Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 23 октября 2023 г. N 09АП-56193/23 по делу N А40-92823/2023

г. Москва

23 октября 2023 г.

Дело N А40-92823/23

Резолютивная часть постановления объявлена 16 октября 2023 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 23 октября 2023 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Суминой О.С.,

судей:	Марковой Т.Т., Лепихина Д.Е.,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Аверьяновой К.К.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

АО "ПОЧТА РОССИИ"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 30.06.2023 по делу N А40-92823/23

по заявлению АО "ПОЧТА РОССИИ"

к ФАС РОССИИ

третье лицо - ООО "БРИЗ"

о признании незаконным и отмене решения

при участии:

от заявителя:	Наливкин О.И. по доверенности от 11.08.2023;
от заинтересованного лица:	Ратникова А.В. по доверенности от 21.11.2022;
от третьего лица:	не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

АО "ПОЧТА РОССИИ" (далее - Заявитель, Заказчик) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением к ФАС РОССИИ (далее - Ответчик) о признании незаконным и отмене решения от 06.02.2023 г. N 223-ФЗ-48/23 в части п.1 мотивировочной части, п.п. 1-4 резолютивной части, о признании незаконным и отмене предписания от 06.02.2023 г. N 223-ФЗ-48/23.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 30.06.2023 в удовлетворении требования заявителя отказано.

Не согласившись с принятым судом решением, Общество обратилось в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просило решение суда отменить, заявленные требования удовлетворить в полном объеме.

В деле участвует третье лицо - ООО "БРИЗ", представители которого в судебное заседание не явились, надлежащим образом извещенные о времени и месте судебного заседания, в том числе публично путем размещения информации в картотеке арбитражных дел на сайте (www.//kad.arbitr.ru) в соответствии с положениями ч. 6 ст. 121 АПК РФ.

В судебном заседании представитель Общества поддержал доводы жалобы, указал на нарушения судом норм материального права.

Представитель ФАС России в судебном заседании возражал против удовлетворения жалобы по доводам отзыва, считает решение суда первой инстанции законным и обоснованным.

Проверив в соответствии со ст. ст. 266, 268 АПК РФ законность и обоснованность принятого решения, изучив материалы дела и доводы жалобы, заслушав представителей сторон, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения обжалуемого судебного акта, исходя из нижеследующего.

Как следует из фактических материалов дела, в ФАС России поступила жалоба ООО "Бриз" (далее - Общество) на действия (бездействие) Заказчика при проведении конкурса на право заключения договора на выполнение работ по созданию, внедрению и оказание услуг по сопровождению системы анализа поведения пользователей и качества обслуживания клиентов (извещение N 32211966989) (далее - Конкурс, Жалоба).

По результатам рассмотрения жалобы по существу Комиссия ФАС России признала ее обоснованной, пришла к выводу о наличии в действиях Заказчика нарушения пунктов 13, 14 части 10 статьи 4 Закона о закупках, что содержит признаки состава административного правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена частью 7 статьи 7.32.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, и необходимости выдачи предписания для устранения выявленного нарушения. На основании вынесенного решения Заказчику выдано обязательное к исполнению предписание от 06.02.2023 N 223-ФЗ-48/23 об устранении выявленных нарушений

Не согласившись с данным решением в части п.1 мотивировочной части, п.п. 1-4 резолютивной части и предписанием, заявитель обратился в Арбитражный суд г. Москвы с настоящим заявлением.

Отказывая в удовлетворении заявленного требования, суд первой инстанции руководствовался статьями 71, 198, 200, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, положениями Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (Закон о защите конкуренции), Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (Закон о закупках) и исходил из того, что в данном случае антимонопольный орган доказал законность и обоснованность оспариваемых ненормативных правовых актов.

Федеральный закон от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон о закупках) устанавливает общие принципы закупки товаров, работ, услуг и основные требования к закупке товаров, работ, услуг юридическими лицами, указанными в части 2 статьи 1 Закона о закупках.

В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции) антимонопольный орган рассматривает жалобы на действия (бездействие) юридического лица, организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной комиссии или аукционной комиссии при организации и проведении торгов, заключении договоров по результатам торгов либо в случае, если торги, проведение которых является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации, признаны несостоявшимися, а также при организации и проведении закупок в соответствии с Законом о закупках.

При этом в соответствии с частью 17 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции при рассмотрении жалобы по существу комиссия антимонопольного органа рассматривает обжалуемые акты и (или) действия (бездействие) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии, уполномоченного органа и (или) организации, осуществляющей эксплуатацию сетей.

По результатам рассмотрения жалобы по существу Комиссия ФАС России признала ее обоснованной, пришла к выводу о наличии в действиях Заказчика нарушения пунктов 13, 14 части 10 статьи 4 Закона о закупках, что содержит признаки состава административного правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена частью 7 статьи 7.32.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, и необходимости выдачи предписания для устранения выявленного нарушения.

В силу положений части 1 статьи 2 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, Законом о закупках, другими федеральными законами, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 статьи 2 Закона о закупках правовыми актами, регламентирующими правила закупки.

В соответствии с частью 5 статьи 4 Закона о закупках при осуществлении закупки в единой информационной системе, на официальном сайте, за исключением случаев, предусмотренных Законом о закупках, размещаются извещение об осуществлении конкурентной закупки, документация о конкурентной закупке, проект договора, являющийся неотъемлемой частью извещения об осуществлении конкурентной закупки и документации о конкурентной закупке, изменения, внесенные в такие извещение и документацию, разъяснения такой документации, протоколы, составляемые при осуществлении закупки, итоговый протокол, иная дополнительная информация, предусмотренная в соответствии с частью 6 статьи 4 Закона о закупках.

Закупочная деятельность Заказчика регламентируется положением о закупке товаров, работ, услуг для нужд АО "Почта России", утвержденным решением совета директоров АО "Почта России" (протокол от 30.09.2022 N 09-2022) (далее - Положение о закупке).

В соответствии с извещением о проведении Конкурса (далее - Извещение), закупочной документацией (далее - Документация):

1. Извещение размещено в единой информационной системе в сфере закупок (www.zakupki.gov.ru) - 19.12.2022;

2. Начальная (максимальная) цена договора - 242 065 300, 13 рублей;

3. Дата окончания подачи заявок на участие в Конкурсе - 10.02.2023;

4. Дата проведения отборочной стадии - 02.03.2023;

5. Дата проведения оценочной стадии - 10.03.2023;

6. Дата подведения итогов - 10.03.2023.

Частью 10 статьи 3 Закона о закупках предусмотрен ряд случаев, позволяющих участникам закупок обжаловать в антимонопольный орган в порядке, установленном статьей 18.1 Закона о защите конкуренции, действия (бездействие) заказчика при закупках товаров, работ, услуг, в том числе осуществление заказчиком закупки с нарушением требований Закона о закупках и (или) порядка подготовки и (или) осуществления закупки, содержащегося в утвержденном и размещенном в единой информационной системе положении о закупке такого заказчика.

Из Жалобы следует, что Заявителем нарушены права и законные интересы Общества, поскольку Заявителем ненадлежащим образом сформирован порядок оценки заявок участников закупки по критерию "Качество технического предложения и квалификация участника закупки" (далее - Критерий).

Представитель Заявителя с доводом Жалобы не согласился и сообщил, что при проведении Конкурса Заявитель действовал в соответствии с требованиями законодательства Российской Федерации, Положения о закупке и Документации.

Комиссией ФАС России установлено, что Жалоба содержит основания, предусмотренные частью 10 статьи 3 Закона о закупках, следовательно, подлежит рассмотрению в порядке статьи 18.1 Закона о защите конкуренции.

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются, в том числе принципом равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки.

Согласно доводу Жалобы Заявителем ненадлежащим образом сформирован порядок оценки заявок участников закупки по Критерию ввиду того, что оценке подлежит прототип системы, подлежащий созданию и внедрению в рамках исполнения договора, заключаемого по результатам проведения Конкурса.

Частью 16 статьи 3.2 Закона о закупках установлено, что под конкурсом понимается форма торгов, при которой победителем признается участник конкурентной закупки, заявка на участие в конкурентной закупке, окончательное предложение которого соответствует требованиям, установленным документацией о конкурентной закупке, и заявка, окончательное предложение которого по результатам сопоставления заявок, окончательных предложений на основании указанных в документации о такой закупке критериев оценки содержит лучшие условия исполнения договора.

В силу положений пунктов 13, 14 части 10 статьи 4 Закона о закупках в документации о закупке должны быть указаны сведения, определенные положением о закупке, в том числе критерии оценки и сопоставления заявок на участие в закупке, порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке.

Пунктом 37 раздела 1 технического задания Документации установлено, что "Система" - это система анализа поведения пользователей и качества обслуживания клиентов - программное обеспечение, являющееся результатом работ по договору (далее - Система).

Пунктом 2 приложения к информационной карте Документации установлен Критерий, в соответствии с которым "оценка производится членами закупочной комиссии, в том числе, исходя из степени превышения качества технического предложения и квалификации участника закупки над соответствующими характеристиками, указанными в документации о закупке.

Для оценки заявок по Критерию каждой заявке выставляется значение от 0 до 100 баллов.

Рейтинг, присуждаемый i-й заявке по Критерию, определяется как среднее арифметическое оценок в баллах всех членов закупочной комиссии, присуждаемых i-й заявке по указанному критерию. В случае применения подкритериев, рейтинг, присуждаемый i-й заявке по Критерию определяется по формуле.

Для получения значения в баллах по критерию (подкритерию) для каждой заявки вычисляется среднее арифметическое оценок в баллах, присвоенных всеми членами закупочной комиссии по критерию (подкритерию).

Для оценки заявки по Критерию в закупочной документации устанавливается следующий под критерий:

Е1 - "Выполнение квалификационного задания".

Е1- Выполнение квалификационного задания:

Квалификационное задание - не является частью работ, являющихся предметом закупки и предусмотренных закупочной документацией, а служит для проверки квалификации (уровня знаний, умений, профессиональных навыков, необходимых для выполнения работ, предусмотренных закупочной документацией), предлагаемой для выполнения работ, предусмотренных закупочной документацией.

Предложение участника закупки для опенки по подкритерию "Выполнение квалификационного задания" должно содержать следующее:

Демонстрацию выполнения квалификационного задания и подтверждения опыта реализации подобных решений в других компаниях,

Для целей возможности проверки Заказчиком квалификационного задания участник закупки предоставляет Заказчику следующее:

* гиперссылка (пароль и логин (при необходимости)) для скачивания дистрибутива прототипа Системы (в соответствии с требованиями к Системе согласно пункту 6.1.2 технического задания),

* инструкция по установке Системы, настройке в ней мониторинга услуг вручения РПО (регистрируемых почтовых отправлений) и приема коммунальных платежей (описание услуг доступно в приложении N 2 и N 3 к критериям оценки) и руководство пользователя Системы в части работы с полученными данными (далее - Инструкция).

Заказчик устанавливает Систему и проводит демонстрацию возможностей функциональных блоков, указанных в таблице N 1 (согласно приложению N 1 к критериям оценки).

В рамках демонстрации Заказчиком возможностей функциональных блоков понимается следующее:

* установка прототипа Системы на тестовый стенд, находящийся в контуре Заказчика и демонстрация возможностей функциональных блоков:

* Заказчик в соответствии с Инструкцией настраивает услуги вручения РПО и Приема коммунальных платежей (далее - Услуги) и проводит тестовое выполнение операций по оказанию Услуг.

После установки Системы и настройки Услуг, прототип Системы осуществляет мониторинг и формирует данные в части бизнес-показателей.

К бизнес-показателям относятся показатели, которые позволяют оценить маршруты и время выполнения операций.

Количество баллов за подкритерий "Выполнение квалификационного задания" определяется по сумме баллов, полученных по критериям опросного листа (приложение N 1 к критериям оценки).

Общая сумма баллов по данному подкритерию указана в приложении N 1 критериев оценки".

Представитель Заказчика на заседании Комиссии ФАС России пояснил, что в соответствии с пунктом 6.1.2 технического задания Документации в составе Системы должны быть реализованы следующие функциональные блоки:

- Исследование процессов;

* Производительность мотрудников;

* Производительность систем;

* Уведомление сотрудников;

* Отчетность и аналитика.

При этом каждый функциональный блок состоит из ряда инструментариев, общее количество которых по всем блокам составляет 57.

Вместе с тем представитель Заказчика сообщил, что согласно Критерию демонстрация функционала прототипа Системы осуществляется на базе демо-версии, состоящей из 9 инструментариев, предусмотренных пунктом 6.1.2 технического задания Документации и составляющих 15 % от их общего количества.

Изучив представленные материалы, а также выслушав пояснения представителя Заказчика, Комиссия ФАС России установила, что Заказчиком ненадлежащим образом сформирован порядок оценки по Критерию, ввиду того, что участникам закупки, не имеющим на этапе подачи заявок демо-версии Системы, разработанной в соответствии с требованиями пункта 6.1.2 технического задания Документации, при этом имеющим опыт выполнения работ по созданию и внедрению функционально отличных систем, не представляется возможным получить баллы по Критерию.

Установление в Документации подкритерия "выполнение квалификационного задания", предполагающего предоставление участниками закупки, которые по сути не состоят с Заказчиком в каких-либо обязательственных правоотношениях на этапе подачи заявок, демо-версии объекта закупки является необоснованным ограничением конкуренции. Позиция ФАС России согласуется с актуальной судебной практикой (Постановления Арбитражного суда Московского округа от 27.01.2023 по делу А40-48314/2022, от 27.01.2023 по делу N А40-48345/2022).

Кроме того, в соответствии с приложением 5 к техническому заданию Документации выполнение работ по созданию и внедрению Системы осуществляется в течение 27 месяцев с даты заключения договора по результатам Конкурса, в связи с чем создание прототипа Системы, соответствующего требованиям Документации и разработанного в течение периода подачи заявок, который составляет порядка 2 месяцев, является для участников закупки затруднительным.

Таким образом, Комиссия ФАС России обоснованно пришла к выводу, что действия Заявителя, выразившиеся в ненадлежащем установлении порядка оценки заявок участников по Критерию, нарушают пункты 13, 14 части 10 статьи 4 Закона о закупках, что содержит признаки состава административного правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена частью 7 статьи 7.32.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, а также о необходимости выдачи предписания, направленного на устранение выявленных нарушений.

Судебная коллегия соглашается с выводом суда, что оспариваемый ненормативный правовой акт ФАС России, ввиду его законности и обоснованности, не нарушает прав и законных интересов Заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Доказательств обратного Заявителем не представлено, указаний на нарушение его прав и законных интересов в заявлении, поданном в суд, также не имеется.

Согласно статье 4 АПК РФ заинтересованное лицо вправе обратиться в арбитражный суд за защитой своих нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов.

Статьей 2 АПК РФ предусмотрено, что задачами судопроизводства в арбитражных судах являются защита нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Целью обращения в суд является именно восстановление нарушенного права.

При указанных обстоятельствах, избранный Заявителем способ защиты не приводит к восстановлению его субъективных прав.

Таким образом, Заявитель не указал, какое именно его право нарушено оспариваемым актом ФАС России, и не представил доказательств фактического нарушения его прав, что является основанием для отказа в удовлетворении требований заявителя.

Следовательно, в данном случае, отсутствуют основания, предусмотренные статьей 13 ГК РФ, статьями 198, 201 АПК РФ, которые одновременно необходимы для признания ненормативного акта антимонопольного органа недействительным.

Применительно к обстоятельствам настоящего дела у ФАС России имелись достаточные правовые и фактические основания для принятия оспариваемого решения и выдачи на его основе обязательного для исполнения предписания. Указанные в оспариваемом предписании меры соответствуют характеру выявленного антимонопольным органом нарушения.

Принимая во внимание вышеизложенное, права и законные интересы заявителя оспариваемыми решением и предписанием антимонопольного органа не могут быть признаны нарушенными.

Доводы апелляционной жалобы, по существу повторяющие позицию заявителя в суде первой инстанции, апелляционным судом рассмотрены и признаны несостоятельными, поскольку не опровергают законности принятого судебного акта в силу вышеизложенного.

При таких данных, апелляционный суд считает решение суда по настоящему делу законным и обоснованным, принятым с учетом фактических обстоятельств, материалов дела и действующего законодательства, в связи с чем, основания для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены или изменения судебного акта отсутствуют.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта, не установлено.

Расходы по уплате госпошлины по апелляционной жалобе распределяются в соответствии со ст. 110 АПК РФ и подлежат отнесению на подателя жалобы.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г.Москвы от 30.06.2023 по делу N А40-92823/23 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

О.С. Сумина

Судьи

Т.Т. Маркова Д.Е. Лепихин