кодекса Российской Федерации, поскольку руководитель ООО не наделен подобными полномочиями, экспертом не только не приведено полного перечня методов и методик проведенного исследования, но и фактически нет упоминания о них, отсутствует указание на использованные научные источники (научная литература), эксперт указывает, что единственным бухгалтерским объектом исследования являлись счет-фактуры, при этом сведения, представленные в исследовательской части явно выходят за рамки данных, которые могут быть получены из счет-фактур, однако источник не указан.

Истец обратился в Экспертную организацию "Общество с ограниченной ответственностью "ЭКСПЕРТНЫЙ СОВЕТ" (специалист Андреева Полина Александровна) для подготовки заключения специалиста о соответствии заключения эксперта N 1043 от 12.04.2022, подготовленного экспертом ООО "Самарская судебная экспертиза документов" Куликовой Е.В. в рамках проведения повторной финансово-экономической экспертизы по делу N А55-30420/2020, законодательству Российской Федерации об оценочной деятельности и судебно-экспертной деятельности.

По результатам исследования специалистом было предоставлено заключение специалиста Андреевой П.А., в котором сделаны следующие выводы:

1. Эксперт при ответе на поставленный вопрос определяет упущенную выгоду. В понимании данного объекта права - это есть право требования возмещения убытков в виде упущенной выгоды вследствие нарушения каких-либо действий. По мнению Специалиста, Эксперт не обладает квалификацией для определения размера упущенной выгоды, так как величина упущенной выгоды, как объект права, регламентируется законодательством об оценочной деятельности: 135-ФЗ. Отсутствие квалификации оценщика и незнание методологических принципов определения упущенной выгоды повлекло за собой существенное искажение итоговой стоимости объекта экспертизы. Более подробнее см. стр. 10 - 13 настоящего мнения. Указанные обстоятельства свидетельствуют о нарушении ст. 4, 8, 16 N 73-ФЗ.

2. Пользователям Заключения не представляется возможным понять логику исследования на базе общепринятых научных и практических данных, так как Экспертом не упомянута методология, которая лежит в основе исследования, не приведены формулы, какие -либо логические выводы и последовательность определения стоимости. Указанные обстоятельства свидетельствуют о нарушении ст. 4, 8, 16 N 73-ФЗ.

3. Произведенные расчеты экспертом свидетельствуют о применение фактографического метода, который не применим при производстве экспертизы в виду наличия определяющих факторов неприменимости данного метода. Указанные обстоятельства свидетельствуют о нарушении ст. 4, 8, 16 N 73-ФЗ.

4. Экспертом для прогнозирования денежного потока применяется среднеарифметическое значение показателей. Показатели среднеарифметическое значения неприменимы при производстве данной экспертизы в виду распределения с большим коэффициентом асимметрии. Среднее значение искусственно сдвинуто относительно настоящего среднего. Об этом свидетельствует коэффициент вариации, определённый Специалистом, который устанавливает однородность выборки. Коэффициент вариации по нескольким видам деятельности превышает допустимый на 100 %, следовательно, среднеарифметическое значение неприменимо. Указанные обстоятельства свидетельствуют о нарушении ст. 4, 8, 16 N 73-ФЗ.

5. При прогнозировании денежных потоков зксперт применяет различную методологию, не сопоставимую между собой, а также игнорирует инфляционные и отраслевые тенденции, фактор времени. Указанные обстоятельства свидетельствуют о нарушении ст. 4, 8, 16 N 73-ФЗ.

В связи с вышеперечисленным, по мнению специалиста: заключение не соответствует требованиям законодательства о государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации, об оценочной деятельности в Российской Федерации; действующей общепринятой методологии; заключение эксперта вводит пользователей в заблуждение, поскольку представленная информация не проверяема, не достоверна и не объективна, пользователю экспертизы затруднительно, а порой и невозможно понять логику процесса определения стоимости объекта экспертизы; количество замечаний к заключению и нарушений законодательства и нормативных актов позволяет усомнится в объективности проведенной экспертизы.

В соответствии с пунктом 5 Постановления Пленума ВАС РФ от 04.-4.2012 N 23 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе" ходатайство о проведении экспертизы может быть заявлено в суде первой или апелляционной инстанции до объявления председательствующим в судебном заседании исследования доказательств законченным (часть 1 статьи 164 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации), а при возобновлении их исследования - до объявления законченным дополнительного исследования доказательств (статья 165 Кодекса).

Ходатайство о проведении экспертизы в суде апелляционной инстанции рассматривается судом с учетом положений частей 2 и 3 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, согласно которым дополнительные доказательства принимаются судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него (в том числе в случае, если судом первой инстанции было отклонено ходатайство о назначении экспертизы), и суд признает эти причины уважительными.

С учетом вышеизложенных обстоятельств, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что заявленное истцом ходатайство о назначении повторной экспертизы является обоснованным и подлежащим удовлетворению.

В связи с назначением экспертизы на основании пункта 1 статьи 144 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации производство по делу было приостановлено.

18.08.2023 в суд апелляционной инстанции от Уральской Торгово-промышленной Палаты поступило ходатайство о продлении срока проведения повторной судебной экспертизы на 7 рабочих дней.

Определением Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 22.08.2023 рассмотрение ходатайства экспертной организации о продлении срока проведения экспертизы назначено на 11.09.2023 на 09 час. 40 мин.

07.09.2023 от Уральской Торгово-промышленной Палаты в Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд поступило заключение эксперта N 30130500056.

Определением Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 11.09.2023 в судебном составе, рассматривающем дело, в связи с нахождением в отпуске судьи Корастелева В.А. произведена его замена на судью Бажана П.В.

Определением Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 18.09.2023 суд в составе председательствующего судьи Николаевой С.Ю., судей Бажана П.В., Поповой Е.Г. ходатайство Уральской Торгово-промышленной Палаты о продлении срока проведения повторной судебной экспертизы на 7 рабочих дней оставил без удовлетворения. Возобновил производство по делу N А55-30420/2020. Назначил рассмотрение апелляционной жалобы ООО "ГОТЭ" на 09.10.2023 на 14 час. 00 мин.

Определением Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 09.10.2023 суд отложил рассмотрение апелляционной жалобы на 08.11.2023 на 09 час. 15 мин. и предложил лицам, участвующим в деле, представить позицию по делу с учетом результатов экспертизы.

Определением Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 08.11.2023 в судебном составе, рассматривающем дело, в связи с нахождением в отпуске судьи Поповой Е.Г. произведена ее замена на судью Харламова А.Ю.

Определением Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 08.11.2023 суд в составе председательствующего судьи Николаевой С.Ю., судей Бажана П.В., Харламова А.Ю. удовлетворил ходатайство истца о вызове эксперта Уральской Торгово-промышленной Палаты Торсукова Сергея Сергеевича в судебное заседание для дачи пояснений по представленному заключению и ответа на вопросы участвующих в деле лиц; рассмотрение апелляционной жалобы отложил на 27.11.2023 на 09 час. 40 мин.

Определением Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 27.11.2023 суд отложил рассмотрение апелляционной жалобы на 11.12.2023 на 13 час. 55 мин. и предложил лицам, участвующим в деле, представить письменные пояснения с учетом ответов эксперта на вопросы.

Определением Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 12.12.2023 рассмотрение апелляционной жалобы отложено и назначено на 24.01.2024 на 09 час. 00 мин.

В судебном заседании 24.01.2024 был объявлен перерыв до 09 час. 30 мин. 31.01.2024. Сведения о месте и времени продолжения судебного заседания размещены на официальном сайте Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда в сети Интернет по адресу: www.11aas.arbitr.ru.

Определением Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 31.01.2024 рассмотрение апелляционной жалобы отложено и назначено на 28.02.2024 на 14 час. 25 мин.

Представители истца в судебном заседании поддержали доводы апелляционной жалобы, просили решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт о взыскании убытков в размере 20 626 484 руб. 38 коп.

Представители ответчика и третьего лица ООО "КСК гор. Отрадного" возражали против удовлетворения апелляционной жалобы, просили решение суда первой инстанции оставить без изменения.

Представители третьих лиц Управления Федеральной антимонопольной службы России по Самарской области, Управления Жилищно-коммунального хозяйства и обслуживания населения городского округа Отрадный Самарской области, Финансового управления Администрации городского округа Отрадный Самарской области - акционерное общество "Самарская региональная энергетическая корпорация", Департамента ценного и тарифного регулирования в Самарской области, Министерства энергетики и жилищно-коммунального хозяйства Самарской области в судебное заседание не явились, о времени и месте судебного заседания извещены надлежащим образом в соответствии с частью 6 статьи 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В соответствии со статьями 123 и 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд считает возможным рассмотреть дело в отсутствие не явившихся лиц, извещенных о месте и времени судебного разбирательства.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверяется в соответствии со статьями 266 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Изучив материалы дела и доводы апелляционной жалобы, выслушав представителем истца, ответчика и третьего лица ООО "КСК гор. Отрадного", проверив в соответствии со статьями 258, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правомерность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, соответствие выводов, содержащихся в судебном акте, установленным по делу обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд приходит к следующим выводам.

Как установлено судом первой инстанции и следует из материалов дела, ООО "ГОТЭ" являлось поставщиком тепловой энергии для нужд отопления в г.о. Отрадный Самарской области.

В силу пункта 4.2 части 1 статьи 17 ФЗ "Об общих принципах организации местного самоуправления в Российской Федерации" в целях решения вопросов местного значения органы местного самоуправления поселений, муниципальных районов и городских округов наделены полномочиями по организации теплоснабжения, Предусмотренными ФЗ "О теплоснабжении".

Часть 3 статьи 23 ФЗ "О теплоснабжении" возлагает на уполномоченные органы в соответствии с настоящим Федеральным законом органы обязанность осуществлять разработку, утверждение и ежегодную актуализацию схем теплоснабжения, Постановлением Правительства Российской Федерации от 22.02.2012 N 154 утверждены Требования к порядку разработки и утверждения схем теплоснабжения, которые определяют также требования к порядку актуализации схем теплоснабжения.

В соответствии с подпунктом (а) п. З Постановления Правительства РФ от 22.02.2012 N 154 "О требованиях к схемам теплоснабжения, порядку их разработки и утверждения", схема теплоснабжения (актуализированная схема теплоснабжения) утверждается главой местной администрации городского поселения, главой местной администрации городского округа - в отношении городских поселений, городских округов с численностью населения, составляющей менее 500 тыс.человек.

Главой Администрации г.о. Отрадный Самарской области при утверждении Постановления N 1541 от 13.11.2018 (схема теплоснабжения) и Постановления N 835 от 27.06.2019 (актуализация схемы теплоснабжения) расчетно-нормативная нагрузка подключенных абонентов по жилым домам и прочим потребителям ООО "ГОТЭ" в размере 36,155 Гкал/ч была уменьшена (распределена) за счет перевода жилых домов и объектов социальной сферы на отопление от котельной БМК-бОМвт ООО "КСК гор. Отрадного" в отопительном сезоне 2019 года - 2020 года.

Общество обратилось в суд. Решением Арбитражного суда Самарской области от 28.06.2019 по делу N А55-1711/2019 в требованиях ООО "ГОТЭ" о признании полностью незаконным (недействительным) постановления Администрации городского округа Отрадный Самарской области от 13.11.2018 N 1541 "Об утверждении скорректированной схемы теплоснабжения городского округа Отрадный Самарской области на период до 2035 года" и обязании Администрацию утвердить новую схему теплоснабжения без нарушения сроков в соответствии с требованиями к порядку разработки и утверждения схем теплоснабжения и включением в схему теплоснабжения ООО "ГОТЭ" в качестве теплоснабжающей организации до 2035 года включительно отказано. Указанное решение вступило в законную силу, однако было вынесено без учета наличия в действиях Администрации городского округа Отрадный признаков нарушения антимонопольного законодательства, в той связи, что УФАС по Самарской области к участию в дело не привлекался.

ООО "ГОТЭ" направило в адрес Управления Федеральной антимонопольной службы по Самарской области заявление на действия Администрации г.о. Отрадный, нарушающие требования антимонопольного законодательства.

21.08.2019 УФАС по Самарской области выдало Администрации г.о. Отрадный предупреждение N 9813/5 о прекращении действий по нарушению антимонопольного законодательства путем исключения из действующей схемы теплоснабжения внесенных изменений в части распределения тепловой нагрузки потребителей тепловой энергии в системе теплоснабжения между источниками тепловой энергии в отсутствии надлежащих заявок теплоснабжающих организаций.

Администрация г.о. Отрадный обжаловало выдачу предупреждения УФАС по Самарской области N 9813/5 от 21.08.2019. Вступившим в законную силу решением Арбитражного суда Самарской области от 15.06.2020 по делу N А55-34391/2019 Администрации г.о. Отрадный в удовлетворении требований о признании предупреждения недействительным отказано, при этом суд пришел к выводу, что ООО "ГОТЭ" было вынуждено фактически прекратить свою деятельность не в результате естественных рыночных условий и конкретных процедур, а в результате вмешательства Администрации г.о. Отрадный, распределившей тепловые нагрузки в схеме теплоснабжения в пользу ООО "КСК гор. Отрадный", которое не являлось на тот момент ни собственником, ни владельцем котельной БМК-60 МВт. Суд усмотрел в действиях должностных лиц Администрации действия, направленные на вывод котельной ООО "ГОТЭ" из эксплуатации.

В той связи, что Администрацией г.о. Отрадный в добровольном порядке требования предупреждения N 9813/5 от 21.08.2019 о прекращении действий по нарушению антимонопольного законодательства исполнены небыли, УФК по Самарской области возбуждено дело N 063/01/15-830/2019 по результатам вынесено решение от 02.09.2020, которым установлено, что действия Администрации г.о. Отрадный по распределению тепловой нагрузки потребителей тепловой энергии в системе теплоснабжения между источниками тепловой энергии ООО "ГОТЭ" и котельной БМК-60 Мвт в утвержденной схеме теплоснабжения противоречили ст. 18 ФЗ "О теплоснабжении" и создали дискриминационные условия осуществления деятельности хозяйствующими субъектами, что фактически устранило теплоснабжающую организацию ООО "ГОТЭ" с рынка теплоснабжения г.о. Отрадный Самарской области.

При этом действия Администрации г.о. Отрадный также признаны нарушающими ч. 1 ст. 15 ФЗ "О защите конкуренции" и противоречащими основным направлениям Государственной политики по развитию конкуренции, утвержденное Указом Президента РФ от 21.12.2017 N 618, что привело к устранению ООО "ГОТЭ" с рынка теплоснабжения г.о. Отрадный не в результате естественных рыночных условий и конкурсных процедур, а в результате вмешательства Администрации г.о. Отрадный.

03.12.2020 постановлением УФ АС по Самарской области о назначении административного наказания по делу N 063/04/14.9-793/2020 об административном нарушении глава городского округа Отрадный Самарской области привлечен к ответственности по ч. 1 ст. 14.9 КоАП РФ "действия (бездействие) должностных лиц которые недопустимы в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации и приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции".

15.06.2022 мировым судьей судебного участка N 74 судебного района гор. Отрадного Самарской области в отношении главы Администрации г.о. Отрадный Самарской области Бугакова А.В. вынесен приговор о признании виновным в совершении преступления, предусмотренного ч. 2 ст. 169 Уголовного кодекса Российской Федерации (воспрепятствование законной предпринимательской деятельности) которым установлено, что действия подсудимого, выразившиеся в распределении тепловой нагрузки подключенных абонентов ООО "ГОТЭ" по жилым домам в пользу котельной БМК-60 Мвт при утверждении Постановлений N 1541 от 13.11.2018, N 835 от 27.06.2019, N 632 от 29.06.2020 противоречили требованиям ст. 15 ФЗ "О защите конкуренции", ст. 18 ФЗ "О теплоснабжении" и привели к ограничению прав и законных интересов юридического лица, созданию дискриминационных условий на рынке теплоснабжения в г.о. Отрадный и вынужденному прекращению осуществления предпринимательской деятельности ООО "ГОТЭ".

При всем вышеизложенном, Администрация г.о.Отрадный утвердила Постановление от 29.06.2020 N 632 "Об утверждении скорректированной схемы теплоснабжения городского округа Отрадный Самарской области на период с 2020 года до 2035 года", которыми существовавшая расчетно-нормативная нагрузка подключенных абонентов ООО "ГОТЭ" по жилым домам и общественным зданиям в очередной раз была распределена на котельную БМК60 Мвт.

Считая это продолжением нарушения своих прав по ведению конкурентной предпринимательской деятельности, ООО "ГОТЭ" обратилось в суд за защитой нарушенных прав и законных интересов.

Решением Арбитражного суда Самарской области от 01,04.2021 г по делу N А55-26046/2020 требования ООО "ГОТЭ" удовлетворены, судом признано недействительным Постановление Администрации городского округа Отрадный Самарской области N 632 от 29.06.2020 "Об утверждении скорректированной схемы теплоснабжения городского округа Отрадный Самарской области на 2020 - 2035 гг.". Суд постановил обязать Администрацию г.о. Отрадный Самарской области по вступлению решения суда в законную силу устранить допущенные нарушения прав и законных интересов ООО "ГОТЭ" при утверждении актуализованной схемы теплоснабжения г.о.Отрадный Самарской области на 2020 - 2035 гг. путем: Установления (возврата) расчетно-нормативной нагрузки подключенных абонентов по жилым домам - 28,438 Гкал/ч, прочим потребителям - 7,717 Гкал/ч. (36,155 Гкал/ч), и Восстановления эксплуатации тепловой сети для возможности транспортировки теплоносителя от источника тепловой энергии - котельной ООО "ГОТЭ" к потребителям тепловой энергии: жилым домам и прочим потребителям.

В судебном заседании представители истца не отрицали, что в определенной степени восстановили свою коммерческую деятельность, нарушенную, по их мнению, необоснованным и незаконным административным ограничением. При этом их основная деятельность состояла в генерации и поставки тепла потребителям, посредством имеющейся у истца котельной. Необоснованные административные ограничения породили существенное снижение выручки у истца, при том, что для поддержания работоспособности котельной и недопущению ее выхода из строя истец был вынужден нести существенные расходы. Также ожидая устранение своих прав и законных интересов, к чему истец прикладывал вышеуказанные усилия, истец нес расходы на поддержание жизнедеятельности фирмы, сохранения штата специалистов. Полученный от деятельности общества доход, не покрывал расходов истца, в связи с чем, по мнению истца, он понес реальный ущерб на содержание общества в размере 14 025 865 руб. 38 коп., и имело место упущенная выгода на сумму 6 600 619 руб.

Данные обстоятельства послужили основанием для обращения истца в суд с заявленными требованиями.

Убытки представляют собой негативные имущественные последствия, возникающие у лица вследствие нарушения его неимущественного или имущественного права. Реализация такого способа защиты, как возмещение убытков, возможна лишь при наличии определенных условий гражданско-правовой ответственности, в связи с чем, убытки подлежат взысканию при доказанности совокупности следующих обстоятельств: сам факт причинения ущерба в заявленном размере, противоправность поведения причинителя вреда, наличие причинно-следственной связи между противоправным поведением причинителя вреда и наступившими неблагоприятными последствиями. Недоказанность хотя бы одного из названных элементов состава правонарушения исключает возможность удовлетворения требования о возмещении вреда.

Для привлечения к имущественной ответственности по статье 15 Гражданского кодекса Российской Федерации необходима совокупность следующих условий: факт наступления вреда, наличие причинной связи между противоправными действиями (бездействием) причинителя вреда и наступившими последствиями, размер причиненного вреда и вина причинителя вреда. Недоказанность хотя бы одного из элементов правонарушения является достаточным основанием для отказа в удовлетворении требований о возмещении убытков.

В пункте 12 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" указано, что по делам о возмещении убытков истец обязан доказать, что ответчик является лицом, в результате действий (бездействия) которого возник ущерб, а также факты нарушения обязательства или причинения вреда, наличие убытков (часть 2 статьи 15 Кодекса).

Отсутствие хотя бы одного из вышеназванных условий состава правонарушения влечет за собой отказ в удовлетворении требований о взыскании убытков.

В силу статьи 12 Гражданского кодекса Российской Федерации возмещение убытков является одним из способов защиты гражданских прав. Согласно части 1 статьи 15 Кодекса, лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере. При этом в соответствии с частью 2 названной статьи под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода). Если лицо, нарушившее право, получило вследствие этого доходы, лицо, право которого нарушено, вправе требовать возмещения наряду с другими убытками упущенной выгоды в размере не меньшем, чем такие доходы.

Из содержания Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" (пункты 1 - 2, 4 - 5) следует, что должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства (часть 1 статьи 393 Гражданского кодекса Российской Федерации). Если иное не предусмотрено законом или договором, убытки подлежат возмещению в полном размере: в результате их возмещения кредитор должен быть поставлен в положение, в котором он находился бы, если бы обязательство было исполнено надлежащим образом (статья 15, часть 2 статьи 393 Гражданского кодекса Российской Федерации).

По смыслу статей 15 и 393 Гражданского кодекса Российской Федерации, кредитор представляет доказательства, подтверждающие наличие у него убытков, а также обосновывающие с разумной степенью достоверности их размер и причинную связь между неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства должником и названными убытками.

Согласно ст. 1064 Гражданского кодекса Российской Федерации вред, причиненный имуществу юридического лица, подлежит возмещению в полном объеме лицом, причинившим вред.

В силу статьи 1082 Гражданского кодекса Российской Федерации, удовлетворяя требование о возмещении вреда, суд в соответствии с обстоятельствами дела обязывает лицо, ответственное за причинение вреда, возместить вред в натуре (предоставить вещь того же рода и качества, исправить поврежденную вещь и тому подобное) или возместить причиненные убытки (пункт 2 статьи 15).

Суд обоснованно посчитал, что виновные действия ответчика усматриваются.

Частью 3 ст. 37 ФЗ "О защите конкуренции" установлено, лица, права и интересы которых нарушены в результате нарушения антимонопольного законодательства, вправе обратиться в установленном порядке в суд, арбитражный суд с исками, в том числе с исками о восстановлении нарушенных прав, возмещении убытков, включая упущенную выгоду, возмещении вреда, причиненного имуществу.

Пунктом 61 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 04.03.2021 N 2 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства" установлено, что если иск предъявлен после окончания рассмотрения антимонопольным органом дела, в рамках производства по которому установлен факт соответствующего нарушения антимонопольного законодательства, истец освобождается от доказывания данного факта, а также обоснования законного интереса в защите его прав, и антимонопольный орган привлекается к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований.

Таким образом, причинно-следственная связь между действиями причинителя вреда и убытками по делу подтверждается.

Решениями Арбитражного суда Самарской области по делу N А55-34391/2019 (об оспаривании предупреждения УФАС по Самарской области) и по делу N А55-26046/2020 (об обязании возврата расчетно-нормативной нагрузки) установлен факт незаконного ограничения коммерческой деятельности истца. Также связь между ограничением коммерческой деятельности истца и виной в этом ответчика подтверждается предупреждением антимонопольной службы N 9813/5 от 21.08.2019, решением УФАС по Самарской области по делу N 063/01/15-830/2019 от 02.09.2020, постановлением от 03.12.2020 УФАС по Самарской области о назначении административного наказания по делу N 063/04/14.9-793/2020 об административном нарушении, вынесенным в отношении главы г.о. Отрадный Самарской области по ч. 1 ст. 14.9 КоАП РФ.

Ограничение коммерческой деятельности истца могло породить убытки истца, в случае доказательств их несения как таковых.

Принципы установления размера ущерба установлены в п. 5 ст. 393 Гражданского кодекса Российской Федерации, - размер подлежащих возмещению убытков должен быть установлен с разумной степенью достоверности. Суд не может отказать в удовлетворении требования кредитора о возмещении убытков, причиненных неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства, только на том основании, что размер убытков не может быть установлен с разумной степенью достоверности. В этом случае размер подлежащих возмещению убытков определяется судом с учетом всех обстоятельств дела исходя из принципов справедливости и соразмерности ответственности допущенному нарушению обязательства.

Для определения размера причиненного истцу убытка, определением Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 27.06.2023 суд ходатайство Общества с ограниченной ответственностью "ГОТЭ" о назначении по делу повторной судебной экспертизы удовлетворил. Назначил по делу повторную судебную экспертизу. Поручил проведение повторной судебной экспертизы Торсукову Сергею Сергеевичу, эксперту Уральская Торгово-промышленная Палата (ОГРН 1026600002032).

Перед экспертом был поставлен следующий вопрос: 1) Определить размер возможного дохода теплоснабжающей организации - общества с ограниченной ответственностью "ГОТЭ" при осуществлении деятельности по теплоснабжения в отопительном сезоне 2019 - 2020 годов на территории г. Отрадного Самарской области с учетом обязательных расходов, которые общество с ограниченной ответственностью "ГОТЭ" понесло для получения данного дохода? Данный расчет произвести, исходя из финансовых показателей общества с ограниченной ответственностью "ГОТЭ" при осуществлении деятельности по теплоснабжения на территории гор. Отрадного Самарской области за предыдущие периоды, без учета принятия Администрацией городского округа Отрадный Самарской области решений о распределении тепловой нагрузки потребителей тепловой энергии в системе теплоснабжения городского округа Отрадный Самарской области на отопительный сезон 2019 - 2020 годов?

По результатам проведенной экспертизы в материалы дела от Уральской Торгово-промышленной Палаты поступило экспертное заключение N 30130500056, согласно выводам которого размер возможного дохода теплоснабжающей организации - ООО "ГОТЭ" при осуществлении деятельности по теплоснабжению в отопительном сезоне 2019 - 2020 годов на территории гор. Отрадного Самарской области с учетом обязательных расходов, которые ООО "ГОТЭ" понесло для получения данного дохода исходя из финансовых показателей ООО "ГОТЭ" при осуществлении деятельности по теплоснабжению на территории гор. Отрадного Самарской области за предыдущие периоды, без учета принятия Администрацией городского округа Отрадный Самарской области решений о распределении тепловой нагрузки потребителей тепловой энергии в системе теплоснабжения городского округа Отрадный Самарской области на отопительный сезон 2019 - 2020 годов составляет 6 724 000 руб.

В судебное заседание 27.11.2023 явился эксперт Торсуков Сергей Сергеевичи дал пояснения по результатам проведенной экспертизы, ответил на вопросы суда и сторон.

Изучив заключение эксперта N 30130500056, принимая во внимание, что эксперт предупрежден об уголовной ответственности по статье 307 Уголовного кодекса Российской Федерации за дачу заведомо ложного заключения, о чем имеется соответствующая расписка эксперта, учитывая, соответствие экспертного заключения требованиям статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции принимает указанное заключение в качестве допустимого доказательства по делу.

Суд апелляционной инстанции принимая заключение эксперта в качестве надлежащего доказательства по делу, устанавливает, что в заключении отражены результаты исследований с указанием примененных методов и нормативных актов, оценка результатов исследований, вывод по поставленному вопросу и его обоснование, заключение не содержит противоречий или неточностей, оснований сомневаться в квалификации эксперта у суда не имеется, заключение основано на документах, представленных сторонами.

Доказательств, свидетельствующих о нарушении экспертом при проведении экспертного исследования требований действующего законодательства, наряду с доказательствами содержания в спорном заключении противоречивых или неясных выводов специалиста, не усматривается.

Следует также отметить, что правовое значение заключения экспертизы определено законом в качестве доказательства, которое не имеет заранее установленной силы, не носит обязательного характера и в силу статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации подлежит оценке судом наравне с другими представленными доказательствами.

В материалах дела отсутствуют надлежащие доказательства недостоверности вывода эксперта, составившего экспертное заключение, а равно доказательства, опровергающие вывод эксперта, заявлений о фальсификации доказательств и назначении повторной или дополнительной экспертизы не представлялось. Вывод эксперта является обоснованным и подтвержденным документально, а экспертное заключение с точки зрения полноты и обоснованности - соответствующим требованиям статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в силу чего данное заключение признается судом апелляционной инстанции надлежащим доказательством по делу.

Статьей 71 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации предусмотрено, что суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. При этом суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

В настоящем случае апелляционный суд исходит из достаточности представленных по делу доказательств и отсутствия необходимости истребования дополнительных доказательств.

Доводы Администрации г.о. Отрадный Самарской области о том, что расхождение в понятиях чистой прибыли и прибыли от продаж могло существенным образом повлиять на итоговые результаты экспертизы, проверены судом и признаются несостоятельными, поскольку экспертом Уральской Торгово-промышленной Палаты в судебном заседании в порядке ч. 3 ст. 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации пояснил, что результатом рентабельности продаж является чистая прибыль, то есть денежные средства, которые остаются в организации после того, как все необходимые расходы - затраты понесены для получения прибыли. Поэтому в итоговом значении упущенная выгода равна чистой прибыли.

Доводы Администрации г.о. Отрадный Самарской области о том, что в случае получения прибыли от продажи тепловой энергии, у предприятия возникает обязательство по расходу на уплату налога на прибыль, что также является обязательным расходом, на который необходимо уменьшить доход (результат экспертизы), отклоняются судом, так как эксперт Уральской Торгово-промышленной Палаты пояснил, что ставка рентабельности по продажам включает в себя все расходы, в том числе и налоги. Более того, налогооблагаемая база по налогу на прибыль возникает с момента поступления доходов (денежных средств) на расчетный счет организации на основании первичных и других документов, что следует из статьи 248 Налогового кодекса Российской Федерации.

Доводы Администрации г.о. Отрадный Самарской области о том, что использовался коэффициент рентабельности продаж не относящийся к ООО "ГОТЭ", также проверен судом и признан несостоятельным, поскольку эксперт Уральской Торгово-промышленной Палаты пояснил, что согласно ретроспективных данных у предприятия ООО "ГОТЭ" имеется положительная рентабельность и в последний отчетный период до даты оценки рентабельности продаж составила более 5,5 %, за последние три года увеличились ежегодно минимум на 2,5 - 3 %, в связи с чем была взята реальная рентабельность около 8 %.

Доводы третьего лица ООО "КСК гор. Отрадного" о том, что при проведении экспертизы не использовались отраслевые документы, регулирующие деятельность теплоснабжающей организации, судом признаются несостоятельными, поскольку при проведении повторной экспертизы не ставился вопрос о ценообразовании в рамках вида деятельности. При проведении судебных экспертиз вопрос содержал требование о поиске дохода, который не был получен обществом в следствии нарушения права, с учетом обязательных расходов для его получения. Предложенная экспертом Уральской Торгово-промышленной Палаты методика поиска упущенной выгоды в виде умножения выручки на рентабельность продаж не противоречит требованиям законодательства.

Доводы третьего лица ООО "КСК гор. Отрадного" о том, что в выручке общества содержатся доходы от иных видов деятельности, которые были учтены в экспертизе и существенным образом повлияли на ее результаты, проверен судом и признается несостоятельным, так как эксперт Уральской Торгово-промышленной Палаты пояснил, что общий доход от иных видов деятельности в выручке составил менее 0,1 %.

Доводы ответчика Администрации г.о. Отрадный Самарской области, третьего лица ООО "КСК гор. Отрадного" о том, что для получения чистой прибыли эксперт некорректно воспользовался положительной рентабельностью продаж, взятой из приложения 4 к Приказу ФНС России от 30.05.2007 N ММ-3-06/333@ "Об утверждении Концепции системы планирования выездных налоговых проверок" по классу ОКВЭД "Обеспечение электрической энергией, газом и паром; кондиционирование воздуха", вместо отрицательной рентабельности продаж по классу ОКВЭД "Производство, передача и распределение пара и горячей воды, кондиционирование воздуха" проверялся судом и признан несостоятельным. Эксперт в судебном заседании пояснил, что рентабельность около 8 % бралась из фактических результатов хозяйственной деятельности общества ООО "ГОТЭ" за последние три года до даты оценки. Таким образом, отрицательная рентабельность по классу ОКВЭД "Производство, передача и распределение пара и горячей воды, кондиционирование воздуха" применительно к деятельности общества в статистических данных налоговой инспекции не подтверждается финансовой отчетностью ООО "ГОТЭ" и материалами дела.

Представители ООО "ГОТЭ" пояснили, что класс ОКВЭД "Производство, передача и распределение пара и горячей воды, кондиционирование воздуха" с общей отрицательной рентабельностью без разбивки по группам, не применим к деятельности общества поскольку основным и единственным видом деятельности согласно ОКВЭД 35.30.14 является только "Производство пара и горячей воды (тепловой энергии) котельными", иными видами деятельности в том числе с отрицательной рентабельностью по "Передаче пара и горячей воды (тепловой энергии)" ОКВЭД 35.30.2 и "Распределению пара и горячей воды (тепловой энергии"" ОКВЭД 35.30.3 общество не занимается, в этой связи общая отрицательная рентабельность по классу ОКВЭД "Производство, передача и распределение пара и горячей воды, кондиционирование воздуха" не могла быть применима к исследуемым правоотношениям.

В части реального ущерба на содержание общества в размере 14 025 865 руб. 38 коп. (расходы на оплату выплат, расходы по ремонту и содержанию служебных машин, материалы для содержания и ремонта котельной, консервация оборудования, расходы на интернет, ГСМ, расходы на обучение персонала, заработная плата и налоги, и т.д.) суд апелляционной инстанции отмечает, что данные расходы не носят компенсационного характера при восстановлении нарушенных прав истца, не относятся к убыткам по смыслу ст. 15 Гражданского кодекса Российской Федерации и не могут быть возложены на ответчика.

Установив наличие причинно-следственной связи между действиями ответчика и понесенными истцом убытками, суд апелляционной инстанции, с учетом выводов эксперта, удовлетворяет заявленные истцом требования о возмещении убытков в размере 6 600 619 руб., в остальной части - отказать.

В связи с вышеизложенным Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд считает решение Арбитражного суда Самарской области от 30.01.2023, принятое по делу N А55-30420/2020, подлежащим отмене на основании п. 1 ч. 1 ст. 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и принятию по делу нового судебного акта.

Расходы по государственной пошлине по иску, по апелляционной жалобе и по судебным экспертизам подлежат распределению в соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации пропорционально удовлетворенным требованиям.

Постановление выполнено в форме электронного документа, подписанного усиленной квалифицированной электронной подписью судьи, в связи с чем, направляется лицам, участвующим в деле, посредством его размещения на официальном сайте суда в сети "Интернет".

По ходатайству лиц, участвующих в деле, копия постановления на бумажном носителе может быть направлена им в пятидневный срок со дня поступления соответствующего ходатайства заказным письмом с уведомлением о вручении или вручено им под расписку.

Руководствуясь статьями 110, 268 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Самарской области от 30.01.2023, принятое по делу N А55-30420/2020, отменить. Принять по делу новый судебный акт.

Исковые требования Общества с ограниченной ответственностью "ГОТЭ" удовлетворить частично. Взыскать с Муниципального образования г. Отрадный Самарской области в лице Администрации городского округа Отрадный Самарской области за счет муниципальной казны в пользу Общества с ограниченной ответственностью "ГОТЭ" (ОГРН 1106372000063, ИНН 6372014533) упущенную выгоду в общей сумме 6 600 619 руб., расходы по оплате государственной пошлины по иску и апелляционной жалобе в сумме 40 363 руб. и 960 руб. соответственно, и расходы по оплате судебных экспертиз в сумме 24 000 руб. 52 коп.

В удовлетворении остальной части иска отказать.

Взыскать с Общества с ограниченной ответственностью "ГОТЭ" (ОГРН 1106372000063, ИНН 6372014533) в пользу Муниципального образования г. Отрадный Самарской области в лице Администрации городского округа Отрадный Самарской области расходы по оплате судебной экспертизы в суде первой инстанции в размере 20 400 руб.

Произвести зачет денежных сумм, взыскиваемых в пользу каждой из сторон, и в результате зачета взыскать с Муниципального образования г. Отрадный Самарской области в лице Администрации городского округа Отрадный Самарской области за счет муниципальной казны в пользу Общества с ограниченной ответственностью "ГОТЭ" (ОГРН 1106372000063, ИНН 6372014533) денежные средства в размере 6 645 542 руб. 52 коп.

Взыскать с Общества с ограниченной ответственностью "ГОТЭ" (ОГРН 1106372000063, ИНН 6372014533) в доход федерального бюджета государственную пошлину по иску в сумме 69 629 руб.

Денежные средства в сумме 50 000 руб., перечисленные Обществом с ограниченной ответственностью "ГОТЭ" (ИНН 6372014533) платежным поручением от 19.06.2023 N 204 на депозитный счет Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда за проведение судебной экспертизы, перечислить экспертной организации - Уральская Торгово-промышленная Палата (ИНН 6659011245). Адрес: 620027, Свердловская область, гор. Екатеринбург, ул. Восточная, д. 6.

Постановление может быть обжаловано в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления в законную силу, в суд кассационной инстанции.

Председательствующий

С.Ю. Николаева

Судьи

П.В. Бажан А.Ю. Харламов