Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 24 октября 2023 г. N 15АП-14317/23 по делу N А53-12197/2023

город Ростов-на-Дону

24 октября 2023 г.

дело N А53-12197/2023

Резолютивная часть постановления объявлена 18 октября 2023 года.

Полный текст постановления изготовлен 24 октября 2023 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Соловьевой М.В.,

судей Глазуновой И.Н., Ефимовой О.Ю.,

при ведении протокола судебного заседания секретарём судебного заседания Каменцевой Ю.В.,

при участии:

от Ростовского УФАС России: представитель Иваненко И.С. по доверенности от 10.01.2023, удостоверение;

от ОАО "РЖД" посредством информационной системы "Картотека арбитражных дел" в режиме веб-конференции: представитель Стрейкмане Л.Р. по доверенности от 27.04.2023, паспорт,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу открытого акционерного общества "Российские железные дороги"

на решение Арбитражного суда Ростовской области

от 28.07.2023 по делу N А53-12197/2023

по заявлению ОАО "РЖД" (ИНН 7708503727, ОГРН 1037739877295)

к Ростовскому УФАС России (ИНН 6163030500, ОГРН 1026103173172)

при участии третьего лица: ООО "СтройМонтаж" (ИНН 6168101360, ОГРН 1176196061524)

о признании недействительным решения,

УСТАНОВИЛ:

открытое акционерное общество "Российские железные дороги" (далее - ОАО "РЖД") обратилось в Арбитражный суд Ростовской области в интересах филиала "Центральная дирекция закупок и снабжения" с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области (далее - Ростовское УФАС России, антимонопольный орган) о признании незаконным решения по делу N 061/07/3-118/2023, которым жалоба ООО "СтройМонтаж" признана обоснованной, Заказчик - ОАО "РЖД" признан нарушившим часть 1 статьи 3 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон о закупках); решено предписание не выдавать.

Суд в порядке статьи 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации привлек к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, общество с ограниченной ответственностью "СтройМонтаж".

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 28.07.2023 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом, открытое акционерное общество "Российские железные дороги" обратилось в Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение отменить, принять новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

Апелляционная жалоба мотивирована тем, что установленный в закупочной документации порядок оценки "Наличие фактов неисполнения, ненадлежащего исполнения обязательств перед заказчиком и/или третьими лицами" не противоречит предусмотренным в статье 3 Закона о закупках принципам равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки, а также не свидетельствует о необъективности установленного порядка оценки заявок. С учетом методических рекомендаций ФАС России, Ростовскому УФАС России надлежало оставить без рассмотрения довод ООО "СтройМонтаж" об установлении Заказчиком ненадлежащего порядка оценки по критерию "Наличие фактов неисполнения, ненадлежащего исполнения обязательств перед заказчиком и/или третьими лицами", изложенный в дополнениях к жалобе, поскольку он не относится к действиям Заказчика, обжалуемым в первоначально поданной жалобе. Общество полагает, что обжалуемое решение нарушает права и законные интересы ОАО "РЖД", поскольку Заявителю вменяются нарушения требований законодательства, которые он не совершал, что затрагивает права и законные интересы ОАО "РЖД", установленные статьей 1 Закона о закупках, связанные с обеспечением удовлетворения своих нужд и обеспечением осуществления коммерческой деятельности в порядке, установленном Положением о закупке ОАО "РЖД".

В отзыве на апелляционную жалобу Ростовское УФАС России просит решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

От ОАО "РЖД" поступило ходатайство об участии представителя в судебном заседании в режиме веб-конференции.

Суд удовлетворил заявленное ходатайство об участии представителя ОАО "РЖД" в судебном заседании в режиме веб-конференции.

В судебном заседании представитель ОАО "РЖД" доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме, просил решение суда первой инстанции отменить. Представитель Ростовского УФАС России возражал против удовлетворения апелляционной жалобы, просил обжалуемое решение суда оставить без изменения.

ООО "СтройМонтаж", надлежащим образом извещенное о времени и месте рассмотрения дела, явку своего представителя в судебное заседание не обеспечило.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, арбитражный суд апелляционной инстанции установил следующее.

Как установлено судом первой инстанции, Комиссией Ростовского УФАС России было рассмотрена жалоба ООО СтройМонтаж на действия ОАО РЖД, выразившиеся в нарушении заказчиком положений Федерального закона от 18.07.2011 223-ФЗ О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц (далее - Закон о закупках) при проведении конкурса в электронной форме 2351/ОКЭ-С-КАВ/22 на право заключения договора на проведение работ по капитальному ремонту здания ДЦ по адресу г. Ростов-на-Дону, ул. Привокзальная .

Решением Комиссии УФАС по РО от 08.02.2023 по делу N 061/07/3-118/2023 ОАО "РЖД" признано нарушившим часть 1 статьи 3 Закона о закупках. Предписание по итогам рассмотрения дела не выдавалось.

Не согласившись с Решением Комиссии Ростовского УФАС России от 08.02.2023 по делу N 061/07/3118/2023, ОАО "РЖД", воспользовавшись правом на обжалование, предусмотренным статьей 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, обратилось в суд с настоящим заявлением.

В силу части 1 статьи 198, части 4 статьи 200 Кодекса и пункта 6 совместного постановления Пленумов Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" для удовлетворения требований о признании недействительными ненормативных правовых актов и незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления необходимо наличие двух условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту, а также нарушение прав и законных интересов заявителя.

Как следует из материалов антимонопольного дела, ОАО "РЖД" как заказчиком было размещено на электронной площадке извещение о проведении конкурса среди субъектов малого и среднего предпринимательства в электронной форме N 2351/ОКЭ-С-КАВ/22 на право заключения договора на выполнение работ по капитальному ремонту здания ДЦ, расположенного по адресу: г. Ростов-на-Дону, пл. Привокзальная, 1/2").

Начальная (максимальная) цена контракта 29 776 994 рублей с НДС.

В соответствии с протоколом рассмотрения первых частей, на участие в конкурсе поданы 4 заявки, которые допущены к участию в закупке.

ООО "СтройМонтаж" заявку на участие в закупке не подавало.

Требования к участникам определены в закупочной документации, которая в установленном законом порядке была размещена на электронной площадке и доступна для ознакомления всем участникам закупки.

Оценка заявок осуществляется на основании технического предложения, иных документов, представленных участником в составе заявки, иных документов, полученных в соответствии с положениями документации о закупке, а также следующих документов, представляемых участником дополнительно при наличии: в подтверждение опыта по ремонту объектов капитального строительства объектов участник в составе заявки представляет: документ, подготовленный в соответствии с Формой сведений об опыте выполнения работ, оказания услуг, поставки товаров, представленной в приложении N 1.3 конкурсной документации о наличии требуемого опыта; акты о выполнении работ, оказании услуг; договоры на выполнение работ (представляются все листы договоров со всеми приложениями и дополнительными соглашениями); копии документов, подтверждающих правопреемство в случае предоставления в подтверждение опыта договоров, заключаемых иными лицами, не являющимися участниками закупки (договор о правопреемстве; организации, передаточный акт и др.).

Если договор и документы, подтверждающие его исполнение, размещены в Единой информационной системе в сфере закупок и являются доступными участникам рынка для ознакомления, участник вправе в Форме сведений об опыте выполнения работ, оказания услуг, поставки товаров, представленной в приложении N 2, п. 1.3 конкурсной документации, указать реестровый номер договора в Единой информационной системе в сфере закупок. При этом в случае, если участником указан реестровый номер договора в Единой информационной системе в сфере закупок и такой договор, и документы, подтверждающие его исполнение, доступны для ознакомления, участник вправе не предоставлять в составе заявки копии договоров на поставку товаров, выполнение работ, оказания услуг, а также копии документов, подтверждающих исполнение таких договоров (накладные о поставке товаров, акты о выполнении работ, оказании услуг).

При рассмотрении жалобы комиссия УФАС по РО отклонила довод ООО "СтройМонтаж" о том, что Заказчиком не уточнено понятие "документы" в форме таблицы по опыту выполнения работ.

Как было установлено комиссией УФАС по РО, порядок оценки и сопоставления конкурсных заявок по критерию "Наличие фактов неисполнения, ненадлежащего исполнения обязательств перед заказчиком и/или третьими лицами" следующий.

При оценке по критерию учитывается опыт работ контрагента за период три календарных года, предшествующих дате проведения настоящей закупки в случае:

- расторжения договора заказчиком (ОАО "РЖД") или третьим лицом в одностороннем порядке или по решению суда с данным контрагентом в связи с неисполнением (ненадлежащим исполнением) им своих обязательств по договору;

- наличия у ОАО "РЖД" или третьих лиц претензий к участнику, в том числе урегулированных как в судебном, так и досудебном порядке, направленных заказчиком, третьим лицом в адрес участника, за исключением претензий, признанных необоснованными в досудебном/судебном порядке при предоставлении документов, подтверждающих отказ от претензий к участнику/судебного акта, вступившего в законную силу;

- уклонения от заключения договора по результатам проведенных процедур закупок".

Таким образом, в соответствии с порядком оценки и сопоставления конкурсных заявок в колонку "Наличие жалоб, претензий, исковых заявлений со стороны контрагента и/или третьих лиц в связи с ненадлежащим исполнением участником обязательств по договору" Формы должна быть включена вся информация о жалобах и претензиях, в том числе (но не только) урегулированных в досудебном или судебном порядке.

В случае необоснованности и/или отказе в удовлетворении требований по итогам рассмотрения жалоб, претензий, исковых заявлений, соответствующая информация должна быть указана в колонке "Сведения об обоснованности и удовлетворении участником требований контрагента и/или третьих лиц по итогам рассмотрения жалоб претензий, исковых заявлений" Формы.

По итогам рассмотрения жалобы УФАС по РО отклонило довод заявителя о том, что Заказчиком сокращен срок на подачу разъяснений закупочной документации.

В соответствии с Положением о закупке товаров, работ, услуг для нужд ОАО "РЖД" Заказчик при осуществлении конкурентной закупки с участием субъектов МСП размещает в единой информационной системе извещение о проведении: не менее чем за 15 дней до даты окончания срока подачи заявок на участие в таком конкурсе в случае, если начальная (максимальная) цена договора превышает 30 миллионов рублей.

Извещение о проведении конкурса N 2351/ОКЭ-С-КАВ/22 было размещено на площадке 26.12.2022. Срок окончания подачи заявок - 19.01.2023 в 11 часов 00 минут.

Запрос о даче разъяснений положений извещения и (или) конкурсной документации (далее - запрос) может быть направлен с момента размещения извещения и конкурсной документации на сайте (пункт 3.5.1. документации о закупке). Разъяснения положений извещения и (или) конкурсной документации предоставляются в течение 3 (трех) рабочих дней с даты поступления запроса с указанием предмета запроса, но без указания участника, от которого поступил запрос и размещаются в установленном порядке.

Таким образом, у участников закупки имелось 12 рабочих дней для направления в адрес Заказчика запросов на разъяснение, что является достаточным.

Следовательно, антимонопольный орган признал, что в указанной части требования Закона о закупках ОАО "РЖД" соблюдены.

Апелляционной коллегией отклоняется довод общества о том, что установленный в закупочной документации порядок оценки "Наличие фактов неисполнения, ненадлежащего исполнения обязательств перед заказчиком и/или третьими лицами" не противоречит предусмотренным в статье 3 Закона о закупках принципам равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки, а также не свидетельствует о необъективности установленного порядка оценки заявок.

Так, в соответствии с пунктом 5 Приложения N 1.4 к конкурсной документации, оценка заявок по критерию "Наличие фактов неисполнения, ненадлежащего исполнения обязательств перед заказчиком и/или третьими лицами" осуществляется следующим образом:

Сумма баллов, присвоенная заявке участника по всем вышеуказанным критериям, уменьшается на 5 баллов при наличии фактов неисполнения, ненадлежащего исполнения обязательств перед заказчиком и/или третьими лицами.

При оценке по критерию учитывается опыт работ контрагента за период три календарных года, предшествующих дате проведения настоящей закупки в случае:

- расторжения договора заказчиком (ОАО "РЖД") или третьим лицом в одностороннем порядке или по решению суда с данным контрагентом в связи с неисполнением (ненадлежащим исполнением) им своих обязательств по договору;

- наличия у ОАО "РЖД" или третьих лиц претензий к участнику, в том числе урегулированных как в судебном, так и досудебном порядке, направленных заказчиком, третьим лицом в адрес участника, за исключением претензий, признанных необоснованными в досудебном/судебном порядке при предоставлении документов, подтверждающих отказ от претензий к участнику/судебного акта, вступившего в законную силу;

- уклонения от заключения договора по результатам проведенных процедур закупок.

Из письменных пояснений ОАО "РЖД" следует, что установление критерия "Наличие фактов неисполнения, ненадлежащего исполнения обязательств перед заказчиком и/или третьими лицами", по мнению общества, не противоречит Закону о закупках, поскольку, по мнению Заказчика, данный критерий позволяет выявить лучшее условия исполнения договора.

Суд первой инстанции обоснованно поддержал позицию УФАС по РО о том, что не представляется возможным прийти к выводу об объективности вышеуказанного порядка оценки заявок, поскольку у участников закупки, обладающих различным количеством фактов неисполнения, ненадлежащего исполнения обязательств перед заказчиком и/или третьими лицами (например, 1 случай расторжения соответствующего договора или 5 случаев уклонения участника закупки от заключения договора) будет вычтено одинаковое количество баллов (5 баллов), что ставит участников закупки в неравное положение, зависит от субъективного мнения Заказчика, не позволяет Заказчику выявить лучшие условия исполнения договора и объективно оценить заявки участников закупки по указанному критерию оценки.

Таким образом, данный порядок не позволяет объективно выявить лучшего участника закупки.

Вышеизложенное свидетельствует о ненадлежащем установлении порядка оценки заявок участников закупки по критерию "Наличие фактов неисполнения, ненадлежащего исполнения обязательств перед заказчиком и/или третьими лицами", что не позволяет присвоить участникам закупки максимальное количество баллов, а также объективно сопоставить заявки участников Конкурса.

В соответствии с частью 1 статьи 3 Закона о закупках, при закупке товаров, работ, услуг заказчики (организаторы торгов) руководствуются принципами открытости, прозрачности, равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки.

Не принимается довод апелляционной жалобы о том, что антимонопольный орган не мог при вынесении решения учитывать правовой подход, изложенный в Постановлении АС Московского округа от 22.02.2023 по делу N А40-79565/21. В указанном деле также рассматривался вопрос об установлении необъективного порядка оценки заявок заказчиком, что явилось нарушением ч.1 ст.3 Закона о закупках.

Апелляционной коллегией не принимается довод общества о неправомерном принятии к рассмотрению Ростовским УФАС России дополнения к жалобе ООО "СтройМонтаж" о ненадлежащем установлении порядка оценки заявок участников по критерию "наличие фактов неисполнения обязательств перед заказчиком или третьими лицами" является несостоятельным ввиду следующего.

О ненадлежащем установлении порядка оценки заявок участников по критерию "наличие фактов неисполнения обязательств перед заказчиком или третьими лицами" ООО было указано "СтройМонтаж" как в дополнениях к жалобе, так и в первоначально поданной жалобе в УФАС по РО.

В дополнении к жалобе заявитель представил более расширенное изложение указанного довода.

Оснований не рассматривать жалобу ООО "СтройМонтаж" в вышеуказанной части у антимонопольного органа не имелось.

При этом, запрета на предоставление пояснений, дополнений к жалобе до вынесения антимонопольным органом решения в статье 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", в соответствии с которой осуществляется рассмотрение жалоб по Закону N223-ФЗ, не содержится.

В соответствии с частью 17 статьи 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", при рассмотрении жалобы по существу комиссия антимонопольного органа рассматривает обжалуемые акты и (или) действия (бездействие) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии, уполномоченного органа и (или) организации, осуществляющей эксплуатацию сетей. В случае, если в ходе рассмотрения жалобы комиссией антимонопольного органа установлены иные нарушения в актах и (или) действиях (бездействии) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии, уполномоченного органа и (или) организации, осуществляющей эксплуатацию сетей, комиссия антимонопольного органа принимает решение с учетом всех выявленных нарушений.

Таким образом, комиссия антимонопольного органа оценивает все заявленные доводы и с учетом всех выявленных нарушений принимает решение.

Как было указано выше, согласно части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Исходя из указанных правовых норм, в предмет судебного исследования по настоящему делу входят следующие обстоятельства:

- нарушение оспариваемым решением антимонопольного органа прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, создание иных препятствий для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности;

- несоответствие оспариваемого решения антимонопольного органа закону или иному нормативному правовому акту.

Исходя из положений статей 198-201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для признания ненормативного правового акта недействительным, необходимо наличия совокупности двух условий: несоответствие оспариваемого решения антимонопольного органа закону или иному нормативному правовому акту и нарушения оспариваемым решением антимонопольного органа прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности. При этом отсутствие хотя бы одного из перечисленных условий является основанием для отказа в удовлетворении требований заявителя.

УФАС по РО предписание о совершении каких-либо действий по итогам рассмотрения дела N 061/07/3-118/2023 не выдавалось.

Нарушение части 1 статьи 3 Федерального закона от 18.07.2011 г. N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц", вмененное ОАО "РЖД", не влечет за собой административную ответственность.

Апелляционной коллегией не принимается довод общества о том, что оспариваемым решением затрагиваются права и законные интересы заявителя.

ОАО "РЖД" не представило надлежащего обоснования того, каким образом оспариваемое решение в части признания только одного довода обоснованным нарушило его права и законные интересы.

В рассматриваемом случае ОАО "РЖД" не представлены какие-либо доказательства несоответствия оспариваемого решения закону или иному нормативному правовому акту, как и сведения о том, что права и законные интересы заявителя нарушены.

Ссылка ОАО "РЖД" на иную судебную практику не может быть принята судом апелляционной инстанции, поскольку обстоятельства, установленные по данным делам, не являются преюдициальными при рассмотрении настоящего дела (часть 2 статьи 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации), по указанным делам имели место иные фактические обстоятельства, не связанные с фактическими обстоятельствами, установленными судом при рассмотрении настоящего дела. Таким образом, правовая позиция судов по другим делам, основанная на оценке иных доказательств, не влияет на оценку доказательств, при рассмотрении настоящего дела.

На основании изложенного суд первой инстанции правомерно пришел к выводу о том, что оспариваемое решение УФАС по РО является законным и обоснованным и не нарушает права и интересы Заявителя в предпринимательской деятельности.

При таких обстоятельствах основания к удовлетворению апелляционной жалобы суд апелляционной инстанции не усматривает.

Фактические обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения настоящего спора, установлены судом первой инстанции на основании полного и всестороннего исследования имеющихся в деле доказательств. Нарушения и неправильного применения норм материального или процессуального права, влекущих отмену судебного акта в силу статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судом апелляционной инстанции не установлено.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 28.07.2023 по делу N А53-12197/2023 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, в течение двух месяцев с даты его вступления в законную силу (даты изготовления в полном объёме), через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

М.В. Соловьева

Судьи

И.Н. Глазунова О.Ю. Ефимова