Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 22 октября 2023 г. N 09АП-58560/23 по делу N А40-65922/2023

г. Москва

22 октября 2023 г.

Дело N А40-65922/23

Резолютивная часть постановления объявлена 09 октября 2023 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 22 октября 2023 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Лепихина Д.Е.,

судей:	Марковой Т.Т., Суминой О.С.,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Аверьяновой К.К.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

ФЕДЕРАЛЬНОЙ АНТИМОНОПОЛЬНОЙ СЛУЖБЫ на решение Арбитражного суда

города Москвы от 04.07.2023 по делу N А40-65922/23

по заявлению ОАО "РОССИЙСКИЕ ЖЕЛЕЗНЫЕ ДОРОГИ"

к ФЕДЕРАЛЬНОЙ АНТИМОНОПОЛЬНОЙ СЛУЖБЕ,

третьи лица: ООО "МИКСОПТТОРГ", ООО "РТС-ТЕНДЕР",

об оспаривании решения и предписания,

при участии:

от заявителя:	Кузык А.С. по доверенности от 21.12.2022;
от заинтересованного лица:	Стрейманк Л.Р. по доверенности от 27.04.2023;
от третьих лиц:	не явились, извещены;

УСТАНОВИЛ:

решением Арбитражного суда города Москвы от 04.07.2023 удовлетворено заявление ОАО "РОССИЙСКИЕ ЖЕЛЕЗНЫЕ ДОРОГИ" (далее - общество), признаны недействительными решение и предписания ФЕДЕРАЛЬНОЙ АНТИМОНОПОЛЬНОЙ СЛУЖБЕ (далее - антимонопольный орган) от 25.01.2023 N 2223-Фз-25/23.

Оспариваемым решением антимонопольного органа общество признано нарушившим Федеральный закон от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон о закупках).

Оспариваемым предписанием обществу предложено устранить допущенные нарушения.

Не согласившись с решением суда, антимонопольный орган обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой.

В судебном заседании апелляционного суда представитель антимонопольного органа поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе, представитель общества поддержал решение суда.

Дело рассмотрено в порядке ч.ч.3, 5 ст.158 АПК РФ в отсутствие представителей неявившихся лиц.

Изучив материалы дела, доводы, приведенные в апелляционной жалобе, отзыве на апелляционную жалобу, выслушав представителей антимонопольного органа и общества, оценив представленные доказательства, апелляционный суд приходит к следующим выводам.

Оспариваемое решение принято антимонопольным органом в порядке ст.18.1. Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции".

Согласно материалам дела, обществом (заказчик) в рамках Закона о закупках проведен открытый конкурс в электронной форме среди субъектов малого и среднего предпринимательства на право заключения договора на оказание услуг.

ООО "МИКСОПТТОРГ" обратилось в адрес антимонопольного органа с жалобой от 16.01.2023 N 16/01 на неправомерные действия общества (заказчик).

По результатам рассмотрения жалобы антимонопольным органом принято решение от 25.01.2023 о нарушении обществом Закона о закупках.

Предписанием от 25.01.2023 антимонопольный орган предложил обществу устранить допущенные нарушения.

Как следует из материалов дела, одним из критериев оценки заявок участников конкурса является "наличие фактов неисполнения, ненадлежащего исполнения обязательств перед заказчиком и/или третьими лицами" (далее - спорный критерий).

Пунктом 4 приложения N 1.4. к конкурсной документации установлен критерий согласно которому "сумма баллов, присвоенная заявке участника по всем вышеуказанным критериям, уменьшается на 5 баллов при наличии фактов неисполнения, ненадлежащего исполнения обязательств перед заказчиком и/или третьими лицами.

При оценке по критерию учитывается опыт работ контрагента за период три календарных года, предшествующих дате проведения настоящей закупки в случае:

- расторжения договора заказчиком (ОАО "РЖД") или третьим лицом в одностороннем порядке или по решению суда с данным контрагентом в связи с неисполнением (ненадлежащим исполнением) им своих обязательств по договору;

- наличия у ОАО "РЖД" или третьих лиц претензий к участнику, в том числе урегулированных как в судебном, так и досудебном порядке, направленных заказчиком, третьим лицом в адрес участника, за исключением претензий, признанных необоснованными в досудебном/судебном порядке при предоставлении документов, подтверждающих отказ от претензий к участнику/судебного акта, вступившего в законную силу;

- уклонения от заключения договора по результатам проведенных процедур закупок".

В соответствии с протоколом рассмотрения и оценки вторых частей заявок участников конкурса от 12.01.2023 обществом (заказчик) при оценке заявок участников по спорному критерию принято решение уменьшить присвоенному заявке ООО "МИКСОПТТОРГ" количеству баллов на 5 баллов.

Основанием уменьшения баллов на 5 баллов явилось следующее. Между ООО "МИКСОПТТОРГ" и обществом (заказчик) ранее был заключен договор оказания услуг от 29.04.2022 N 1150/ОКЭ-ЦДИ/21/1/1. В ходе исполнения договора оказания услуг обществом (заказчик) в связи с ненадлежащим исполнением "МИКСОПТТОРГ" последнему направлены претензии от 04.08.2022 N 586, N 6333 от 23.08.2022.

Апелляционный суд считает правомерными действия общества (заказчик), исходя из следующего.

В п.34 Обзора судебной практики Верховного Суда Российской Федерации N 2 (утвержден Президиумом Верховного Суда РФ 22.07.2020) сказано, что при разрешении спора судом кассационной инстанции не приняты во внимание особенности целей и принципов Закона о закупках и Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ), имеющих различные сферы правового регулирования.

Цели правового регулирования этих законов, в силу прямого на то в них указания, нельзя назвать аналогичными, в случае осуществления закупок для государственных или муниципальных нужд основополагающим является эффективное, зачастую экономное расходование бюджетных средств, а при закупках отдельными видами юридических лиц - эффективное удовлетворение потребностей самого заказчика, который самостоятельно устанавливает правила осуществления им закупок, утверждая соответствующее положение о закупках, определяя виды конкурентных процедур, критерии отбора (ч. 1 ст. 1 Закона N 44-ФЗ, ч. 1 ст. 1 Закона о закупках).

В соответствии с ч. 6 ст. 3 Закона о закупках заказчик определяет требования к участникам закупки в документации о конкурентной закупке в соответствии с положением о закупке. Не допускается предъявлять к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора требования и осуществлять оценку и сопоставление заявок на участие в закупке по критериям и в порядке, которые не указаны в документации о закупке. Требования, предъявляемые к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора, критерии и порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке, установленные заказчиком, применяются в равной степени ко всем участникам закупки, к предлагаемым ими товарам, работам, услугам, к условиям исполнения договора.

Право заказчика самостоятельно определять требования к участникам закупки и перечень документов, представляемых участниками закупки для подтверждения их соответствия установленным требованиям, установлено в положениях п.п. 9, 10 ч. 10 ст. 4 Закона о закупках.

По мнению апелляционного суда, заказчик вправе предъявить требования к участникам закупки, исходя из своих потребностей, целей, значимости и характера заказа, условий безопасности, которым могут не соответствовать все субъекты хозяйственной деятельности, поскольку правомерная конкуренция состоит в соперничестве и в формировании любым лицом лучшего предложения по исполнению заказа.

В таких случаях, указанные требования к участникам закупки не могут расцениваться как ограничение прав одних и предоставление преимуществ другим субъектам.

Основной задачей законодательства, устанавливающего порядок проведения закупок, является не столько обеспечение максимально широкого круга участников размещения заказов, сколько выявление в результате закупок лица, исполнение контракта которым в наибольшей степени будет отвечать целям эффективного использования источников финансирования, предотвращения злоупотреблений в сфере размещения заказов.

К участию в закупках должны допускаться лишь те лица, которые соответствуют названным целям.

Поэтому включение в документацию о закупке условий, которые в итоге приводят к исключению из круга участников лиц, не отвечающих таким целям, не может рассматриваться как ограничение доступа к участию в закупке, поскольку все участники закупки поставлены в равные условия.

Уменьшение числа участников закупки в результате предъявления к ним требований само по себе не является нарушением принципа равноправия, если такие требования предоставляют заказчику дополнительные гарантии выполнения победителем закупки своих обязательств и не направлены на установление преимуществ отдельным лицам либо на необоснованное ограничение конкуренции (п.6 Обзора судебной практики, утвержденного Президиумов Верховного Суда РФ от 16.05.2018).

По мнению апелляционного суда, рассматриваемые спорный критерий и порядок оценки заявок не противоречит Закону о закупках и не ограничивает количество участников конкурса.

По мнению апелляционного суда, данные положения относится в равной мере ко всем участникам аукциона.

В п.33 Обзора судебной практики Верховного Суда Российской Федерации N 3 (2021) (утвержден Президиумом Верховного Суда РФ 10.11.2021) сказано, что принцип равноправия предполагает недопустимость предъявления различных требований к участникам закупки, которые находятся в одинаковом положении, в отсутствие к тому причин объективного и разумного характера. Это, в частности, означает, что допустимым может быть признано установление заказчиком требований, которые в равной мере применяются ко всем участникам закупки и не приводят к исключению из числа участников закупки хозяйствующих субъектов по причинам, не связанным с обеспечением удовлетворения потребностей заказчика.

Апелляционный суд считает, что само по себе установление заказчиком спрного критерия и порядок его оценки не приводит к необоснованному ограничению участников конкурса и не влияет на развитие конкуренции.

Закон о закупках не обязывает заказчиков допускать к участию в закупке всех хозяйствующих субъектов, имеющих намерение получить прибыль в результате заключения договора. Иное противоречило бы принципу целевого и экономически эффективного расходования денежных средств, сокращения издержек заказчика, закрепленному п.3 ч.1 ст.3 Закона о закупках и предполагающему наличие у заказчика права на установление в закупочной документации способствующих тому требований к участникам закупки.

Принцип равноправия в силу п.2 ч.1 ст.3 Закона о закупках предполагает недопустимость предъявления различных требований, критериев к участникам закупки, находящимся в одинаковом положении, в отсутствие к тому причин объективного и разумного характера.

В материалах дела отсутствуют доказательства того, что спорный критерий и порядок его оценки были включено в конкурсную документацию под конкретного участника, что таким требованием ограничено количество участников конкурса.

Антимонопольным органом не представлены доказательства того, что рассматриваемый критерий и порядок его оценки повлекли злоупотребления в сфере размещения заказов.

Следовательно, нарушения положений Закона о закупках в действиях общества отсутствуют.

Также апелляционный суд полагает необходимым указать следующее.

Как следует из содержания жалобы ООО "МИКСОПТТОРГ" от 16.01.2023 N 16/01 в антимонопольный орган фактически обжалуются спорный критерий и порядок его оценки, т.е. положения конкурсной документации.

В Письме ФАС России от 22.09.2022 N ДФ/87946/22 сказано, что жалоба на положения документации о закупке может быть подана любым лицом в антимонопольный орган до окончания срока подачи заявок на участие в закупке.

Оспариваемое решение принято антимонопольным органом на основании жалобы ООО "МИКСОПТТОРГ" от 16.01.2023 N 16/01.

В соответствии с извещением о проведении закупки датой окончания подачи заявок является 14.11.2022.

Следовательно, у антимонопольного органа отсутствовали правовые основания для рассмотрения жалобы ООО "МИКСОПТТОРГ" от 16.01.2023 N 16/01.

При изложенных обстоятельствах, суд апелляционной инстанции считает, что решение суда первой инстанции является законным и обоснованным, соответствует материалам дела и действующему законодательству, нормы материального и процессуального права не нарушены и применены правильно, судом полностью выяснены обстоятельства, имеющие значение для дела, в связи с чем оснований для отмены или изменения решения и удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, не основаны на нормах права и фактических обстоятельствах дела.

Безусловных оснований для отмены оспариваемого решения суда первой инстанции, предусмотренных ч.4 ст.270 АПК РФ, апелляционным судом не установлено.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 04.07.2023 по делу N А40-65922/23 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Д.Е. Лепихин

Судьи

Т.Т. Маркова О.С. Сумина