Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 17 октября 2023 г. N 15АП-12691/23 по делу N А53-20517/2022

город Ростов-на-Дону

17 октября 2023 г.

дело N А53-20517/2022

Резолютивная часть постановления объявлена 10 октября 2023 года.

Полный текст постановления изготовлен 17 октября 2023 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Ефимовой О.Ю.,

судей Глазуновой И.Н., Соловьевой М.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Шурпенко А.С.,

при участии:

от ООО "ОП "Дозор" посредством веб-конференции: Мунасыповой Г.Р. по доверенности от 31.03.2023,

от УФАС по Ростовской области: Вертий А.А. по доверенности от 11.01.2023,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области

на решение Арбитражного суда Ростовской области

от 10.01.2023 по делу N А53-20517/2022

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Охранное предприятие "Дозор" (ИНН 6125032746, ОГРН 1186196033770)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области (ИНН 6163030500, ОГРН 1026103173172)

при участии третьего лица: Государственного казенного общеобразовательного учреждения Ростовской области "Волгодонская специальная школа-интернет "Восхождение" (ИНН 6143052625, ОГРН 1026101938202)

о признании незаконным решения,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Охранное предприятие "Дозор" (далее - заявитель, общество, ООО "ОП "Дозор") обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области (далее - заинтересованное лицо, управление) о признании незаконным решения от 16.05.2022 N РНП-61-195.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено государственное казенное общеобразовательное учреждение Ростовской области "Волгодонская специальная школа-интернат "Восхождение" (далее - учреждение, ГКОУ РО "Волгодонская специальная школа-интернат "Восхождение").

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 10.01.2023 признаны недействительными п. 1 и п. 2 решения от 16.05.2022 N РНП-61-195. Суд обязал управление исключить сведения об обществе, а также сведения о лице, исполняющем функции единоличного исполнительного органа Сафоновой Елены Юрьевны, о члене корпоративного юридического лица - Галициной Нины Николаевны из реестра недобросовестных поставщиков. В остальной части требования оставлены без удовлетворения.

Постановлением от 03.04.2023 Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд отменил решение Арбитражного суда Ростовской области от 10.01.2023, отказал в удовлетворении заявленных требований.

Постановлением Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 18.07.2023 постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 03.04.2023 по делу N А53-20517/2022 отменено. Дело направлено на новое рассмотрение в Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд.

Суд кассационной инстанции указал, что согласно представленному в материалы дела экспертному заключению от 04.04.2022 N 425 у общества выявлено более трехсот нарушений при исполнении контракта, однако, судом апелляционной инстанции не дана оценка тем документам, на основании которых составлено заключение, учитывая, что экспертное заключение является одним из доказательств по делу и подлежит оценке наряду с другими, представленными в материалы дела, доказательствами. Суд не дал оценку доводу общества о представлении заказчиком в экспертную организацию актов от 10.03.2022, 20.03.2022, 31.03.2022, подтверждающих выполнение обществом обязанностей, предусмотренных контрактом. Не проверены доводы общества о том, что заключение составлено по актам заказчика, а не по акту приема-сдачи выполненных обществом работ.

От ООО "ОП "Дозор" поступил отзыв на апелляционную жалобу, в котором общество просило решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

От ГКОУ РО Волгодонская специальная школа-интернет "Восхождение" поступил отзыв на апелляционную жалобу, в котором учреждение просило решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

От ГКОУ РО "Волгодонская специальная школа-интернет "Восхождение" поступили дополнения к отзыву, а также ходатайство о рассмотрении апелляционной жалобы в отсутствие представителя учреждения.

От ООО "ОП "Дозор" поступили дополнения к отзыву, в которых общество изложило свою правовую позицию по делу.

От ООО "ОП "Дозор" поступило сопроводительное письмо, вместе с которым представлен журнал приема и сдачи дежурства охранников ООО "ОП "Дозор".

От УФАС по РО поступили дополнения к апелляционной жалобе, в которых управление просило отменить решение, принять по делу новый судебный акт.

От ГКОУ РО "Волгодонская специальная школа-интернет "Восхождение" поступили возражения на апелляционную жалобу, в которых учреждение просило отменить решение суда первой инстанции, принять по делу новый судебный акт.

От ГКОУ РО "Волгодонская специальная школа-интернет "Восхождение" поступили письменные пояснения, в которых учреждение изложило свою правовую позицию по делу.

От ООО "ОП "Дозор" поступили письменные пояснения к апелляционной жалобе, в которых общество просило решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

От УФАС по Ростовской области поступило дополнение к апелляционной жалобе, в котором управление изложило свою правовую позицию по делу и просило приобщить к материалам дела акты сдачи приемки оказанных услуг, документ о приемке, пояснение на обращение.

Определением от 10.10.2023 в связи с нахождением судьи Пименова С.В. в отпуске, в составе суда произведена замена на судью Соловьеву М.В., в связи с чем, рассмотрение жалобы начато сначала в порядке статьи 18 АПК РФ.

Судебное заседание было назначено к рассмотрению с использованием информационной системы "Картотека арбитражных дел" (веб-конференции).

Определением суда от 09.10.2023 удовлетворено ходатайство ООО "ОП "Дозор" о проведении веб-конференции.

В судебном заседании представитель УФАС по Ростовской области доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме, просил решение суда первой инстанции отменить.

Представитель ООО "ОП "Дозор" возражал против удовлетворения апелляционной жалобы, просил решение суда оставить без изменения.

Иные лица, участвующие в деле, представителей в судебное заседание не направили, о времени и месте судебного заседания уведомлены надлежащим образом.

В соответствии со статьями 156, 266 АПК РФ дело рассмотрено в порядке апелляционного производства в отсутствие не явившихся лиц, участвующих в деле, извещенных о времени и месте судебного заседания надлежащим образом.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей лиц, участвующих в деле, арбитражный суд апелляционной инстанции установил следующее.

Как следует из материалов дела, 01.03.2022 между ГКОУ РО "Волгодонская специальная школа-интернат "Восхождение" (заказчик) и ООО "ОП "Дозор" (поставщик) заключен контракт N 03582000252220000010001, предметом которого является оказание охранных услуг: охрана объектов и имущества ГКОУ РО "Волгодонская специальная школа-интернат "Восхождение" в срок, предусмотренный контрактом, согласно спецификации (приложение N 1 к контракту) и техническому заданию (приложение N 2 к контракту), а заказчик обязуется принять и оплатить оказанные услуги на условиях, предусмотренных настоящим контрактом.

Сроки оказания услуг: постоянно (не прерывно) с момента заключения контракта, но не ранее 00:00 час. 28.02.2022 по 24:00 час. 31.12.2022 (п. 1.2 контракта).

По условиям контракта исполнитель предоставляет заказчику в течение 1 (одного) рабочего дня после заключения контракта:

- список работников, на которых возложено непосредственное выполнение обязанностей по охране объектов и лиц, указанных в техническом задании (п. 2.1.3);

- инструкцию по обеспечению контрольно-пропускного режима, общественного порядка и сохранности материальных ценностей на объекте, согласно техническому заданию (п. 2.12).

В соответствии с п. 2.1.6 контракта исполнитель разрабатывает и утверждает с заказчиком для работников, указанных в списке, должностную инструкцию частного охранника не позднее чем через 5 (пять) дней до начала оказания охранных услуг.

Обществу направлены претензии с просьбой в кратчайшие сроки обеспечить предоставление вышеуказанных документов.

Письмом от 14.03.2022 общество обязалось не допускать подобного. Указанные документы направлены заказчику 09.03.2022.

Исполнителем 05.04.2022 в адрес заказчика направлены акт сдачи-приемки оказанных услуг от 31.03.2022 и счет-фактура N 46 от 31.03.2022 (в соответствии с п. 3.1 контракта).

Заказчиком 05.04.2022 (исх. N 24-106/85) направлен мотивированный отказ от подписания документов о приемке оказанных услуг от 31.03.2022, и о наложении штрафа в размере 345 000 рублей. ГКОУ РО "Волгодонская специальная школа-интернат "Восхождение" указало, что общество обязано в срок до 15.04.2022 оплатить разницу между суммой штрафа и суммой представленного счета N 46 от 31.03.2022 в размере 235 403, 37 руб.

14.04.2022 обществом направлена претензия с требованием произвести приемку и оплату оказанных услуг за март 2022 в течение 10 (десяти) календарных дней после получения настоящей претензии.

15.04.2022 ГКОУ РО "Волгодонская специальная школа-интернат "Восхождение" направило ответное письмо, в котором указало, что основания для удовлетворения претензии отсутствуют.

14.04.2022 ГКОУ РО "Волгодонская специальная школа-интернат "Восхождение" принято решение об одностороннем отказе от исполнения контракта в связи с существенными нарушениями в части неоднократного нарушения обществом выполнения услуг.

Заказчик направил в антимонопольный орган обращение о включении сведений в отношении ООО "ОП "Дозор" в реестр недобросовестных поставщиков в связи с односторонним отказом заказчика от исполнения контракта от 01.03.2022 N 03582000252220000010001.

Управлением вынесено решение от 16.05.2022 по делу N РНП-61-195 о внесении сведений об ООО "ОП "Дозор", а также сведения о лице, исполняющем функции единоличного исполнительного органа Сафоновой Елены Юрьевны, о члене корпоративного юридического лица - Галициной Нины Николаевны в реестр недобросовестных поставщиков сроком на 2 года; датой включения в реестр недобросовестных поставщиков сведений в отношении ООО "ОП "Дозор", Сафоновой Е.Ю., Галипиной Н.Н. считать дату размещения указанных сведений на официальном сайте Единой информационной системы в сфере закупок в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет": признании заказчика нарушившим ч. ч. 9, 13 ст. 95 Закона N 44-ФЗ.

Не согласившись с указанным решением, ООО "ОП "Дозор" обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением.

В силу положений статей 198, 200 и 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для признания недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, суд должен установить наличие совокупности двух условий: несоответствие действия (бездействия) закону или иному нормативному правовому акту; нарушение действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с частью 1 статьи 104 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ, Закон о контрактной системе) ведение реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) осуществляет антимонопольный орган.

Согласно части 2 статьи 104 Закона N 44-ФЗ в реестр недобросовестных поставщиков включается информация об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми контракты расторгнуты по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов.

Порядок ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей), в том числе требования к технологическим, программным, лингвистическим, правовым и организационным средствам обеспечения ведения реестра, установлены в Правилах ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей), утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2021 N 1078 (далее - Правила ведения Реестра).

Согласно п. 15 Правил ведения Реестра орган контроля принимает решение об отказе во включении информации о поставщике (подрядчике, исполнителе) в реестр в следующих случаях если при рассмотрении обращения, направленного в связи с расторжением контракта в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением поставщиком (подрядчиком, исполнителем) условий контракта, и при проведении проверок, предусмотренных подпунктом "а" пункта 13 настоящих Правил:

а) выявлены нарушения заказчиком установленных законодательством Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами о контрактной системе в сфере закупок требований к порядку принятия заказчиком решения об одностороннем отказе от исполнения контракта, направления его поставщику (подрядчику, исполнителю) и размещения в единой информационной системе;

заказчиком не подтверждены факты существенного нарушения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) условий контракта;

поставщиком (подрядчиком, исполнителем) представлены информация и документы, подтверждающие:

принятие им мер для надлежащего исполнения условий контракта;

надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие обстоятельств непреодолимой силы, то есть чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств, в том числе в связи с мобилизацией в Российской Федерации, введением санкций и (или) мер ограничительного характера. К таким обстоятельствам не относится отказ поставщика (подрядчика, исполнителя) от исполнения контракта по причине введения санкций и (или) мер ограничительного характера в отношении заказчика;

б) если при рассмотрении обращения, направленного в связи с расторжением контракта в случае одностороннего отказа поставщика (подрядчика, исполнителя) от исполнения контракта, и при проведении проверок, предусмотренных подпунктом "а" пункта 13 настоящих Правил, заказчиком не представлены информация и документы, подтверждающие отсутствие оснований для одностороннего отказа поставщика (подрядчика, исполнителя) от исполнения контракта.

Следовательно, размещение сведений об участнике закупки в реестре недобросовестных поставщиков осуществляется лишь в случае, если антимонопольный орган в результате проведенной проверки установит факт уклонения участника закупки от заключения контракта, выявит обстоятельства, свидетельствующие о намерении участника закупки отказаться от заключения контракта, о направленности его действий на несоблюдение условий контракта или уклонение от его исполнения.

Порядок и условия изменения, расторжения контракта установлены в статье 95 Закона N 44-ФЗ.

Заказчик вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта по основаниям, предусмотренным Гражданским кодексом Российской Федерации для одностороннего отказа от исполнения отдельных видов обязательств, при условии, если это было предусмотрено контрактом (часть 9 статьи 95 Закона N 44-ФЗ).

Однако факт отказа заказчика от исполнения контракта сам по себе не является безусловным основанием для включения сведений об исполнителе в реестр недобросовестных поставщиков.

Из материалов дела следует, что заказчиком проводилась самостоятельная проверка хода и качества оказываемых услуг, что подтверждается актами проверки ведения журналов, работы охраны и группы быстрого реагирования (ГБР) ООО "ОП "Дозор" в период с 01.03.2022 по 31.03.2022.

Для осуществления надлежащего контроля качества предоставляемых охранных услуг по Контракту ГКОУ РО "Волгодонская специальная школа-интернат "Восхождение" заключило договор с РООР ФКЦ "РОСТОВ" N 50 от 03.03.2022.

Заказчиком 04.04.2022 получено экспертное заключение РООР ФКЦ "РОСТОВ" N 425 от 04.04.2022, согласно которому, выявлено 345 фактов нарушений, в том числе такие нарушения как: отсутствие удостоверения частного охранника - 21 факт; отсутствие личной карточки охранника - 31 факт; отсутствие копии должностной инструкции с листом ознакомления - 31 факт; отсутствие собственной вооруженной группы быстрого реагирования - 31 факт; журнал учета результатов обходов территории и охраняемых объектов не ведется - 31 факт и т.д.

Согласно указанному заключению, основанием для его составления послужили акты проверки качества охранных услуг от 10.03.2022, 20.03.2022, 31.03.2022 (т. 1 л.д. 59). Суд, изучив заключение, пришел к выводу, что названные в нем акты проверки качества охранных услуг от 10.03.2022, 20.03.2022, 31.03.2022 фактически являются актами проверки ведения журналов, работы охраны и группы быстрого реагирования, на что также указали стороны по делу. Исходя из представленных актов проверки ведения журналов, работы охраны и группы быстрого реагирования, датой их составления является последняя дата периода проверки. Названные акты составлены в одностороннем порядке заказчиком и привлеченными им работниками школы, то есть без участия лица, которое фактически являлись исполнителями по контракту.

Вместе с тем, исполнитель (ООО "ОП "Дозор") не спорит с наличием нарушений, однако, указывает на несоответствие количества нарушений, а именно, ему вменяется 227 фактов нарушения условий контракта, в то время как по результатам проведенных заказчиком контрольных мероприятий по проверке оказанных охранных услуг и на основании вышеуказанного заключения было установлено 345 фактов ненадлежащего исполнения контракта.

Общество указывает, что оно устранило все несоответствия, указанные как в претензиях заказчика, так и в экспертном заключении в период с 01.03.2022 по 17.03.2022 в полном объеме, что подтверждается следующими документами: описью документов, находящихся на объекте, которые получены заказчиком 01.03.2022; описью передаваемых документов, получено заказчиком 09.03.2022, согласованные должностные инструкции и согласованный график дежурств переданы заказчику на согласование 09.03.2022, которые им так и не согласованы; исполнитель заключил договор N 277-ТО от 17.03.2022 с ФГКУ "Управление вневедомственной охраной войск национальной гвардии РФ по Ростовской области", предметом которого является предоставление резервной группы и группы контроля. Экипаж резервной группы в составе не менее двух сотрудников, вооружённых служебным огнестрельным длинноствольным или служебным огнестрельным короткоствольным оружием, и экипированных пассивными сертифицированными средствами защиты (шлем защитный, бронежилет), а также специальными средствами (стальными наручниками и резиновыми палками), разрешенными к применению в соответствии с законодательством Российской Федерации. Данный договор был предоставлен Заказчику 17.03.2022. Кроме того, подтверждением устранения всех претензий служит, тот факт, что со стороны заказчика после 04.03.2022 не поступило претензий с аналогичными требованиями, исполнитель продолжил оказание охранных услуг, а заказчик продолжил принимать эти услуги.

Вышеизложенное свидетельствует о совершении обществом действий, направленных на исполнение контракта.

Апелляционный суд учитывает, что представленные в материалы дела акты сдачи-приемки оказанных результат не подписаны со стороны заказчика.

Таким образом, в материалах дела отсутствуют двусторонние документы, свидетельствующие о принятии или непринятии оказанных услуг. Кроме того, оплата оказанных услуг заказчиком обществу не производилась.

Представленное в материалы дела экспертное заключение от 05.05.2022 N 556 не подтверждает недобросовестность обществ, поскольку оно составлено на основании актов проверки ведения журналов, работы охраны и группы быстрого реагирования от 10.04.2022, 20.04.2022, 30.04.2022, составленных в одностороннем порядке. Кроме того, заключение N 556 от 05.05.2022 исполнителю не направлялось.

УФАС по Ростовской области не исследовался вопрос как добросовестности со стороны исполнителя, так и поведение заказчика в рамках рассматриваемого контракта.

Из указанного следует, что вывод антимонопольного органа о включении в реестр недобросовестных поставщиков ООО "ОП "Дозор" является преждевременным, вынесенным без фактической оценки поведения сторон при исполнении контракта, надлежащем оформлении двусторонних документов. На основании чего апелляционный суд пришел к выводу, что вынесенное УФАС по Ростовской области решения от 16.05.2022 N РНП-61-195 является незаконным, нарушающим права и законные интересы ООО "ОП "Дозор", поэтому подлежит отмене.

Суд первой инстанции верно в качестве восстановительной меры обязал УФАС по Ростовской области исключить из реестра недобросовестных поставщиков сведения в отношении ООО "ОП "Дозор", Сафоновой Елены Юрьевны, Галициной Нины Николаевны.

Нарушения и неправильного применения норм процессуального права, влекущих отмену судебного акта в силу статьи 270 АПК РФ, судом апелляционной инстанции не установлено.

Таким образом, суд первой инстанции вынес законное и обоснованное решение, доводов, которые не были предметом исследования в суде первой инстанции, не приведено.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271, Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 10.01.2023 по делу N А53-20517/2022 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в срок, не превышающий двух месяцев со дня принятия настоящего постановления, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

О.Ю. Ефимова

Судьи

И.Н. Глазунова М.В. Соловьева