Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 23 октября 2023 г. N 09АП-64588/23 по делу N А40-50617/2023

г. Москва

23 октября 2023 г.

Дело N А40-50617/23

Резолютивная часть постановления объявлена 16 октября 2023 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 23 октября 2023 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Суминой О.С.,

судей:	Марковой Т.Т., Лепихина Д.Е.,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Аверьяновой К.К.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ОАО "РЖД"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 04.08.2023 по делу N А40-50617/23

по заявлению ОАО "РЖД"

к Московскому УФАС России

третьи лица: ООО НПП "ТЭС", ООО "РТС-тендер"

о признании незаконными решения и предписания от 13.12.2022 N 077/07/00-18130/2022

при участии:

от заявителя:	Стрейкмане Л.Р. по доверенности от 27.04.2023;
от заинтересованного лица:	Шкраба А.А. по доверенности от 04.08.2023;
от третьих лиц:	не явились, извещены;

УСТАНОВИЛ:

ОАО "РЖД" (далее - Заявитель, Заказчик) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании незаконными решения и предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по г. Москве (далее - ответчик, Московское УФАС России, антимонопольный орган, Управление) от 13.12.2022 N 077/07/00-18130/2022.

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 04.08.2023 принятым по настоящему делу, в удовлетворении заявленных требований отказано в полном объеме.

Не согласившись с данным решением суда первой инстанции, заявитель обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение отменить по изложенным в жалобе основаниям, ссылаясь на его незаконность и необоснованность, и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

Представитель антимонопольного органа в судебном заседании поддержал доводы, изложенные в своем отзыве на апелляционную жалобу, просил оставить решение суда первой инстанции без изменения.

Представители третьих лиц, надлежащим образом извещенных о месте и времени судебного разбирательства, в судебное заседание не явились. В соответствии со ст. 156 АПК РФ дело рассмотрено апелляционным судом в их отсутствие.

Проверив в соответствии со ст. ст. 266, 268 АПК РФ законность и обоснованность принятого решения, изучив материалы дела, доводы жалобы, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения обжалуемого судебного акта, исходя из следующего.

Как следует из материалов дела и установлено судом, ОАО "РЖД" проводился открытый конкурс в электронной форме N 1653/ОКЭ - ЦЦЗС/22 на право заключения договора поставки вставки контактной токоприемников электроподвижного состава.

Открытый конкурс проводился в рамках Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон о закупках).

21.11.2022 в соответствии с Протоколом рассмотрения заявок N 1653/ОКЭ -ЦДЗС/22/1, заявка ООО Научно-производственное предприятие "ТрансЭнерго-Строй" (далее - ООО НПП "ТЭС") отклонена на основании пункта 3.11.2.1. конкурсной документации:

- в связи с непредставлением обоснованных разъяснений о снижении цены, а именно:

представленная Участником N 2 информация об определении стоимости каждой единицы предлагаемой к поставке продукции и о порядке формирования ценового предложения участника (Исх. N 959 от 11.11.2022) не содержит сведений о себестоимости предлагаемой продукции с постатейными расшифровками основных статей затрат, которые позволяют оценить порядок ценообразования и обоснованность снижения цены предложения, а также цена предлагаемой Участником N 2 продукции, рассчитанная в соответствии с представленным им порядком формирования ценового предложения, не соответствует цене, указанной в техническом предложении данного участника.

Полагая действия Заказчика неправомерными, ООО НПП "ТЭС" обратилось в Московское УФАС России в порядке ст. 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции).

13.12.2022 решением Московского УФАС России жалоба ООО НПП "ТЭС" признана обоснованной, в действиях Заказчика установлено нарушение п. 2 ч. 1 ст.3 Закона о закупках.

Заказчику выдано обязательное для исполнения предписание, согласно которому:

* Заказчику отменить протоколы, составленные в ходе проведения Закупки;

* Заказчику определить новые даты оценки и сопоставления заявок и подведения итогов Закупки;

- Заказчику пересмотреть заявки на участие в Закупке с учетом решения Комиссии от 13.12.2022 по делу N 077/07/00-18130/2022.

Полагая решение и предписание Московского УФАС России незаконным, Заявитель обратился в Арбитражный суд города Москвы.

В обоснование своих требований Заявитель указывал, что ООО НПП "ТЭС" не владеет информацией о фактической цене предлагаемой продукции, так как предложенные цены не соответствуют математическим расчетам, представленным ООО НПП "ТЭС".

Также Заявитель настаивал, что у ООО НПП "ТЭС" отсутствуют подтверждающие документы по ценообразованию товара, а также на наличие разницы в представленной информации по формированию цены.

Отказывая в удовлетворении заявленных ОАО "РЖД" требований, суд первой инстанции правомерно исходил из следующего.

Полномочия административного органа, рассмотревшего дело и принявшего оспариваемые ненормативные правовые акты, определены частью 10 статьи 3 Закона о закупках, частью 1 статьи 18.1, пунктом 3.1 части 1 статьи 23 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции), пунктом 5.3.2.8 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 N 331.

В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции по правилам настоящей статьи антимонопольный орган рассматривает жалобы на действия (бездействие) юридического лица, организатора торгов, электронной площадки, конкурсной комиссии или аукционной комиссии при организации и проведении торгов, заключении договоров по результатам торгов либо в случае, если торги, проведение которых является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации, признаны несостоявшимися, а также при организации и проведении закупок в соответствии с Федеральным законом от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон о закупках), за исключением жалоб, рассмотрение которых предусмотрено законодательством Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

Согласно части 2 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции действия (бездействие) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии могут быть обжалованы в антимонопольный орган лицами, подавшими заявки на участие в торгах, а в случае, если такое обжалование связано с нарушением установленного нормативными правовыми актами порядка размещения информации о проведении торгов, порядка подачи заявок на участие в торгах, также иным лицом (заявителем), права или законные интересы которого могут быть ущемлены или нарушены в результате нарушения порядка организации и проведения торгов.

Частью 10 статьи 3 Закона о закупках предусмотрен ряд случаев, позволяющих участникам закупок обжаловать в антимонопольный орган в порядке, установленном таким органом, действия (бездействие) заказчика при закупках товаров, работ, услуг, в их числе осуществление заказчиком закупки с нарушением требований настоящего Федерального закона и (или) порядка подготовки и (или) осуществления закупки, содержащегося в утвержденном и размещенном в единой информационной системе положении о закупке такого заказчика.

По доводам заявления, апелляционной жалобы, заявитель настаивает, что законно отклонил заявку ООО НПП "ТЭС".

Признавая указанный довод Заявителя необоснованным, суд первой инстанции верно исходил из следующего.

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках Заказчик при осуществлении закупочной процедуры должен руководствоваться принципами равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки.

При проведении Закупки Заказчик руководствовался нормами Закона о закупках и Положения о закупке товаров, работ, услуг для нужд ОАО "РЖД", утвержденным советом директоров ОАО "РЖД" от 28.06.2018 (далее - Положение о закупке).

Так, согласно пункту 3.11.2.1 закупочной документации независимо от применения антидемпинговых мер, предусмотренных пунктом 1.4 документации о закупке, заказчик имеет право применить следующие антидемпинговые меры:

при обнаружении предложений, стоимость которых ниже

среднеарифметической цены всех поданных участниками предложений более чем на 15%, заказчик имеет право запросить дополнительные разъяснения порядка ценообразования и обоснованности такого снижения цены, а при отсутствии обоснованных разъяснений отклонить заявку.

По ценовому предложению, Заявки участников закупки выглядели следующим образом:

* участник N 1 - 44 421 735,50 руб. без учета НДС;

* участник N 2 (ООО НПП "ТЭС") - 32 770 100,00 руб. без учета НДС;

участник N 3 - 44 427 038,70 руб. без учета НДС.

Поскольку в технико-коммерческом предложении ООО НПП "ТЭС" цена на 26% ниже начальной максимальной цены, Заказчиком 09.11.2022 был направлен запрос о предоставлении дополнительных документов:

* разъяснения о порядке ценообразования на предлагаемую к поставке продукцию применительно к предложенной цене каждого изделия;

* калькуляции себестоимости на каждое изделие с постатейной расшифровкой основных статей затрат;

* информации об ежемесячном объеме производства вставок контактных токоприемника электроподвижного состава У1 (в физическом и денежном выражении) с выделением объема, планируемого к производству для ОАО "РЖД";

- информации о производственных мощностях производителя ООО ПКФ "АВЕРС" (далее - Производитель) вставок контактных токоприемника электроподвижного состава У1 в помесячной разбивке в физическом выражении.

ООО НПП "ТЭС" в ответ на запрос Заказчика представил имеющуюся приблизительную калькуляцию, из которой была сформирована цена предлагаемой к поставке продукции.

Также, ООО НПП "ТЭС" представлен планируемый объем производства ООО ПКФ "АВЕРС" в 2023 году; коммерческое предложение ООО ПКФ "АВЕРС"; справка о материально-технических ресурсах ООО ПКФ "АВЕРС".

Таким образом, вся информация, которая была запрошена Заказчиком предоставлена ООО НПП "ТЭС" с подробным расчетом ценообразования товара.

В свою очередь, из положений закупочной документации не усматривается, что представленные ООО НПП "ТЭС" документы и информация, содержащаяся в них, являются ненадлежащим обоснованием порядка ценообразования, поскольку закупочной документации не определен порядок проверки представленного расчета.

Таким образом, доводы Заявителя об ошибочном расчете являются несостоятельными, поскольку отсутствует какая-либо методика, согласно которой можно проверить данный расчет.

Также, необходимо отметить, что в своем запросе Заказчик обязал ООО НПП "ТЭС" предоставить справку о материально-технических ресурсах Производителя.

То есть, Заказчик потребовал информацию, которая ставит ООО НПП "ТЭС" в зависимость от завода-производителя, что не соответствует принципам равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений

конкуренции по отношению к участникам закупки, а также принципу отсутствия ограничения допуска к участию в закупке, установленным ч. 1 ст. 3 Закона о закупках.

Касаемо доводов Заказчика о периоде действия цен, суд первой инстанции верно указал, что положениями закупочной документации не установлены какие-либо требования к периоду действия цен в представляемых участниками коммерческих предложениях, следовательно, указание на какое-либо несоответствие в рассматриваемом случае является некорректным.

Необходимо отметить, что Закон о закупках не возлагает на участника закупки обязанность осуществлять дополнительные расчеты предлагаемой цены договора.

ООО НПП "ТЭС", как более слабая сторона, не должен претерпевать негативные последствия, обусловленные действиями Заказчика, в данном случае выразившиеся в отсутствии в закупочной документации урегулированного порядка предоставления информации относительно обоснования ценообразования и

дальнейшей проверки представленных расчетов.

В свою очередь, требование Заказчика в направленном запросе не только не соответствует Закону о закупках, но и затрудняет сам процесс предоставления этой информации, поскольку налагает на участника (ООО НПП "ТЭС") дополнительную обязанность по предоставлению документов, форма которых не определена, а также предполагающих внесение данных, границы и объем которых также не определены, что может повлечь за собой технические ошибки и последующее отклонение участника закупки за неуказание информации, не предусмотренной ни Законом о закупках ни положениями закупочной документации, что, как было ранее отмечено, ставит в зависимость от субъективного мнения Заказчика.

Более того, при рассмотрении заявок действует презумпция добросовестности участника закупки, если иное, то есть несоответствие или недостоверность указанных участником в заявке сведений, не выявлены и не доказаны лицом, сомневающимся в достоверности таких сведений.

В настоящем случае Заявителем не доказано искусственное занижение цены со стороны ООО НПП "ТЭС".

Таким образом, как обосновано указано антимонопольным органом, действия ОАО "РЖД" по отклонению заявки ООО НПП "ТЭС" не соответствуют требования, установленным пунктом 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках.

В связи с изложенным, оспариваемое решение Управления принято в пределах представленных полномочий, с соблюдением установленных требований, является законным и обоснованным и не нарушает права и законные интересы Заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Доводы заявителя о незаконности предписания антимонопольного органа также подлежат отклонению судом ввиду следующего.

Законность и обоснованность предписания связана с оценкой его исполнимости, в том числе определенности предписываемых действий и возможности их исполнения в установленные сроки, с учетом специфики такого акта, целями, достигаемыми этим актом, соразмерностью предписанных мер и их исполнимостью.

Исполнимость предписания является важным требованием к этому виду ненормативного правового акта, поскольку предписание исходит от публичного органа, обладающего властными полномочиями, носит обязательный характер и для его исполнения устанавливается срок, за нарушение которого наступает публичная ответственность.

Исполнимость предписания следует понимать как наличие реальной возможности у лица, которому оно адресовано, устранить в указанный срок выявленное нарушение. Соответствующий правовой подход о критериях предписания публичных органов отражен в Постановлении Президиума ВАС РФ от 09.07.2013 N 2423/13.

Предписание должно соответствовать требованиям законности, конкретности и исполнимости, содержать четкие и законные указания на конкретные действия, которые следует совершить обязанному лицу в целях его надлежащего и своевременного исполнения, с тем, чтобы лицо, на которое возлагается обязанность по исполнению предписания, могло однозначно определить, какие действия и в какие сроки оно должно совершить в целях устранения выявленных нарушений и приведения существующих правоотношений в соответствие с положениями действующего законодательства, а также для избежания неблагоприятных последствий, которые может повлечь неисполнение предписания.

В настоящем случае, предписание содержит конкретное нарушение, а также мероприятия, подлежащие исполнению, предписание исключает возможность двоякого толкования; изложение является кратким, ясным, последовательным, доступным для понимания всеми лицами.

При этом, предписание направлено не только на восстановление прав и законных интересов участника закупки в административном порядке (ст. 11 ГК РФ), но также на проведение закупочной процедуры в строгом соответствии с требованиями Закона о закупках.

Следовательно, оспариваемые решение и предписание приняты в полном соответствии с требованиями Закона о закупках, являются законными и обоснованными.

Обязанность заявителя доказать нарушение своих прав вытекает из части 1 статьи 4, части 1 статьи 65, части 1 статьи 198 и части 2 статьи 201 АПК РФ. В рассматриваемом случае незаконность решения и предписания антимонопольного органа не доказана заявителем.

Учитывая вышеизложенное, суд первой инстанции правомерно пришел к выводу, что совокупность условий, предусмотренных ч. 1 ст. 198 АПК РФ и необходимых для признания незаконными решения и предписания отсутствует, оспариваемые решение и предписание являются законными, обоснованными, приняты в полном соответствии с требованиями законодательства Российской Федерации и не нарушают прав и законных интересов заявителей в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, в связи с чем заявленные требования удовлетворению не подлежат (ч. 3 ст. 201 АПК РФ).

Доводы апелляционной жалобы проверены судом апелляционной инстанции в полном объеме и отклонены, судом первой инстанции правильно установлены обстоятельства дела, в соответствии со ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации исследованы и оценены имеющиеся в деле доказательства, применены нормы материального права, подлежащие применению в данном споре, нормы процессуального законодательства при рассмотрении дела не нарушены, обжалуемое решение суда является законным и обоснованным и отмене не подлежит.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г.Москвы от 04.08.2023 по делу N А40-50617/23 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

О.С. Сумина

Судьи

Т.Т. Маркова Д.Е. Лепихин