Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 20 октября 2023 г. N 09АП-67594/23 по делу N А40-89438/2023

г. Москва

20 октября 2023 г.

Дело N А40-89438/23

Резолютивная часть постановления объявлена 19 октября 2023 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 20 октября 2023 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Е.А. Ким,

судей В.В. Валюшкиной, Т.В. Захаровой,

при ведении протокола судебного заседания секретарем А.А. Елмановой,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

истца Общества с ограниченной ответственностью "Юграэнергосервис"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 22 августа 2023 года по делу N А40- 89438/23,

по иску Общества с ограниченной ответственностью "Юграэнергосервис" (ОГРН: 1078617002749, ИНН: 8617026074)

к Открытому акционерному обществу "Российские железные дороги" (ОГРН: 1037739877295, ИНН: 7708503727)

о признании конкурса несостоявшимся

при участии в судебном заседании:

от истца: Таранко Д.Ю. по доверенности от 07.07.2023,

от ответчика: Плевако И.А. по доверенности от 30.11.2022.

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "ЮграЭнергоСервис" обратилось в Арбитражный суд города Москвы с иском к Открытому акционерному обществу "Российские железные дороги" с требованием признать закупку: "Открытый конкурс в электронной форме N 2455/ОКЭ-ЦДРП/22 на право заключения договора поставки мобильных строительных городков и выполнения монтажных работ" несостоявшейся.

Оценив доводы и возражения сторон в совокупности с представленными доказательствами, руководствуясь ст.ст. 11, 12, 447 ГК РФ, руководствуясь ст.ст. 65, 102, 110, 123, 132, 156, 167-171, 176, 180, 181 АПК РФ решением от 22 августа 2023 г. суд первой инстанции в иске отказал.

Не согласившись с принятым по делу судебным актом, истец обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просил указанное решение суда первой инстанции отменить, принять новый судебный акт, в обоснование отмены ссылался на то, что суд не учел, что заключение договора с единственным участником является новой закупкой, условия новой закупки должны были учитывать повышение цен, а участник не может быть понужден к заключению договора.

Информация о принятии апелляционной жалобы к производству вместе с соответствующим файлом размещена в информационно-телекоммуникационной сети Интернет на сайте www.kad.arbitr.ru в соответствии положениями части 6 статьи 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Представитель истца доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме. Считает решение суда незаконным и необоснованным, просит решение суда отменить.

Представитель ответчик возражал против удовлетворения апелляционной жалобы. Считает решение суда законным и обоснованным, доводы апелляционной жалобы несостоятельными.

Девятый арбитражный апелляционный суд, рассмотрев дело по правилам статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив доводы жалобы, исследовав и оценив представленные доказательства, не находит оснований для отмены или изменения решения Арбитражного суда города Москвы.

Судом установлено, 30 декабря 2022 года на электронной площадке rts-tender.ru. открытым акционерным обществом "Российские Железные Дороги" (ответчик, заказчик) была размещена документация о проведении открытого конкурса в электронной форме N 2455/ОКЭ-ЦЦРП/22 на право заключения договора поставки мобильных строительных городков и выполнения монтажных работ.

Одним из условий участия в конкурсе являлось обеспечение заявки, которая могла предоставляться в форме денежных средств или банковской гарантии. Размер обеспечения заявки составлял 11 351 468,30 руб.

ООО "ЮграЭнергоСервис" была подана заявка для участия в открытом конкурсе и предоставлено обеспечение заявки в виде банковской гарантии N 10555538 от 23.01.2023 года, выданной ПАО АКБ "Абсолют Банк" на сумму 11 351 468,30 рублей.

9 февраля 2023 года конкурсной комиссией Центральной дирекции по ремонту пути - филиала ОАО "РЖД" был составлен протокол N 902 о подведении итогов открытого конкурса в электронной форме N 2455/ОКЭ-ЦДРП/22 на право заключения договора поставки мобильных строительных городков и выполнения монтажных работ.

Из текста указанного протокола следует, что конкурсной комиссией Центральной дирекции по ремонту пути - филиала ОАО "РЖД" принято решение признать несостоявшимся Открытый конкурс N 2455/ОКЭ-ЦДРП/22 в связи с тем, что на участие в закупке подана одна заявка на основании подпункта 2 пункта 3.9.1 документации о закупке. В связи с тем, что единственный участник - участник N 1 допущен к участию в конкурсе N 2455/ОКЭ-ЦЦРП/22, согласовать заключение договора поставки мобильных строительных городков и выполнения монтажных работ с единственным участником по цене, согласованной в установленном ОАО "РЖД" порядке, но не выше цены, указанной в заявке участника N 1.

Единственным участником конкурса (участник N 1) являлось ООО "ЮграЭнергоСервис".

В Соответствии с пунктом 3.19.2. документации открытого конкурса N 2455/ОКЭ-ЦДРП/22 в течении 20 дней с даты размещения на сайте итогового протокола должен быть заключен договор с ООО "ЮграЭнергоСервис". Согласно условиям закупки, размещенным на электронной площадке (сайт www.rts-tender.ru.), заказчик был обязан направить участнику для подписания договор в течении 7 рабочих дней с даты размещения на сайте итогового протокола, то есть не позднее 21 февраля 2023 года. Однако, проект договора был направлен участнику только 04 апреля 2023 года. Срок подписания договора участником установлен в 5 календарных дней с даты получения проекта договора поставщиком.

При этом, конкурсной документацией установлен график поставки мобильных строительных городков и выполнения монтажных работ по адресу: Забайкальский край, г. Могоча, ул. Украинская, не позднее 1 мая 2023 года.

По мнению истца, существенное нарушение заказчиком сроков направления проекта договора участнику повлекло за собой невозможность исполнения условий договора в части соблюдения сроков поставки.

Кроме того, Истец считает, что ненадлежащее исполнение обязательств заказчика по направлению проекта договора создало ситуацию, при которой участник утратил возможность на предоставление обеспечения исполнения договора в виде банковской гарантии.

Согласно условиям конкурса обеспечение исполнения договора может предоставляться в форме денежных средств или банковской гарантии. Размер обеспечения исполнения договора составляет 30 % от начальной (максимальной) цены - 68 108 809,79 рублей.

С учетом значительной суммы, запрашиваемой ответчиком в виде обеспечения, ООО "ЮграЭнергоСервис" имело намерение предоставить обеспечение путем получения банковской гарантии. Однако, в связи с тем, что ответчиком не был в установленные сроки направлен участнику проект договора, получение банковской гарантии при отсутствии договора стало невозможным.

Истец полагает, что бездействие ответчика, выразившееся в нарушении процедуры заключения договора, а именно сроков направления договора участнику, повлекло за собой невозможность заключения и исполнения договора поставки. Требования, установленные конкурсной документацией для процедуры подписания договора, являются исчерпывающими, расширительному толкованию не подлежат и их нарушение является основанием для признания закупки несостоявшейся по причине нарушения установленной процедуры.

Исследовав и оценив представленные доказательства по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, исходя из предмета и оснований заявленных исковых требований, а также из достаточности и взаимной связи всех доказательств в их совокупности, установив все обстоятельства, входящие в предмет доказывания и имеющие существенное значение для правильного разрешения спора, принимая во внимание конкретные обстоятельства данного дела, руководствуясь положениями действующего законодательства, суд первой инстанции признал исковое заявление не обоснованным и не подлежащим удовлетворению поскольку суд согласился с доводами ответчика о том, что истцом выбран ненадлежащий способ защиты нарушенного права.

Апелляционный суд отклоняет доводы жалобы на основании следующего.

Конкурс проводился в соответствии с Федеральным законом от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон о закупках).

Согласно части 1 статьи 4 АПК РФ заинтересованное лицо вправе обратиться в арбитражный суд за защитой своих нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов.

Восстановление нарушенного права или законного интереса возможно только при избрании истцом надлежащего способа защиты.

Статьей 11 ГК РФ закреплена судебная защита нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов. Защита гражданских прав осуществляется перечисленными в статье 12 ГК РФ способами.

При этом, перечень способов защиты гражданских прав, поименованный в статье 12 ГК РФ, не является исчерпывающим, однако, использование других способов защиты права допускается ГК РФ только при наличии прямого указания закона.

Избрание способа защиты своего нарушенного права является прерогативой истца, вместе с тем, избранный им способ защиты должен соответствовать содержанию нарушенного права и спорного правоотношения, характеру нарушения.

Из смысла названных правовых норм следует, что предъявление иска заинтересованным лицом имеет целью восстановление нарушенного права.

При этом лицо, обратившееся за защитой права или интереса, должно доказать, что его право или интерес действительно нарушены противоправным поведением ответчика, а также доказать, что выбранный способ защиты нарушенного права приведет к его восстановлению.

Материальный интерес истца в настоящем деле заключается в признании конкурса несостоявшимся.

Обстоятельства, в соответствии с которыми торги могут быть признаны несостоявшимися, указаны в п. 5 ст. 447 ГК РФ.

В соответствии с п. 5 ст. 447 ГК РФ аукцион и конкурс, в которых участвовал только один участник, признаются несостоявшимися. Иные основания признания торгов несостоявшимися устанавливаются законом.

Согласно протоколу от 09.02.2023 N 902 в связи с тем, что на участие в открытом конкурсе подана одна заявка, в соответствии с подпунктом 2 пункта 3.9.1 документации о закупке открытый конкурс N 2455/ОКЭ-ЦДРП/22 признан несостоявшимся. Заключение договора согласовано с единственным участником конкурса.

Истец, заявив свои требования, не учел, что закупка ОАО "РЖД" признана несостоявшейся, что подтверждается протоколом от 09.02.2023 N 902, а также сведениями, содержащимися на электронной закупочной площадке.

Таким образом, принимая во внимание все фактические обстоятельства, удовлетворение требований Истца не приведет к восстановлению его прав, что является основанием для отказа в удовлетворении заявленных исковых требований.

По мнению ответчика, доводы истца о том, что действия ОАО "РЖД" привели к невозможности получения истцом банковской гарантии, являются необоснованными.

Истец считает, что несвоевременное направление ему договора на подписание привело к невозможности получения банковской гарантии.

Однако, указанный довод истца не соответствует действительности.

Из материалов дела следует, что 20.03.2023 ответчиком истцу был направлен договор для подписания. истец 24.03.2023 отклонил договор с указанием на необходимость внесения изменений в части банковских реквизитов.

31.03.2023 договор со стороны ответчика снова направлен на подписание истцу с новыми банковскими реквизитами. Однако, 03.04.2023 договор повторно отклонен истцом с указанием на необходимость внесения уже других банковских реквизитов в договор.

04.04.2023 ответчиком в очередной раз направлен истцу договор на подписание с новыми банковскими реквизитами. 05.04.2023 договор был подписан Истцом.

В соответствии с требованиями конкурсной документации ответчик обязан был представить вместе с договором обеспечение надлежащего исполнения обязательств. Однако, подписав договор, ответчик не предоставил обеспечение.

Протоколом от 13.04.2023 N 1304 истец признан уклонившимся от заключения договора в связи с непредставлением обеспечения исполнения договора.

Истец, не согласившись с признанием его уклонившимся от заключения договора, обратился с жалобой в ФАС России.

Предписанием ФАС России от 03.05.2023 N 223-ФЗ-174/23 ОАО "РЖД" предписано отменить протокол о признании истца уклонившимся от заключения договора, внести изменения в договор в части сроков поставки и выполнения работ.

Предписание антимонопольного органа ОАО "РЖД" исполнено, предписанные действия выполнены.

15.05.2023 договор снова направлен истцу на подписание. Однако, истец 27.05.2023 отклонил договор от подписания, указав на необходимость внесения в договор новых банковских реквизитов.

30.05.2023 договор в очередной раз направлен истцу на подписание. Однако, 31.05.2023 истец отказался от заключения договора.

Протоколом от 09.06.2023 зафиксирован отказ Истца от заключения договора.

Судом установлено следующее. Заказчиком 30.12.2022 на сайте оператора электронной площадки www.rts-tender.ru (далее - Оператор) размещено извещение о проведении открытого конкурса в электронной форме на право заключения договора на поставку мобильных строительных городков и выполнение монтажных работ (извещение N 2455/ОКЭ-ДЦРП/22) (далее - Конкурс).

Извещением о проведении Конкурса, Конкурсной документацией (далее -Документация) установлено, что закупка осуществляется с использованием функционала сайта электронной торговой площадки ООО "РТС-тендер" по адресу: www.rts-tender.ru.

Начальная (максимальная) цена договора - 272 435 239,15 руб.

В соответствии с протоколом подведения итогов от 09.02.2023 N 902 (далее -Итоговый протокол) победителем Конкурса признан участник закупки с идентификационным номером заявки "1" - ООО "ЮграЭнергоСервис" (далее -Победитель).

Пунктом 1.6 Документации установлено, что размер обеспечения исполнения договора составляет 30 % от начальной (максимальной) цены договора без учета НДС, а именно - 68 108 809, 79 руб.

Пунктом 3.17.4 Документации предусмотрено, что если в установленные сроки не представлено обеспечение исполнения договора, победитель закупки или участник, заявке которого присвоен второй номер (в случае, если победитель закупки признан уклонившимся от заключения договора и принято решение о его заключении с участником, заявке которого присвоен второй номер), такой победитель закупки или участник признаются уклонившимися от заключения договора.

Согласно пункту 3.19.4 Документации Заказчик в течение 7 рабочих дней с даты размещения итогового протокола на сайте Оператора направляет участнику закупки, с которым заключается договор, проект договора с использованием сайта Оператора.

В соответствии с пунктом 3.19.14 в случае непредставления подписанного договора, документов, представление которых предусмотрено Документацией на этапе заключения договора, либо протокола разногласий в установленный Документацией срок, победитель закупки, участник, с которым по итогам закупки заключается договор (в случаях, установленных Документацией) признается уклонившимся от заключения договора, если иное не установлено Документацией.

Заказчиком 14.04.2023 размещен протокол N 1304 от 13.04.2023 о признании Победителя уклонившимся от заключения договора в связи с непредставлением запрашиваемого в соответствии с пунктом 1.6 Документации обеспечения исполнения договора, на основании пунктов 3.17.4, 3.19.14 Документации.

03.05.2023 по результатам рассмотрения жалобы Победителя на действия (бездействие) Заказчика при проведении Конкурса Комиссией ФАС России принято решение по делу N 223-ФЗ-174/23 (далее - Решение) о признании Заказчика нарушившим часть 15 статьи 3.2 Закона о закупках. Вместе с тем в соответствии с Решением выдано предписание от 03.05.2023 по делу N 223-ФЗ-174/23 (далее - Предписание) об устранении выявленного нарушения путем, в том числе, внесения изменений в сроки поставки и выполнения работ по договору, а также направления повторного проекта договора в адрес Победителя.

Заказчиком 15.05.2022 посредством сайта Оператора направлен Победителю проект договора, в который в соответствии с Предписанием внесены изменения в части сроков поставки и выполнения работ по предмету Конкурса.

Победителем в адрес Заказчика направлено письмо от 31.05.2023 N 98 об отказе от заключения договора по результатам Конкурса.

Заключением от 17.07.2023 по делу N 223-ФЗ-8/РНП/23 ФАС России решила включить сведения об Истце в реестр недобросовестных поставщиков.

Вышеизложенное свидетельствует о том, что все действия истца с самого начала были направлены на уклонение от заключения договора.

Таким образом, довод истца о том, что позднее направление ответчиком договора на подписание истцу привело к невозможности получения банковской гарантии, опровергается фактическими обстоятельствами и материалами дела.

Заявителем апелляционной жалобы не представлено в материалы дела надлежащих и бесспорных доказательств в обоснование своей позиции, доводы заявителя, изложенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными.

При изложенных обстоятельствах апелляционный суд считает, что выводы суда первой инстанции основаны на полном и всестороннем исследовании материалов дела, при правильном применении норм действующего законодательства.

Оснований для переоценки выводов суда первой инстанции, сделанных при рассмотрении настоящего спора по существу, апелляционным судом не установлено.

Нарушений норм процессуального права, являющихся безусловным основанием для отмены судебного акта на основании части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не установлено.

Руководствуясь статьями 176, 266 - 268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 22 августа 2023 года по делу N А40- 89438/23 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Е.А. Ким

Судьи

В.В. Валюшкина Т.В. Захарова