Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 19 октября 2023 г. N 09АП-9763/23 по делу N А40-100134/2018

г. Москва

19 октября 2023 г.

Дело N А40-100134/18

Резолютивная часть постановления объявлена 11 сентября 2023 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 19 октября 2023 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Р.Г. Нагаева,

судей Е.А. Скворцовой, А.Н. Григорьева

при ведении протокола секретарем судебного заседания П.С. Бурцевым,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы АО "ОПТИМА", ООО "Тритайл", АО "ЮНИТ" на определение Арбитражного суда г. Москвы от 17.01.2023 г. по делу N А40-100134/18 об оставлении без удовлетворения заявления ООО "Тритайл" к ответчику - АО "Россети Янтарь" о признании недействительными сделками уменьшение стоимости принятых работ по Договору N 483 от 29.07.2016 г. на сумму 38 966 424,54 руб., оформленное актами по форме КС 2 N 1-1, 2-1, 3-1, 4-23, 6-1, 7-1, 8-1 от 16.10.2017 г., уменьшение стоимости принятых работ по Договору N 483 от 29.07.2016 г. на сумму 149 374 796,74 руб., оформленное актами 2 по форме КС2 N N 1-1.2, 2-1.2, 3-1.2, 4-23.2, 6-1.2, 7-1.2, 8-1.2 от 03.05.2018 г., подписанные в одностороннем порядке АО "Россети Янтарь", о признании недействительным в силу ничтожности п. 6.7. Договора N 483 от 29.07.2016 заключенного между АО "Россети Янтарь" и АО "Оптима Энергострой" следующего содержания: "Подрядчик обязан согласится с предложениями Заказчика по уменьшению цены Договора. Новая цена Договора устанавливается в подписанном дополнительном соглашении к договору.",

при участии в судебном заседании: от к/у АО "Оптима": Харитонов А.М. по дов. от 12.01.2023; от АО "Россети Янтарь": Геёмур А.Н. по дов. от 01.01.2022; от ООО "Тритайл": Журавлева М.М. по дов. от 17.04.2023; от к/у АО "Оптима Энергострой": Рябышев П.М. по дов. от 05.09.2021

иные лица не явились, извещены

УСТАНОВИЛ:

Решением Арбитражного суда города Москвы от 06.12.2018 в отношении должника открыто конкурсное производство по упрощенной процедуре ликвидируемого должника, конкурсным управляющим утверждена Удовиченко Елена Станиславовна. Сообщение о введении в отношении должника процедуры реструктуризации долгов опубликовано в газете "Коммерсантъ" объявление N 34030200130 N237(6475) от 22.12.2018. Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 24.05.2019 г. решение Арбитражного суда города Москвы от 06.12.2018 г. отменено в части утверждения кандидатуры конкурсного управляющего АО "Оптима Энергострой", вопрос об утверждении кандидатуры конкурсного управляющего АО "Оптима Энергострой" направлен на новое рассмотрение в Арбитражный суд г. Москвы.

Определением Арбитражного суда города Москвы от 24.09.2019 конкурсным управляющим АО "Оптима Энергострой" утвержден Лагода Максим Сергеевич. Определением Арбитражного суда города Москвы от 25.08.2022 судебное заседание по рассмотрению материалы заявления ООО "Тритайл" к ответчику - АО "Россети Янтарь" о признании сделок недействительными в рамках дела о несостоятельности (банкротстве) АО "Оптима Энергострой" отложено на 11.11.2022. Определением Арбитражного суда города Москвы от 21.06.2022 дело N А40-100134/18-174-132Б, рассматриваемое судьей Петрушиной А.А., передано на рассмотрение судье Олимовой Р.М.

В Арбитражный суд города Москвы поступило заявление ООО "Тритайл" к ответчику - АО "Россети Янтарь" о признании недействительными сделками уменьшение стоимости принятых работ по ДоговоруN 483 от 29.07.2016 г. на сумму 38 966 424,54 руб., оформленное актами по форме КС 2 N 1-1, 2-1, 3-1, 4-23, 6-1, 7-1, 8-1 от 16.10.2017 г., уменьшение стоимости принятых работ по Договору N 483 от 29.07.2016 г. на сумму 149 374 796,74 руб., оформленное актами 2 по форме КС2 N N 1-1.2, 2-1.2, 3-1.2, 4-23.2, 6-1.2, 7-1.2, 8- 1.2 от 03.05.2018 г., подписанные в одностороннем порядке АО "Россети Янтарь", о признании недействительным в силу ничтожности п. 6.7. Договора N 483 от 29.07.2016 заключенного между АО "Россети Янтарь" и АО "Оптима Энергострой" следующего содержания: "Подрядчик обязан согласится с предложениями Заказчика по уменьшению цены Договора. Новая цена Договора устанавливается в подписанном дополнительном соглашении к договору". Согласно выписке из ЕГРЮЛ АО "Янтарьэнерго" сменило наименование на АО "Россети Янтарь"

Определением Арбитражного суда города Москвы от 17.01.2023 г. суд оставил без удовлетворения заявление ООО "Тритайл" к ответчику - АО "Россети Янтарь" о признании недействительными сделками уменьшение стоимости принятых работ по Договору N 483 от 29.07.2016 г. на сумму 38 966 424,54 руб., оформленное актами по форме КС 2 N 1-1, 2-1, 3-1, 4-23, 6-1, 7-1, 8-1 от 16.10.2017 г., уменьшение стоимости принятых работ по Договору N 483 от 29.07.2016 г. на сумму 149 374 796,74 руб., оформленное актами 2 по форме КС2 N N 1-1.2, 2-1.2, 3-1.2, 4-23.2, 6-1.2, 7-1.2, 8- 1.2 от 03.05.2018 г., подписанные в одностороннем порядке АО "Россети Янтарь", о признании недействительным в силу ничтожности п. 6.7. Договора N 483 от 29.07.2016 заключенного между АО "Россети Янтарь" и АО "Оптима Энергострой" следующего содержания: "Подрядчик обязан согласится с предложениями Заказчика по уменьшению цены Договора. Новая цена Договора устанавливается в подписанном дополнительном соглашении к договору".

Не согласившись с указанным определением, конкурсный управляющий АО "Оптима", ООО "Тритайл" и АО "ЮНИТ" подали апелляционные жалобы.

АО "ЮНИТ" заявлено ходатайство о восстановлении срока на подачу апелляционной жалобы, при этом заявитель ссылается на то, что не был надлежащим образом уведомлен судом первой инстанции о времени и месте предстоящего судебного заседания. Судом апелляционной инстанции в удовлетворении данного ходатайства отказано, поскольку заявитель (АО "ЮНИТ") в материалах апелляционной жалобы не указал, каким образом обжалуемый судебный акт затрагивает его права и законные интересы. Также не представилось возможным установить данные обстоятельства в ходе судебного заседания суда апелляционной инстанции, поскольку заявитель в судебное заседание не явился, своего представителя не направил. Кроме того, как следует из материалов апелляционной жалобы АО "ЮНИТ" стало кредитором должника в связи с заменой в порядке процессуального правопреемства ГК "ОПТИМА" на АО "ЮНИТ" (определение суда первой инстанции от 30.11.2020 г.). Настоящий обособленный спор рассматривался в суде первой инстанции с 15.03.2022 по 18 ноября 2022, то есть более восьми месяцев. В рамках рассмотрения дела проведено шесть заседаний суда первой инстанции. Вся информация о проведении заседаний опубликована на сайте "Мой арбитр". В свою очередь АО "ЮНИТ" с 30.11.2020 г. - даты вынесения судом определения о процессуальном правопреемстве должно было отслеживать публикации о движении дела.

Что касается аналогичного ходатайства конкурсного управляющего АО "Оптима" о восстановлении срока на подачу апелляционной жалобы, то суд апелляционной инстанции данное ходатайство удовлетворил, указанный срок восстановил.

В судебном заседании представители конкурсного управляющего АО "Оптима" и ООО "Тритайл" поддержали доводы апелляционных жалоб. Представители АО "Россети Янтарь" конкурсного управляющего АО "Оптима Энергострой" полагают определение суда обоснованным и правомерным, апелляционные жалобы - не подлежащие удовлетворению. Отзывы на апелляционные жалобы представлены.

Иные лица, участвующие в деле, уведомленные судом о времени и месте слушания дела, в том числе публично, посредством размещения информации на официальном сайте в сети Интернет, в судебное заседание не явились, в связи с чем, апелляционная жалоба рассматривается в их отсутствие, исходя из норм статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. В соответствии с абзацем 2 части 1 статьи 121 АПК РФ информация о времени и месте судебного заседания была опубликована на официальном интернет-сайте http://kad.arbitr.ru.

Рассмотрев дело в отсутствие иных лиц, участвующих в деле, извещенных надлежащим образом о времени и месте судебного разбирательства в порядке статей 123, 156, 266, 268, 272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, выслушав объяснения участников процесса, суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционных жалоб и отмены или изменения судебного определения, принятого в соответствии с действующим законодательством и обстоятельствами дела.

Представителем АО "Россети Янтарь" (ответчик) в суде первой инстанции заявлено ходатайство о пропуске срока исковой давности.

Согласно части 2 статьи 181 Гражданского кодекса Российской Федерации, срок исковой давности по требованию о признании оспоримой сделки недействительной и о применении последствий ее недействительности составляет один год. В соответствии с пунктом 1 статьи 61.9 Закона о банкротстве, заявление об оспаривании сделки должника может быть подано в арбитражный суд внешним управляющим или конкурсным управляющим, при этом срок исковой давности по заявлению об оспаривании сделки должника исчисляется с момента, когда первоначально утвержденный внешний или конкурсный управляющий узнал или должен был узнать о наличии оснований для оспаривания сделки.

В соответствии с разъяснениями Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенными в пункте 32 Постановления от 23.12.2010 N 63 "О некоторых вопросах, связанных с применением главы III.1 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)", если утвержденное внешним или конкурсным управляющим лицо узнало о наличии оснований для оспаривания сделки до момента его утверждения при введении соответствующей процедуры (например, поскольку оно узнало о них по причине осуществления полномочий временного управляющего в процедуре наблюдения), то исковая давность начинает течь со дня его утверждения. В остальных случаях само по себе введение внешнего управления или признание должника банкротом не приводит к началу течения давности, однако при рассмотрении вопроса о том, должен ли был арбитражный управляющий знать о наличии оснований для оспаривания сделки, учитывается, насколько управляющий мог, действуя разумно и проявляя требующуюся от него по условиям оборота осмотрительность, установить наличие этих обстоятельств.

В соответствии с пунктом 2 статьи 199 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) исковая давность применяется судом только по заявлению стороны в споре, сделанному до вынесения судом решения. Истечение срока исковой давности, о применении которой заявлено стороной в споре, является основанием к вынесению судом решения об отказе в иске.

По смыслу указанных норм применение судом исковой давности по заявлению стороны в споре направлено на сохранение стабильности гражданского оборота и защищает его участников от необоснованных притязаний и одновременно побуждает их своевременно заботиться об осуществлении и защите своих прав.

Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в пункте 32 постановления от 23.12.2010 N 63 "О некоторых вопросах, связанных с применением главы III. 1 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)" разъяснил, что если утвержденное внешним или конкурсным управляющим лицо узнало о наличии оснований для оспаривания сделки до момента его утверждения при введении соответствующей процедуры (например, поскольку оно узнало о них по причине осуществления полномочий временного управляющего в процедуре наблюдения), то исковая давность начинает течь со дня его утверждения. В остальных случаях само по себе введение внешнего управления или признание должника банкротом не приводит к началу течения давности, однако при рассмотрении вопроса о том, должен ли был арбитражный управляющий знать о наличии оснований для оспаривания сделки, учитывается, насколько управляющий мог, действуя разумно и проявляя требующуюся от него по условиям оборота осмотрительность, установить наличие этих обстоятельств.

При этом необходимо принимать во внимание, в частности, что разумный управляющий, утвержденный при введении процедуры, оперативно запрашивает всю необходимую ему для осуществления своих полномочий информацию, в том числе такую, которая может свидетельствовать о совершении сделок, подпадающих под статьи 61.2 или 61.3 Закона о банкротстве. В частности, разумный управляющий запрашивает у руководителя должника и предыдущих управляющих бухгалтерскую и иную документацию должника (пункт 2 статьи 126 Закона о банкротстве), запрашивает у соответствующих лиц сведения о совершенных в течение трех лет до возбуждения дела о банкротстве и позднее сделках по отчуждению имущества должника (в частности, недвижимого имущества, долей в уставном капитале, автомобилей и т.д.), а также имевшихся счетах в кредитных организациях и осуществлявшихся по ним операциям и т.п.

В данном случае ООО "Тритайл" (заявитель) обратился с заявленным требованием, на основании ст.ст. 10, 168 ГК РФ. Таким образом, указанные ответчиком обстоятельства не свидетельствуют о пропуске срока исковой давности, предусмотренного для оспаривания подозрительных сделок и сделок с предпочтением.

Согласно статье 32 Федерального закона от 26 октября 2002 года N 127 -ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" (далее - Закон о банкротстве), пункту 1 статьи 223 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), дела о несостоятельности (банкротстве) юридических лиц и граждан, в том числе индивидуальных предпринимателей, рассматриваются арбитражным судом по правилам, предусмотренным АПК РФ, с особенностями, установленными Законом о банкротстве. В соответствии с пунктом 3 статьи 129 Закона о банкротстве арбитражный управляющий вправе предъявлять в арбитражный суд от своего имени требования о признании недействительными сделок и решений, а также требования о применении последствий недействительности ничтожных сделок. В соответствии с пунктом 1 статьи 61.1 Закона о банкротстве сделки, совершенные должником или другими лицами за счет должника, могут быть признаны недействительными в соответствии с Гражданским кодексом Российской Федерации, а также по основаниям и в порядке, которые указаны в настоящем Федеральном законе. В силу положений пункта 3 статьи 61.1 Закона о банкротстве под сделками, которые могут оспариваться по правилам главы III.1 этого Закона, понимаются в том числе действия, направленные на исполнение обязательств и обязанностей, возникающих в соответствии с гражданским, трудовым, семейным законодательством, законодательством о налогах и сборах, таможенным законодательством Российской Федерации, процессуальным законодательством Российской Федерации и другими отраслями законодательства Российской Федерации, а также действия, совершенные во исполнение судебных актов или правовых актов иных органов государственной власти.

В соответствии с пунктом 1 статьи 61.8 Закона о банкротстве заявление об оспаривании сделки должника подается в арбитражный суд, рассматривающий дело о банкротстве должника, и подлежит рассмотрению в деле о банкротстве должника. В соответствии с пунктом 1 статьи 61.9 ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" заявление об оспаривании сделки должника может быть подано в арбитражный суд внешним управляющим или конкурсным управляющим от имени должника по своей инициативе либо по решению собрания кредиторов или комитета кредиторов, при этом срок исковой давности исчисляется с момента, когда арбитражный управляющий узнал или должен был узнать о наличии оснований для оспаривания сделки, предусмотренных настоящим Федеральным законом. Голоса кредитора, в отношении которого или в отношении аффилированных лиц которого совершена сделка, не учитываются при определении кворума и принятии решения собранием (комитетом) кредиторов по вопросу о подаче заявления об оспаривании этой сделки. Если заявление об оспаривании сделки во исполнение решения собрания (комитета) кредиторов не будет подано арбитражным управляющим в течение установленного данным решением срока, такое заявление может быть подано представителем собрания (комитета) кредиторов или иным лицом, уполномоченным решением собрания (комитета) кредиторов.

В силу пункта 2 статьи 61.9 ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" заявление об оспаривании сделки должника может быть подано в арбитражный суд наряду с лицами, указанными в пункте 1 настоящей статьи, конкурсным кредитором или уполномоченным органом, если размер кредиторской задолженности перед ним, включенной в реестр требований кредиторов, составляет более десяти процентов общего размера кредиторской задолженности, включенной в реестр требований кредиторов, не считая размера требований кредитора, в отношении которого сделка оспаривается, и его аффилированных лиц.

Определением Арбитражного суда города Москвы от 29.05.2019 по делу N А40-100134/2018 удовлетворены требования ООО "Тритайл" о включении задолженности в размере 1 334 963 587,70 рублей в реестр требований кредиторов Должника, что составляет более 10 % от размера требований кредиторов, включенных в РТК Должника. Таким образом, размер кредиторской задолженности кредитора, включенной в реестр требований кредиторов должника на момент обращения с заявлением о признании сделки недействительной и применении последствий недействительности сделки составляет более 10% от общего размера кредиторской задолженности, включенной в реестр требований кредиторов, что наделяет заявителя правом на обращение в арбитражный суд с соответствующим заявлением.

Согласно подпунктам 1, 2, 6 пункта 1 постановления Пленума ВАС РФ от 23.12.2010 N 63 "О некоторых вопросах, связанных с применением главы III.1 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)" по правилам главы III.1 Закона о банкротстве могут, в частности, оспариваться:

1) действия, являющиеся исполнением гражданско-правовых обязательств (в том числе наличный или безналичный платеж должником денежного долга кредитору, передача должником иного имущества в собственность кредитора), или иные действия, направленные на прекращение обязательств (заявление о зачете, соглашение о новации, предоставление отступного и т.п.);

2) банковские операции, в том числе списание банком денежных средств со счета клиента банка в счет погашения задолженности клиента перед банком или другими лицами (как безакцептное, так и на основании распоряжения клиента);

3) действия по исполнению судебного акта, в том числе определения об утверждении мирового соглашения.

Как следует из материалов дела, 29.07.2016 между АО "Янтарьэнерго" (Заказчик) и АО "Оптима Энергострой" (Подрядчик) был заключен договор N 483 (далее - Договор). В соответствии с данным Договором Подрядчик АО "Оптима Энергострой" обязался по заданию Заказчика и в соответствии со сметной документацией осуществить строительно-монтажные, пуско-наладочные работы с поставкой материально-технических ресурсов и оборудования по объекту: "Схема выдачи мощности в электрические сети АО "Янтарьэнерго" Талаховской ТЭС. Строительство заходов: ВЛ 110 кВ Советск-330 - О-3 Знаменск (Л-112) инв. N 5321344, ВЛ 110 кВ Советск-330 - О-26 Лесная (Л-124) инв. N 5321345, ВЛ 110 кВ Советск-330 - О-4 Черняховск (Л-106) инв. N 5321340 на Талаховскую ТЭС", а также сдать результат работ Заказчику, а Заказчик обязуется принять результат работ и оплатить его в порядке, предусмотренном данным договором.

В соответствии с п. 6.1 Договора - Цена Договора формируется на основании протокола о результатах закупочной процедуры на право заключения договора подряда с поставкой оборудования. Цена Договора не должна превышать 1 965 000 000 руб., в том числе НДС 18% - 299 745 762, 71 руб. В соответствии с п. 6.2 Договора - Указанная цена Договора является предельной величиной, которую Заказчик может выплатить Подрядчику в соответствии с условиями Договора и не подлежит увеличению в период действия Договора, в том числе в случае изменения налогового и таможенного законодательства, индексов инфляции, изменения курса валют и иных обстоятельств.

В данном случае в ходе выполнения работ по Договору Должник закупил и поставил оборудование на сумму 378 672 283,21 руб., а также выполнил работы на общую сумму 1 320 142 699,00 руб. (с НДС), которые были приняты Заказчиком. В соответствии с п. 6.6 Договора, Цена Договора может быть уменьшена по результатам проведения государственной экспертизы проектной документации по Объекту и результатов инженерных изысканий, выполняемых для Объекта. В соответствии с п. 6.7 Договора, Подрядчик обязан согласится с предложениями Заказчика по уменьшению цены Договора. Новая цена Договора устанавливается в подписанном дополнительном соглашении к договору. На основании названных пунктов Договора были проведены следующие корректировки:

- 16.10.2017 г. были подписаны сторонами корректирующие акты выполненных работ, в результате чего стоимость работ была снижена до 1 274 162 318,04 руб. (с НДС) (на 38 966 424,54 руб.);

- 03.05.2018 г. Заказчик в одностороннем порядке произвел корректировку, снизив стоимость работ до 1 097 900 057,89 руб. (с НДС) (на 149 374 796,74 руб.).

ООО "Тритайл", ссылаясь на ст.ст. 10, 168 ГК РФ полагает, что в действиях по снижению стоимости уже принятых работ по Договору (в том числе в одностороннем порядке со стороны АО "Янтарьэнерго"), а также в действиях по включению в Договор пункта 6.7., который обязывает Должника принять предложение АО "Янтарьэнерго" о снижении цены договора, содержатся в себе признаки злоупотребления право, что подтверждается следующим. В обоснование заявления кредитор ссылается на следующие обстоятельства, в соответствии с условиями Договора, приемка выполненных работ производится в 3-х дневные срок путем подписания акта приемки выполненных работ (форма N КС-2) и справки о стоимости выполненных работ (форма N КС-3), счета-фактуры, и актов приемки законченного строительства объекта (формы N КС-11, КС-14) не позднее 25 числа отчетного месяца.

Как следует из изложенного Должник выполнил, а Заказчик принял работы по актам по форме КС-2 и справкам по форме КС-3 на общую сумму 1 320 142 699,00 руб. (с НДС). 16.10.2017 г. были между Должником и Заказчиком были подписаны корректирующие акты выполненных работ, в результате чего стоимость работ была снижена до 1 274 162 318,04 руб. (с НДС) (на 38 966 424,54 руб.). 03.05.2018 г. Заказчик уже в одностороннем порядке произвел корректировку, снизив стоимость работ до 1 097 900 057,89 руб. (с НДС) (на 149 374 796,74 руб.). Каких-либо дополнительных соглашений Стороны не заключали, снижение происходили по уже принятым работам, и частично оплаченным.

По мнению ООО "Тритайл", действия Должника и Заказчика по переподписанию актов по форме КС 2 N 1-1, 2-1, 3-1, 4-23, 6-1, 7-1, 8-1 от 16.10.2017 г., в которых стоимость принятых работ была снижена на 38 966 424,54 руб., действия АО "Янтарьэнерго" по переподписанию актов КС 2 от 03.05.2018 г. в одностороннем порядке, в которых стоимость принятых работ была снижена еще на 149 374 796,74 руб., преследовали цель причинить вред ООО "Тритайл" (как кредитора, чьи требования обеспечены залогом дебиторской задолженности к АО "Янтарьэнерго") и АО "Оптима Энергострой", поскольку в результате этих действий АО "Оптима Энергострой" лишилась возможности получить полную оплату за выполненные работы. Более того, в результате вышеуказанных действий Заказчик полностью прекратил свои обязательства по погашению неоплаченной фактической задолженности перед АО "Оптима Энергострой".

По мнению заявителя, положения п. 6.7. Договора содержат в себе признаки несправедливых условий договора, а также признаки злоупотребления правом. Как стало известно ООО "Тритайл", в настоящий момент между Должником и АО "Янтарьэнерго" имеется спор по объему и стоимости выполненных и подлежащих оплате работ, а также в связи несогласием Подрядчика со снижением стоимости работ, что подтверждается наличием на рассмотрение в Арбитражном суде Калининградской области дела N А21-415/2019, в рамках которого в настоящий момент назначена судебная экспертиза. В обосновании позиции по снижению стоимости уже принятых работ, Заказчик указывал на положения предусмотренные условиями договора, а именно, что в соответствии с п. 6.7. Договора Подрядчик обязан согласиться с предложениями Заказчика по уменьшению цены Договора. Заявитель считает, что из буквального толкования содержания условий п. 6.7 Договора, складывается ситуация в которой, Подрядчик фактически обязан принять любое, в том числе не мотивированное снижение стоимости уже выполненных и принятых работ.

В связи с этим, ООО "Тритайл" считает, что изначально при заключении Договора АО "Янтарьэнерго" включило в него п. 6.7. Договора, за счет которого в случае нежелания оплачивать выполненные и принятые работы, АО "Янтарьэнерго" сможет снизить их стоимость в одностороннем порядке (что как видно из вышеизложенного фактически и произошло), что не может быть расценено как добросовестное поведение, а также свидетельствует о злоупотреблении правом при включении положений п. 6.7 в Договор. Кроме этого, ООО "Тритайл" считает, что при заключении Договора, Заказчик являлся заведомо более сильной стороной по отношении к Подрядчику и фактически злоупотребляя правами включил условие в содержание Договора, и в последствии фактически отказался оплатить уже выполненные и сданные работы.

По мнению заявителя, п. 6.7. Договора фактически препятствует в получении АО "Оптима Энергострой" всей оплаты по договору, несмотря на исполнение своих обязательств по нему, исходя из чего ООО "Тритайл" допускает, что при согласовании данный условий АО "Оптима Энергострой" выступало слабой стороной договора и вынуждено было подписать Договор с кабальными условиями, что также свидетельствует в соответствии с вышеуказанными разъяснениями о ничтожности п. 6.7. Договора.

Довод заявителя о наличии в действиях сторон сделки признаков злоупотребления (ст. 10 ГК РФ) не обоснован какими-либо конкретными доказательствами, свидетельствующими о совершении оспариваемой сделки с незаконной целью или незаконными средствами, в обход закона, с намерением достичь цель, отличную от цели, обычно преследуемой при совершении соответствующего вида сделок, с намерением причинить вред другим лицам, или нарушить права и законные интересы других лиц, об установлении незаконных или несправедливых условий договора, значительно отличающихся от применяемых в аналогичных правоотношениях.

Суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что в действиях сторон отсутствуют признаки злоупотребления правом.

В соответствии со ст. 421 ГК РФ заключение договора между сторонами носит свободный (диспозитивный) характер. Стороны самостоятельно определяют и отражают в договоре все необходимые условия его заключения. Согласно ст. 209 ГК РФ собственник имущества вправе по своему усмотрению совершать в отношении принадлежащего ему имущества любые действия, не противоречащие законодательству Российской Федерации. Законодатель раскрывает принцип свободы договора путем перечисления тех возможностей (правомочий), которыми наделены субъекты гражданского права: заключать или не заключать договор, определять вид заключаемого договора, формулировать условия договора по своему усмотрению (ст. 421 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Следуя буквальному смыслу ст. 421 Гражданского кодекса Российской Федерации, в содержании свободы договора можно выделить три составляющих: свободу заключать или не заключать договор, свободу выбирать вид заключаемого договора (включая возможность заключения смешанного или непоименованного договора), свободу определять условия договора по своему усмотрению. Конституционный характер свободы договора означает, что данное благо (свобода) может быть ограничено федеральным законом лишь в той мере, в какой это необходимо для защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства (ч. 3 ст. 55 Конституции РФ). Свобода договора не может быть безграничной.

Таким образом, свобода договора имеет свои пределы. Под пределами понимаются общие требования к осуществлению любого субъективного гражданского права, а именно: соблюдение прав и законных интересов третьих лиц, соблюдение публичного порядка, недопустимость злоупотребления правом. Предусмотренные законом ограничения свободы договора преследуют одну из трех целей: защита слабой стороны договора, защита интересов кредиторов либо защита публичных интересов (государства, общества). Злоупотребление свободой договора представляет собой умышленное несоблюдение одним из контрагентов предусмотренных законом ограничений договорной свободы, повлекшее причинение ущерба другому контрагенту, третьим лицам или государству. Для злоупотребления свободой договора характерны такие признаки как: видимость легальности поведения субъекта; использование недозволенных средств и способов осуществления права (свободы); осуществление права вопреки его социальному назначению; осознание лицом незаконности своих действий (наличие умысла); причинение ущерба другим лицам вследствие совершения вышеуказанных действий. Таким образом, злоупотребление правом представляет собой особый тип гражданского правонарушения.

Согласно положениям п. 3 ст. 1 ГК РФ при установлении, осуществлении и защите гражданских прав и при исполнении гражданских обязанностей участники гражданских правоотношений должны действовать добросовестно. Никто не вправе извлекать преимущество из своего незаконного или недобросовестного поведения (п. 4 ст. 1 ГК РФ). В силу абзаца первого п. 1 ст. 10 ГК РФ не допускается осуществление гражданских прав исключительно с намерением причинить вред другому лицу, действия в обход закона с противоправной целью, а также иное заведомо недобросовестное осуществление гражданских прав (злоупотребление правом). В случае несоблюдения данного запрета, суд на основании п. 2 ст. 10 ГК РФ с учетом характера и последствий допущенного злоупотребления отказывает лицу в защите принадлежащего ему права полностью или частично, а также применяет иные меры, предусмотренные законом.

Согласно ст. 10 ГК РФ не допускаются действия граждан и юридических лиц, осуществляемые исключительно с намерением причинить вред другому лицу, а также злоупотребление правом в иных формах. Пленум ВАС РФ в п. 10 Постановления от 30.04.2009 г. N 32 "О некоторых вопросах, связанных с оспариванием сделок по основаниям, предусмотренным ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" разъяснил, что исходя из недопустимости злоупотребления гражданскими правами (п. 1 ст. 10 ГК РФ) и необходимости защиты при банкротстве прав и законных интересов кредиторов по требованию арбитражного управляющего или кредитора может быть признана недействительной совершенная до или после возбуждения дела о банкротстве должника, направленная на нарушение прав и законных интересов кредиторов.

Таким образом, исходя из положений п. 1 ст. 10 ГК РФ, под злоупотреблением правом понимается умышленное поведение управомоченного лица по осуществлению принадлежащего ему гражданского права, сопряженное с нарушением установленных в ст. 10 ГК РФ пределов осуществления гражданских прав, причиняющих вред третьим лицам или создающее условия для наступления вреда. При этом с учетом разъяснений, которые содержатся в вышеуказанном Постановлении Пленума ВАС РФ, обязательным признаком сделки для целей квалификации ее как ничтожной в соответствии с п. 1 ст. 10 ГК РФ является направленность такой сделки на нарушение прав и законных интересов кредиторов.

Согласно п. 1 ст. 168 ГК РФ сделка, нарушающая требования закона или иного правового акта, является оспоримой, если из закона не следует, что должны применяться другие последствия нарушения, не связанные с недействительностью сделки. В силу п. 2 ст. 168 ГК РФ, если из закона не следует иное, сделка, нарушающая требования закона или иного правового акта и при этом посягающая на публичные интересы либо права и охраняемые законом интересы третьих лиц, ничтожна. Злоупотребление правом при совершении сделки нарушает запрет, установленный ст. 10 ГК РФ, поэтому такая сделка признается недействительной на основании ст. ст. 10 и 168 ГК РФ.

В абз. 3 п. 1 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 23.06.2015 г. N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" содержатся разъяснения о том, что оценивая действия сторон как добросовестные или недобросовестные, суду следует исходить из поведения, ожидаемого от любого участника гражданского оборота, учитывающего права и законные интересы другой стороны. В абз. 7 п. 5 Постановления Пленума ВАС РФ от 23.12.2010 г. N 63 "О некоторых вопросах, связанных с применением главы III.1 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)" содержатся разъяснения о том, что при определении вреда имущественным правам кредиторов следует иметь в виду, что в силу абз. 35 статьи 2 Закона о банкротстве под ним понимается уменьшение стоимости или размера имущества должника и (или) увеличение размера имущественных требований к должнику, а также иные последствия совершенных должником сделок или юридически значимых действий, приведшие или могущие привести к полной или частичной утрате возможности кредиторов получить удовлетворение своих требований по обязательствам должника за счет его имущества.

Вместе с тем, корректировка стоимости выполненных работ проводилась Ответчиком и Должником (корректировка от 16.10.2017) и Ответчиком (корректировка от 08.05.2018) в соответствии с условиями Договора. В соответствие с пунктом 2,1 Договора Должник был обязан выполнить работы в соответствие с проектно-сметной документацией, получившей положительное заключение Государственной экспертизы. Согласно пункту 4.1.6 Договора Должник был обязан производить работы в соответствие с рабочей документацией, утвержденной Ответчиком. Цена Договора в размере 1 965 000 000 руб, не являлась твердой ценой и подлежала уменьшению по предложению Заказчика. Согласно пункту 6.1. Договора цена Договора не должна превышать 1 965 000 000,00 руб., в том числе НДС 18% - 299 745 762,71 руб. Согласно пункту 6.2 Договора указанная цена является предельной, которую Заказчик может выплатить Подрядчику. В соответствие с пунктом 6.6 Договора цена договора может быть уменьшена по результатам проведения государственной экспертизы по Объекту. В соответствие с условиями Договора, цена договора неоднократно менялась. Изменение цены Договора сопровождалось корректировкой актов выполненных работ.

В связи с изложенными обстоятельствами, Сторонами 16.10.2017 года были подготовлены и подписаны корректировочные акты, подтверждающие объем освоенных работ в размере 1 652 794 600,06 руб. Основанием для корректировки являлось положительное заключение государственной экспертизы проектной документации N 1381-16/ГГЭ-10792/02 от 09.12.2016 года и заключение о проверке сметной стоимости Объекта N 144- 17/ГГЭ-10792/10 от 17.02.2017 года. Должник без возражений подписал корректировочные акты, поскольку ответственность за достоверность сметной документации возлагалась на Истца, который являлся разработчиком проектно-сметной документации по договору N 18 от 15.01.2016 года.

Очередная корректировка актов выполненных работ и соответственно их стоимости была проведена 03.05.2018 года на основании приказа генерального директора АО "Янтарьэнерго" от 27.04.2018 г., изданного по результатам ревизионной проверки деятельности АО "Янтарьэнерго" за 2017 год. В процессе корректировки были откорректированы ранее принятые на основании рабочей документации объемы работ по актам КС 2 N 1-1, 2-1, 3-1, 4- 23, 6-1, 7-1, 8-1 от 16.10.2017. В результате корректировки актов стоимость выполненных Истцом работ составила 1 479 590 872,02 руб.

Положительное заключение государственной экспертизы проектной документации N 00087-18/ГГЭ-10792/11-02 и заключение о проверке сметной стоимости Объекта N 00091-18/ГГЭ-10792/07-01 от 25.05.2018 года подтвердило обоснованность осуществления Ответчиком корректировок от 03.05.2018 года. При этом проектно-сметная документация (как при первой государственной экспертизе, так и при второй государственной экспертизе в 2018) для заключений экспертизы самостоятельно разрабатывалась Должником, то есть стоимость выполненных работ зависела исключительно от добросовестных действий подрядчика. Соответственно, доводы Заявителя о злоупотреблении правом со стороны Ответчика являются голословными и не подтвержденными материалами дела.

В частности, для проведения в 2018 году государственной экспертизы в апреле 2018 году, Истцом был с выполнен том проектной документации 3568- 654-СМ4 изм.1 от 04.2018 Книги 4 Прайс-листы к сметной документации раздела 9 "Смета на строительство". Указанный раздел проектной документации, являлся основанием для уменьшения стоимости выполненных работ в мае 2018 года, обусловленным тем, что Истец указал в актах выполненных работ КС 2 N 1-1, 2-1, 3-1, 4-23, 6-1, 7-1, 8-1 от 16.10.2017 приобретение многогранных опор ПСМ 110-2/16,5 в количестве 179 шт. и фундаментов под эти опоры по завышенным ценам. При этом Истец не предоставил Ответчику изначально первичных документов, подтверждающих обоснованность применения указанных цен. В соответствие с пунктом 6.4. Договора, если общая сумма фактических расходов составит сумму меньшую, чем цена Договора, полученная экономия, положительная разница между ценой Договора и общей суммой фактических расходов относится в пользу Заказчика. Таким образом, корректировки стоимости выполненных Должником работ по Договору, выполнены Ответчиком согласно условиям Договора, а также на основании положительных заключений государственной экспертизы.

Вред праву кредитора по настоящему делу, Заявитель связывает только с самим фактом уменьшения стоимости работ, актированных ранее как выполненных должником. Между тем, наличие вреда можно констатировать только при установлении необоснованного уменьшения стоимости фактически выполненных работ надлежащего качества. Вместе с тем, доказательств необоснованного уменьшения стоимости работ Ответчиком (как 16.10.2017, так и 03.05.2018) по Договору, Заявителем не приводится. Наличие акта приемки работ, подписанного заказчиком, не лишает заказчика права представить суду возражения по объему и стоимости работ, (пункт 12 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда").

Одновременно, в производстве Арбитражного суда Калининградской области находится дело N А21-415/2019 по исковому заявлению Должника к Ответчику о взыскании задолженности по Договору в размере 259 млн. руб. Определением суда по делу была назначена судебная экспертиза с целью установить стоимость выполненных АО "Оптима Энергострой" работ по договору подряда.

В соответствие с заключением эксперта N 3279/12-3 от 04.08.2022, общая стоимость всех выполненных работ по актам КС-2 с учетом проведения корректировки стоимости работ в мае 2018 на основании положительного заключения государственной экспертизы N 00087-18/ГТЭ-10792/11-02 и заключения о проверке сметной стоимости объекта N 00091-18/ГТЭ-10792/07-01 от 25.05.2018 составляет 1 479 630 367,165 руб. Указанное заключение подтверждает правомерность проведения выполненных Ответчиком корректировок.

Учитывая изложенное, по мнению Ответчика, рассмотрение заявленных требований по настоящему делу о недействительности сделок по уменьшению стоимости выполненных работ по Договору, в рамках настоящего дела, невозможно без установления стоимости фактически выполненных работ в рамках рассмотрения дела N А21-415/2019. Уменьшение стоимости выполненных работ по договору подряда, посредством проведения Заказчиком корректировки объемов выполненных подрядчиком работ, не может быть отнесено к сделкам, совершенным не должником, а другими лицами за счет должника, которые в силу пункта 1 статьи 61.1 Закона о банкротстве могут быть признаны недействительными по правилам главы III.1 этого Закона (в том числе на основании статей 61.2 или 61.3).

В соответствии с п. 2 Постановления Пленума ВАС РФ от 23.12.2010 N 63 (ред. от 30.07.2013) "О некоторых вопросах, связанных с применением главы III.1 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)" к сделкам, совершенным не должником, а другими лицами за счет должника, которые в силу пункта 1 статьи 61.1 Закона о банкротстве могут быть признаны недействительными по правилам главы III.1 этого Закона (в том числе на основании статей 61.2 или 61.3) могут относиться:

сделанное кредитором должника заявление о зачете;

списание банком в безакцептном порядке денежных средств со счета клиента-должника в счет погашения задолженности клиента перед банком или перед другими лицами, в том числе на основании представленного взыскателем в банк исполнительного листа;

перечисление взыскателю в исполнительном производстве денежных средств, вырученных от реализации имущества должника или списанных со счета должника;

оставление за собой взыскателем в исполнительном производстве имущества должника или залогодержателем предмета залога.

Учитывая изложенное, действия по подписанию корректировочных актов выполненных работ КС-2 по Договору, направленные на приведение стоимости выполненных работ в соответствии с условиями Договора и положительными заключениями государственной экспертизы, не могут считаться сделками, которые могут быть признаны недействительными по смыслу пункта 1 статьи 61.1 Закона о банкротстве. Таким образом, пункт 6.7 Договора включен в условия Договора в связи с необходимостью соответствия стоимости работ по Договору положительному заключению государственной экспертизы не ущемлял права кредитора. Согласно преамбуле Договора, он заключен по итогам конкурса на его заключение. Соответственно Должник, заключая Договор с Ответчиком, являлся профессиональным участником правоотношений в области строительного подряда. Каких-либо доказательств того, что при заключении Договора, Должник не был согласен с его условиями, в том числе с предлагаемой редакцией п.6.7 Договора, в материалах дела не имеется.

С целью квалификации спорной сделки в качестве недействительной, совершенной с намерением причинить вред другому лицу суду необходимо установить обстоятельства, неопровержимо свидетельствующие о наличии факта злоупотребления правом со стороны контрагента, выразившегося в заключении спорной сделки (п. 9 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 25.11.2008 N 127 "Обзор практики применения арбитражными судами статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации").

Как разъяснено в п. 1 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации", оценивая действия сторон как добросовестные или недобросовестные, следует исходить из поведения, ожидаемого от любого участника гражданского оборота, учитывающего права и законные интересы другой стороны, содействующего ей, в том числе в получении необходимой информации. По общему правилу п. 5 ст. 10 ГК РФ добросовестность участников гражданских правоотношений и разумность их действий предполагаются, пока не доказано иное.

Согласно п. 4 ст. 421 ГК РФ условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано обязательными для сторон правилами, установленными законом или иными правовыми актами (императивными нормами), действующими в момент его заключения (статья 422 ГК РФ).

Пункт 6.7 Договора определен сторонами исходя из совокупности следующих условий Договора:

из необходимости получения подрядчиком положительного заключения государственной экспертизы (п.2.1. Договора).

возможности уменьшения цены договора по результатам проведения государственной экспертизы по Объекту (п.6.6. Договора).

отнесения в пользу Заказчика экономии, возникшей между ценой договора и фактическими расходами подрядчика (п.6.4. Договора).

Таким образом, обязанность подрядчика согласиться с уменьшением цены по договору непосредственным образом связана с выводами, указанными в положительных заключениях государственной экспертизы относительно фактической стоимости строительно-монтажных работ. При этом проектно-сметная документация для получения такого заключения разрабатывалась подрядчиком (должником), то есть стоимость выполненных работ зависела исключительно от добросовестных действий подрядчика. Соответственно, доводы Заявителя о злоупотреблении правом со стороны Ответчика являются голословными и не подтвержденными материалами дела. Недобросовестность действия АО "Янтарьэнерго" при исполнении Договора, Заявителем не доказана.

Кроме того, Заявитель не приводит каких-либо обоснованных доказательств того, что п.6.7. Договора нарушает какие-либо обязательные для сторон правила, установленными законом или иными правовыми актами (императивными нормами), действующими в момент его заключения. Свидетельств того, что при заключении названных соглашений Должник оказался слабой стороной и принял на себя явно обременительные условия, в материалах рассматриваемого дела не содержится (и. 9 Постановления Пленума ВАС РФ от 14.03.2014 N 16 "О свободе договора и ее пределах").

Оценив по правилам ст. 71 АПК РФ собранные по делу доказательства, руководствуясь указанными нормами и разъяснениями, суд первой инстанции правильно установил имеющие существенные для дела обстоятельства, обоснованно учел вышеизложенные обстоятельства, и пришел к выводу об отсутствии правовых оснований для признания сделки недействительной по заявленным конкурсным управляющим должника основаниям. Применительно к фактическим обстоятельствам дела, доводы заявителя сводятся, прежде всего, к переоценке имеющихся в деле доказательств, получивших надлежащую оценку судов первой и апелляционной инстанций. Оснований для переоценки доказательств не имеется.

В данном случае суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что конкурсным управляющим не доказано, что заключение спорного договора повлекло за собой причинение Должнику либо кредиторам должника ущерба. Таким образом, заявителем не доказан факт совершения должником оспариваемых сделок с целью причинения вреда имущественным правам кредиторов.

В соответствии со ст. 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности. Каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами.

Согласно части 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. В силу части 1 статьи 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации доказательствами по делу являются полученные в предусмотренном Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации и другими федеральными законами порядке сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела. В силу части 2 статьи 9 АПК РФ в этом случае риск несовершения процессуальных действий по доказыванию собственных требований возлагается именно на заявителя требования.

На основании изложенного, заявление конкурсного управляющего об оспаривании сделок не подлежит удовлетворению.

Что касается доводов апелляционной жалобы, то суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

Судом первой инстанции сделаны верные выводы о том, что корректировка стоимости выполненных работ проводилась Ответчиком и Должником (корректировка от 16.10.2017) и Ответчиком (корректировка от 08.05.2018) в соответствии с условиями Договора. В соответствие с пунктом 2.1 Договора Должник был обязан выполнить работы в соответствие с проектно-сметной документацией, получившей положительное заключение Государственной экспертизы. Согласно пункту 4.1.6 Договора Должник был обязан производить работы в соответствие с рабочей документацией, утвержденной Ответчиком. Цена Договора в размере 1 965 000 000 руб. не являлась твердой ценой и подлежала уменьшению по предложению Заказчика.

Согласно пункту 6.1. Договора цена Договора не должна превышать 1 965 000 000,00 руб., в том числе НДС 18% - 299 745 762,71 руб. Согласно пункту 6.2 Договора указанная цена является предельной, которую Заказчик может выплатить Подрядчику. В соответствие с пунктом 6.6 Договора цена договора может быть уменьшена по результатам проведения государственной экспертизы по Объекту. В соответствие с условиями Договора, цена договора неоднократно менялась. Изменение цены Договора сопровождалось корректировкой актов выполненных работ.

В связи с изложенными обстоятельствами, Сторонами 16.10.2017 года были подготовлены и подписаны корректировочные акты, подтверждающие объем освоенных работ в размере 1 652 794 600,06 руб. Основанием для корректировки являлось положительное заключение государственной экспертизы проектной документации N 1381-16/ГГЭ-10792/02 от 09.12.2016 года и заключение о проверке сметной стоимости Объекта N 144-17/ГТЭ-10792/10 от 17.02.2017 года. Должник без возражений подписал корректировочные акты, поскольку ответственность за достоверность сметной документации возлагалась на Истца, который являлся разработчиком проектно-сметной документации по договору N18 от 15.01.2016 года.

Вторая корректировка актов выполненных работ и соответственно их стоимости была проведена 03.05.2018 года на основании приказа генерального директора АО "Янтарьэнерго" от 27.04.2018 г., изданного по результатам ревизионной проверки деятельности АО "Янтарьэнерго" за 2017 год. В процессе корректировки были откорректированы ранее принятые на основании рабочей документации объемы работ по актам КС 2 N 1-1, 2-1, 3-1, 4-23, 6-1,7-1,8-1 от 16.10.2017; В результате корректировки актов стоимость выполненных Должником работ составила 1 479 590 872,02 руб. Положительное заключение государственной экспертизы проектной документации N 00087-18/ГГЭ-10792/11-02 и заключение о проверке сметной стоимости Объекта N 00091-18/ГГЭ-10792/07-01 от 25.05.2018 года подтвердило обоснованность осуществления Ответчиком корректировок от 03.05.2018 года.

При этом проектно-сметная документация (как при первой государственной экспертизе, так и при второй государственной экспертизе в 2018) для подготовки заключений государственной экспертизы полностью самостоятельно разрабатывалась Должником, то есть стоимость выполненных работ зависела исключительно от добросовестных действий подрядчика (Должника). Соответственно, доводы Заявителя о злоупотреблении правом со стороны Ответчика являются голословными и не подтвержденными материалами дела.

В частности, для проведения в 2018 году государственной экспертизы в апреле 2018 году, Истцом был выполнен том проектной документации 3568-654-СМ4 изм.1 от 04.2018 Книги 4 Прайс-листы к сметной документации раздела 9 "Смета на строительство". Указанный раздел проектной документации, являлся основанием для уменьшения стоимости выполненных работ в мае 2018 года, обусловленным тем, что Истец указал в актах выполненных работ КС 2 N 1-1, 2-1, 3-1,4-23, 6-1,7-1,8-1 от 16.10.2017 приобретение многогранных опор ПСМ 110-2/16,5 в количестве 179 шт. и фундаментов под эти опоры по завышенным ценам. При этом Должник не предоставил Ответчику изначально первичных документов, подтверждающих обоснованность применения указанных цен.

В соответствие с пунктом 6.4. Договора, если общая сумма фактических расходов составит сумму меньшую, чем цена Договора, полученная экономия, положительная разница между ценой Договора и общей суммой фактических расходов относится в пользу Заказчика. Таким образом, корректировки стоимости выполненных Должником работ по Договору, выполнены Ответчиком согласно условиям Договора, а также на основании положительных заключений государственной экспертизы. Вред праву кредитора по настоящему делу, Заявитель связывает только с самим фактом уменьшения стоимости работ, актированных ранее как выполненных Должником. Между тем, наличие вреда можно констатировать только при установлении необоснованного уменьшения стоимости фактически выполненных работ надлежащего качества. Вместе с тем, доказательств необоснованного уменьшения стоимости работ Ответчиком (как 16.10.2017, так и 03.05.2018) по Договору, Заявителем не приводится. Наличие акта приемки работ, подписанного заказчиком, не лишает заказчика права представить суду возражения по объему и стоимости работ. (пункт 12 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда").

Одновременно, в производстве Арбитражного суда Калининградской области рассматривалось дело N А21-415/2019 по исковому заявлению Должника к Ответчику о взыскании задолженности по Договору в размере 259 млн. руб. Определением суда по делу была назначена судебная экспертиза с целью установить фактическую стоимость выполненных АО "Оптима Энергострой" работ по договору подряда.

В соответствие с заключением эксперта N 3279/12-3 от 04.08.2022 (далее -экспертное заключение), общая стоимость всех выполненных работ по актам КС-2 с учетом проведения корректировки стоимости работ в мае 2018 на основании положительного заключения государственной экспертизы N 00087-18/ГТЭ-10792/11-02 и заключения о проверке сметной стоимости объекта N 00091-18/ГГЭ-10792/07-01 от 25.05.2018 составляет 1 479 630 367,165 руб. Указанное заключение подтверждает правомерность проведения выполненных Ответчиком корректировок стоимости ранее выполненных работ.

Также, указанной экспертизой установлено, что стоимость фактических, качественных работ, выполненных АО "Оптима Энергострой" не предусмотренных условиями договора подряда (положениями проектно-сметной документации) но имеющими потребительскую ценность для АО "Янтарьэнерго" составляет 76 281008,82 руб. При этом, в указанную стоимость работ входит и стоимость не предусмотренных проектной документацией работ по актам КС, ранее подписанных ответчиком (стр. 79 экспертного заключения, таблица 9) и впоследствии им аннулированных, а именно:

- стоимость работ по акту N 9-35 от 21.12.2017 года на 5 387 261,65,68 руб.

- стоимость работ по акту N 9-36 от 21.12.2017 года на 18 656 908 руб. руб.

Вместе с тем, согласно решения Арбитражного суда Калининградской области от 17.02.2023 указанные работы на сумму 76 281 008,82 руб. подлежали оплате Ответчиком в рамках Договора, поскольку выполненные Должником дополнительные объемы работ, не учтенные первоначальной сметной документацией, однако, необходимые для выполнения и завершения основных работ по договору и последующей эксплуатации объекта, согласованы ответчиком. При этом признаков недобросовестности в действиях подрядчика или иного злоупотребления при выполнении спорных работ судом не установлено.

Судом первой инстанции сделан обоснованный вывод о том, что общая стоимость работ, выполненных АО "Оптима Энергострой" по договору подряда (включая стоимость непредусмотренных договором работ) и подлежащая оплате со стороны заказчика в рамках исполнения договора, составляет 1 555 911 375,97 руб. (1 479 630 367,15 руб. - стоимость работ, выполненных в соответствие с проектной документации + 76 281008,82 руб. работ, не предусмотренных условиями договора подряда (положениями проектно-сметной документации) но имеющими потребительскую ценность для АО "Россети Янтарь"). Поскольку, АО "Россети Янтарь" оплатило Должнику денежные средства за выполненные работы в размере 1 599 810 254 руб., что не оспаривается сторонами, то есть в размере большем, чем предусмотрено условиями Договора, Арбитражный суд Калининградской области отказал Должнику в удовлетворении иска. Таким образом, доводы подателя апелляционной жалобы, о том, что стоимость выполненных Должником работ по актам КС-2 N 9-35 и 9-36 полностью обнулена и не оплачены Заказчиком, противоречит материалам дела А21-415/2019.

Уменьшение стоимости выполненных работ по договору подряда, посредством проведения Заказчиком корректировки объемов выполненных подрядчиком работ, не может быть отнесено к сделкам, совершенным не должником, а другими лицами за счет должника, которые в силу пункта 1 статьи 61.1 Закона о банкротстве могут быть признаны недействительными по правилам главы III.1 этого Закона (в том числе на основании статей 61.2 или 61.3).

В соответствии с п.2 Постановления Пленума ВАС РФ от 23.12.2010 N 63 (ред. от 30.07.2013) "О некоторых вопросах, связанных с применением главы III.1 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)" к сделкам, совершенным не должником, а другими лицами за счет должника, которые в силу пункта 1 статьи 61.1 Закона о банкротстве могут быть признаны недействительными по правилам главы III.1 этого Закона (в том числе на основании статей 61.2 или 61.3) могут относиться:

1) сделанное кредитором должника заявление о зачете;

2) списание банком в безакцептном порядке денежных средств со счета клиента-должника в счет погашения задолженности клиента перед банком или перед другими лицами, в том числе на основании представленного взыскателем в банк исполнительного листа;

3) перечисление взыскателю в исполнительном производстве денежных средств, вырученных от реализации имущества должника или списанных со счета должника;

4) оставление за собой взыскателем в исполнительном производстве имущества должника или залогодержателем предмета залога.

Учитывая изложенное, действия по подписанию корректировочных актов выполненных работ КС-2 по Договору, направленные на приведение стоимости выполненных работ в соответствии с условиями Договора и положительными заключениями государственной экспертизы, не могут считаться сделками, которые могут быть признаны недействительными по смыслу пункта 1 статьи 61.1 Закона о банкротстве. АО "Оптима Энергострой" не являлось слабой стороной Договора, пункт 6.7 Договора включен в условия Договора в связи с необходимостью соответствия стоимости работ по Договору положительному заключению государственной экспертизы. Согласно преамбуле Договора, он заключен по итогам конкурса на его заключение. Соответственно Должник, заключая Договор с Ответчиком, являлся профессиональным участником правоотношений в области строительного подряда. Каких-либо доказательств того, что при заключении Договора, Должник не был согласен с его условиями, в том числе с предлагаемой редакцией п.6.7 Договора, в материалах дела не имеется.

С целью квалификации спорной сделки в качестве недействительной, совершенной с намерением причинить вред другому лицу суду необходимо установить обстоятельства, неопровержимо свидетельствующие о наличии факта злоупотребления правом со стороны контрагента, выразившегося в заключении спорной сделки (п. 9 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 25.11.2008 N 127 "Обзор практики применения арбитражными судами статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации").

Как разъяснено в п. 1 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации", оценивая действия сторон как добросовестные или недобросовестные, следует исходить из поведения, ожидаемого от любого участника гражданского оборота, учитывающего права и законные интересы другой стороны, содействующего ей, в том числе в получении необходимой информации. По общему правилу п. 5 ст. 10 ГК РФ добросовестность участников гражданских правоотношений и разумность их действий предполагаются, пока не доказано иное.

Согласно п. 4 ст. 421 ГК РФ условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано обязательными для сторон правилами, установленными законом или иными правовыми актами (императивными нормами), действующими в момент его заключения (статья 422 ГК РФ). Пункт 6.7 Договора определен сторонами исходя из совокупности следующих условий Договора:

- из необходимости получения подрядчиком положительного заключения государственной экспертизы (п.2.1. Договора).

- возможности уменьшения цены договора по результатам проведения государственной экспертизы по Объекту (п.6.6. Договора).

- отнесения в пользу Заказчика экономии, возникшей между ценой договора и фактическими расходами подрядчика (п.6.4. Договора).

Таким образом, обязанность подрядчика согласиться с уменьшением цены по договору непосредственным образом связана с выводами, указанными в положительных заключениях государственной экспертизы относительно фактической стоимости строительно-монтажных работ. При этом проектно-сметная документация для получения таких заключений (как в 2017 году, так и в 2018 году) разрабатывалась подрядчиком (Должником), то есть стоимость выполненных работ зависела исключительно от добросовестных действий подрядчика. Соответственно, доводы Заявителя о злоупотреблении правом со стороны Ответчика являются необоснованными, поскольку не подтвержденны материалами дела. Недобросовестность действия АО "Россети Янтарь" при исполнении Договора, Заявителем не доказана.

Кроме того. Заявитель не приводит каких-либо обоснованных доказательств того, что п.6,7. Договора нарушает какие-либо обязательные для сторон правила, установленными законом или иными правовыми актами (императивными нормами), действующими в момент его заключения. Свидетельств того, что при заключении названных соглашений Должник оказался слабой стороной и принял на себя явно обременительные условия, в материалах рассматриваемого дела не содержится (п. 9 Постановления Пленума ВАС РФ от 14.03.2014 N 16 "О свободе договора и ее пределах").

Доводы ООО "Тритайл" о необходимости изменения мотивировочной части обжалуемого определения в части вывода суда о подтверждении Экспертным заключением правомерности произведенных АО "Россети Янтарь" корректировок, как ошибочного, подлежат отклонению. В соответствии с экспертным заключением (стр.4-5 экспертного заключения) на решение экспертов был поставлен Вопрос 3. Определить общую стоимость всех выполненных АО "Оптима Энергострой" и принятых АО "Янтарьэнерго" работ по Актам КС-2 с учетом проведения корректировки стоимости работ в мае 2018 на основании положительного заключения государственной экспертизы проектной документации N 00087-18/ГГЭ-10792/11-02 и заключения о проверке сметной стоимости Объекта N 00091-18/ГГЭ-10792/07-01 от 25.05.2018.

В ответе на указанный вопрос эксперты указали (стр.80-81 заключения), что общая стоимость всех выполненных работ по актам КС-2 с учетом проведения корректировки стоимости работ в мае 2018 на основании положительного заключения государственной экспертизы N 00087-18/ГГЭ-10792/11-02 и заключения о проверке сметной стоимости объекта N 00091-18/ГГЭ-10792/07-01 от 25.05.2018 составляет 1 479 630 367,165 руб. В свою очередь, АО "Россети Янтарь" при проведении корректировок выполненных работ, определило указанную стоимость выполненных Должником работ составила 1 479 590 872,02 руб.

Пунктом 12 Постановления Пленума ВАС РФ от 04.04.2014 N 23 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе" согласно положениям частей 4 и 5 статьи 71 АПК РФ заключение эксперта не имеет для суда заранее установленной силы и подлежит оценке наряду с другими доказательствами.

Суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что АО "Россети Янтарь" правомерно определило в мае 2018 стоимость ранее выполненных работ в размере 1,479 млрд. руб., что впоследствии и подтвердило экспертное заключение при рассмотрении вопроса определении стоимости выполненных работ. Разница в стоимости работ, определенной АО "Россети Янтарь" и экспертами составляет 40 тыс. руб., что АО "Россети Янтарь" не оспаривается. При этом, необходимо отметить, что на рассмотрение экспертов не ставился вопрос о правомерности проведения корректировок, поскольку оценка таких обстоятельств не относится к компетенции судебной экспертизы, а входит исключительно в полномочия арбитражного суда.

Суд апелляционной инстанции считает, что доводы, изложенные в апелляционных жалобах, по существу направлены на переоценку установленных по настоящему делу обстоятельств и фактических отношений сторон, которые являлись предметом исследования по делу и получили надлежащую правовую оценку в соответствии со ст. 71 АПК РФ. Доводы заявителей апелляционных жалоб не содержат ссылок на факты, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем, признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными и не могут служить основанием для отмены определения суда первой инстанции.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 176, 266 - 269, 272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Прекратить производство по апелляционной жалобе АО "ЮНИТ" на Определение Арбитражного суда г. Москвы от 17.01.2023 г. по делу N А40-100134/18

Определение Арбитражного суда г. Москвы от 17.01.2023 г. по делу N А40-100134/18 оставить без изменения, а апелляционные жалобы АО "ОПТИМА", ООО "Тритайл" - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в течение одного месяца со дня изготовления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Р.Г. Нагаев

Судьи

Е.А. Скворцова А.Н. Григорьев