Постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 18 октября 2023 г. N 19АП-5685/23 по делу N А48-2763/2023

город Воронеж

18 октября 2023 г.

Дело N А48-2763/2023

Резолютивная часть постановления объявлена 11 октября 2023 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 18 октября 2023 года.

Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Миронцевой Н.Д.,

судей Донцова П.В.,

Песниной Н.А.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Шипиловой Д.А.,

при участии:

от УФАС по Орловской области: Капранчиков А.В.- представитель по доверенности N АК/3689/23 от 03.10.2023, сроком действия до 31.12.2023, предъявлено служебное удостоверение;

от ПАО РОСБАНК: представитель не явился, извещен надлежащим образом,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Публичного акционерного общества РОСБАНК на решение Арбитражного суда Орловской области от 24.08.2023 по делу N А48-2763/2023 по заявлению Публичного акционерного общества РОСБАНК (ОГРН 1027739460737, ИНН 7730060164) о признании недействительными решения и предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по Орловской области (ОГРН 1025700826029, ИНН 5753018207) от 29.12.2022 по делу N 057/05/18-634/2022,

УСТАНОВИЛ:

Публичное акционерное общество РОСБАНК (далее - ПАО РОСБАНК, Банк) обратилось в Арбитражный суд Орловской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Орловской области (далее - Орловское УФАС России, Управление) о признании недействительными решения и предписания от 29.12.2022 по делу N 057/05/18-634/2022.

Решением Арбитражного суда Орловской области от 24.08.2023 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, ПАО РОСБАНК обратилось в Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой и просит решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт.

Указывает, что телефонный звонок является не рекламой, а индивидуальным предложением для клиента.

К материалам дела приобщен отзыв на апелляционную жалобу, поступивший от УФАС по Орловской области.

В судебном заседании представитель УФАС по Орловской области возражал на доводы апелляционной жалобы, просил оставить решение - без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

ПАО РОСБАНК, явку своего представителя не обеспечил, о месте и времени судебного заседания, извещен надлежащим образом.

Дело рассматривалось в отсутствие указанных лиц в порядке ст. ст. 156, 266 АПК РФ.

В ходе судебного разбирательства установлено следующее.

08.11.2022 в 11 час. 57 мин. на телефонный номер телефона гражданина Гущина С.Г. (+7 (910) 204-54-76) с номера +7 (905) 757-86-46 поступил телефонный звонок.

Телефонный номер +7 (905) 757-86-46, с которого был осуществлен звонок гражданину Гущину С.Г., входит в номерную емкость оператора ПАО "ВымпелКом". По информации, представленной ПАО "ВымпелКом", абонентский номер +7 (905) 757-86-46 был предоставлен в пользование ПАО РОСБАНК на основании договора на оказание услуг связи Билайн N 554192133 от 07.04.2015 в редакции дополнительного соглашения N 22 от 04.10.2022 (позиция N 96 в дополнительном соглашении N 22 от 04.10.2022).

06.12.2022 в адрес Орловского УФАС России из ФАС России поступило заявление гражданина Гущина С.Г. о распространении на его абонентский номер (+7 (910) 204-54-76) рекламы посредством осуществления телефонного звонка рекламного характера без предварительного согласия абонента на его получение.

В своем обращении в ФАС России гражданин Гущин С.Г. указал, что 22.02.2022 официально обращался с заявлением в ПАО РОСБАНК, в котором отказался от получения на его абонентский номер +7 (910) 204-54-76 звонков и сообщений рекламного характера, то есть абонент +7 (910) 204-54-76 не давал предварительного согласия на получение данной информации.

Дата и время поступления звонка рекламного характера: 08.11.2022, 11:57. Номер, с которого был осуществлен телефонный звонок: +7 (905) 757-86-46. Длительность: 2 мин. 47 сек.

Из анализа телефонного разговора зафиксированного аудиозаписью следует следующее: Заявитель Гущин С.Г. - далее 3. Оператор - далее О.

3: "Алло" О: "Здравствуйте, это Росбанк. Вам сейчас удобно разговаривать?". 3: "Да.". О: "Меня Анастасия зовут. Сергей Геннадьевич, Вам в подарок идёт бесплатный сберегательный счет в нашем банке под 8% годовых. Открыть данный счет Вы можете у себя в мобильном приложении Росбанк онлайн. Помочь Вам?".3: "Нет, я не пользуюсь.". О: "Понятно. Вот как раз-таки начните пользоваться и будете приумножать Ваш доход пассивным способом. Рассказать, как я пользуюсь накопительным счётом? ". 3: "Нет". О: "То есть вы знаете, что это такое, да?" 3: "Нет, не знаю". О: "Не знаете?". 3: "Нет". О: "Это по сути копилка под проценты. Здесь можно размещать любую сумму денег 6любое время...". 3: "Анастасия, мне неинтересно это. Яне пользуюсь услугами вашего банка". О: "Так вот ну начнем пользоваться. И увидите все преимущества нашего банка. Давайте?". 3: "Нет, нет". О: "Пока не хотите?". 3: "Не пока, вообгце не хочу". О: "А что, Вам что-то не понравилось в нашей работе?". 3: "Не хочу, чтобы вы звонили мне. Я отзывал согласие на звонки (на рекламные звонки) и SMS. Вы продолжаете звонить. Вы не в курсе об этом, Анастасия?" О: Нет, не я создаю базу обзвона". 3: "А кто создаёт?". О: "Наши сотрудники. Целый отдел". 3: "Ну я понял". О: "Угу". 3: "И как так получилось, что я оказался от звонков, а Вы продолжаете звонить? Для чего писал я заявление, относил в ваш банк?". О: "Хорошо. Сейчас, Сергей Геннадьевич, по поводу накопительного счета, по которому поводу я звоню. Вы не будете рассматривать его?". 3: "Я Вам ответил". О: "Не будете, поняла. Кредитные продукты Вы может в дальнейшем будете рассматривать? У нас есть новая кредитная карта с выгодными условиями, там и снятие без комиссии, переводы без комиссии...". 3: "Девушка, я сказал еще раз, ещё раз повторю: Я не пользуюсь услугами вашего банка". О: "Не хотите пока, да?". 3: "Да. Не звоните мне больше. Удалите мой номер из вашей базы. У вас звонки записываются?". О: "Конечно, а как же вы думаете". 3: "Вот, вот я тоже запишу звоночек и отправлю в ФАС. Вы не против?" О: "Да мне без разницы". 3: "Да?". О: "Мне то какая разница? Мне самое главное Вам предоставить информацию от нашего банка по поводу новых банковских продуктов". 3: "Я понял. Ну, Вы знаете, что за такие звонки идет? Большие штрафы административные. До полумиллиона с юр. лиц". О: "Я физ.лицо". 3: "Физ.лицо? Ну, с Вас поменьше возьмут". О: "То есть, Сергей Геннадьевич, в дальнейшем Вы не будете пользоваться услугами Росбанка ни по накопительным счетам, ни по кредитным продуктам. Я Вас правильно понимаю?". 3: "Абсолютно. Даже удивительно". О: "Вклады тоже пока не интересуют? От 15 тысяч". 3: "Нет". Разговор был окончен.

Орловским УФАС России в результате рассмотрения заявления гражданина Гущина С.Г. было возбуждено и рассмотрено дело N 057/05/18-634/2022 в отношении ПАО РОСБАНК по признакам нарушения ч. 1 ст. 18, ч. 1 ст. 28 Закона о рекламе.

Решением от 29.12.2022 по делу N 057/05/18-634/2022 реклама финансовых услуг ПАО РОСБАНК, признана ненадлежащей, при распространении рекламы были нарушены требования ч. 1 ст. 18, ч. 1 ст. 28 Закона о рекламе.

29.12.2022 Банку было выдано предписание по делу N 057/05/18-634/2022 от 29.12.2022 о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, а именно: прекратить распространение по сетям электросвязи звонков рекламного характера на телефонный номер абонента +7(910) 204-54-76 без его предварительного согласия; прекратить распространение рекламы финансовых услуг в отсутствие указания на наименование лица, оказывающего данные услуги.

Не согласившись с решением и предписанием Орловского УФАС России, ПАО РОСБАНК обратилось в Арбитражный суд Орловской области с соответствующим заявлением.

Исследовав материалы дела, суд апелляционной инстанции приходит к следующему.

В силу ч. 1 ст. 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу ч. 5 ст. 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Согласно статье 2 Федерального закона от 07.07.2003 N 126-ФЗ "О связи" под абонентом понимается пользователь услугами связи, с которым заключен договор об оказании таких услуг при выделении для этих целей абонентского номера или уникального кода идентификации.

Рассылка по сети подвижной радиотелефонной связи (далее - рассылка) должна осуществляться при условии получения предварительного согласия абонента, выраженного посредством совершения им действий, однозначно идентифицирующих этого абонента и позволяющих достоверно установить его волеизъявление на получение рассылки. Рассылка признается осуществленной без предварительного согласия абонента, если заказчик рассылки в случае осуществления рассылки по его инициативе или оператор подвижной радиотелефонной связи в случае осуществления рассылки по инициативе оператора подвижной радиотелефонной связи не докажет, что такое согласие было получено (часть 1 статьи 44.1 Закона о связи).

Согласно пункт 35 статьи 2 Закона о связи под электросвязью понимаются любые излучение, передача или прием знаков, сигналов, голосовой информации, письменного текста, изображений, звуков или сообщений любого рода по радиосистеме, проводной, оптической и другим электромагнитным системам.

Согласно части 1 статьи 33 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - Закон о рекламе) антимонопольный орган осуществляет в пределах своих полномочий государственный надзор за соблюдением законодательства Российской Федерации о рекламе, в том числе: 1) предупреждает, выявляет и пресекает нарушения физическими или юридическими лицами законодательства Российской Федерации о рекламе; 2) возбуждает и рассматривает дела по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

В статье 3 Закона о рекламе даны определения следующих основных понятий:

реклама - информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке (пункт 1);

объект рекламирования - товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама (пункт 2);

рекламодатель - изготовитель или продавец товара, либо иное определившее объект рекламирования и (или) содержание рекламы лицо (пункт 5);

рекламораспространитель - лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств (пункт 7).

В силу части 1 статьи 18 Закона о рекламе распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.

В силу части 1 статьи 28 Закона о рекламе, реклама банковских, страховых и иных финансовых услуг и финансовой деятельности должна содержать наименование или имя лица, оказывающего эти услуги или осуществляющего данную деятельность (для юридического лица - наименование, для индивидуального предпринимателя - фамилию, имя и (если имеется) отчество).

Ответственность за несоблюдение требований названных норм несет рекламораспространитель (ч. 7 ст. 38 Закона о рекламе).

В пункте 15 Постановления Пленума ВАС РФ от 08.10.2012 N 58 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона "О рекламе" разъяснено, что Закон о рекламе не определяет порядок и форму получения предварительного согласия абонента на получение рекламы по сетям электросвязи.

Следовательно, согласие абонента может быть выражено в любой форме, достаточной для его идентификации и подтверждения волеизъявления на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя.

Объектом рекламирования является "бесплатный сберегательный счет в нашем банке под 8% годовых" от Банка. Опровергающих данный факт сведений Банк в ходе рассмотрения дела не представил.

Целью рекламы является привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

При рассмотрении антимонопольного дела было установлено, что Гущиным С.Г. в заявление-анкете от 07.10.2016 дал согласие на обработку своих персональных данных и получение рекламных сообщений.

Однако в материалы дела представлено обращение Гущина С.Г. в ПАО РОСБАНК от 22.02.2022 в соответствии с которым, просит исключить номер +7 (910) 204-54-76 из рекламных звонков и смс.

Таким образом, в материалах дела отсутствуют доказательства представления Гущиным С.Г. актуального согласия абонента на получение рекламы посредством телефонной связи.

Кроме того, при рассмотрении настоящего дела антимонопольным органом и судом области был сделан правомерный вывод о том, что реклама была направлена на неопределенный круг лиц.

Под неопределенным кругом лиц понимаются те лица, которые не могут быть заранее определены в качестве получателя рекламной информации и конкретной стороны правоотношения, возникшего по поводу реализации объекта рекламирования.

При этом в случае направления посредством телефонного звонка информации, содержащей сведения о товарах, услугах, мероприятиях конкретною лица или о самом лице (сведения об объекте рекламирования), такая информация может признаваться рекламой, если она носит обобщенный характер, способна формировать интерес к данному объекту рекламирования не только непосредственно у лица, которому поступила такая информация, но и у иного лица. Такие сведения не носят персонализированного характера, представляют интерес для неопределенного круга лиц и являются рекламой.

Рассматриваемая информация, переданная посредством телефонного сообщения, не является персональным предложением заявителю, а направлена на привлечение внимания к объекту рекламирования. Данная информация направлена на привлечение внимания к финансовым услугам (продукту), имеет целью формирование и поддержание интереса к ним и их продвижению.

Как верно указал суд области, информация, распространенная на номер телефона +7 (910) 204-54-76, в которой содержится предложение воспользоваться финансовой услугой (открытие вклада и предоставление кредитной карты), отвечает всем признакам рекламы: распространена посредством телефонных звонков; адресована неопределенному кругу лиц; направлена на привлечение внимания потенциального потребителя к объекту рекламирования.

Следовательно, решение Орловского УФАС России по делу N 057/05/18-634/2022 является правомерным.

29.12.2022 Банку было выдано предписание о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, а именно: прекратить распространение по сетям электросвязи звонков рекламного характера на телефонный номер абонента +7(910) 204-54-76 без его предварительного согласия; прекратить распространение рекламы финансовых услуг в отсутствие указания на наименование лица, оказывающего данные услуги.

По смыслу части 3 статьи 36 Закона N 38-ФЗ предписание, выданное на основании решения о нарушении лицом законодательства о рекламе, не имеет самостоятельного юридического значения, в связи с чем отсутствие правовой порочности решения означает и отсутствие таковой у предписания.

Следовательно, в удовлетворении требований ПАО РОСБАНК о признании незаконным предписания от 29.12.2022 судом также отказано правомерно.

Таким образом, судом первой инстанции обоснованно отказано в удовлетворении заявленных требований.

Оснований для переоценки выводов суда первой инстанции, апелляционная коллегия не усматривает.

Нарушений норм процессуального права, которые в соответствии со ст. 270 АПК РФ являются основанием к отмене или изменению судебных актов, судом апелляционной инстанции не установлено.

Судебные расходы по уплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы в силу ст. 110 АПК РФ относятся на заявителя.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 266-269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Орловской области от 24.08.2023 по делу N А48-2763/2023 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Выдать Публичному акционерному обществу РОСБАНК (ОГРН 1027739460737, ИНН 7730060164) справку на возврат из федерального бюджета 1500 руб. государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы, излишне уплаченной по платежному поручению N 42645 от 05.09.2023.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в кассационном порядке в Арбитражный суд Центрального округа в течение двух месяцев через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий судья

Н.Д. Миронцева

Судьи

П.В. Донцов Н.А. Песнина