Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 23 октября 2023 г. N 09АП-38432/23 по делу N А40-3105/2023

г. Москва

23 октября 2023 г.

Дело N А40-3105/23

Резолютивная часть постановления объявлена 03 октября 2023 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 23 октября 2023 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Г.М. Никифоровой,

судей:	В.И. Попова, Л.Г.Яковлевой
при ведении протокола	секретарем судебного заседания М.Е. Нестеровой

рассмотрев в открытом судебном заседании в зале N 3 апелляционную жалобу ФАС России на решение Арбитражного суда г. Москвы от 18.04.2023 по делу N А40-3105/23,

по заявлению ОАО "РДЖ" (ОГРН: 1037739877295, Дата присвоения ОГРН: 23.09.2003, ИНН: 7708503727, КПП: 770801001, ГЕНЕРАЛЬНЫЙ ДИРЕКТОР-ПРЕДСЕДАТЕЛЬ ПРАВЛЕНИЯ: Белозёров Олег Валентинович)

к ответчику ФАС России (ОГРН: 1047796269663, Дата присвоения ОГРН: 19.04.2004, ИНН: 7703516539, КПП: 770301001, РУКОВОДИТЕЛЬ: Шаскольский Максим Алексеевич)

третье лицо: ООО "СПЕЦСТРОЙПРОЕКТ", ООО "РТС-тендер" (ОГРН: 1156658088267, Дата присвоения ОГРН: 16.11.2015, ИНН: 6670357399, КПП: 667001001, ДИРЕКТОР: Обухов Константин Геннадьевич)

об оспаривании решения и предписания ФАС России от 17.10.2022 N 223ФА-402/22

при участии:

от заявителя:	Ефремова А.С. дов. от 30.11.2022
от заинтересованного лица: от третьих лиц	Шарпатых Р.О. дов. от 21.11.2022; не явились, извещены

УСТАНОВИЛ:

Открытое акционерное общество "Российские железные дороги", далее Общество, обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к Федеральной антимонопольной службе России, далее ФАС, антимонопольный орган, об оспаривании решения и предписания ФАС России от 17.10.2022N 223ФА-402/22.

Решением от 18.04.2023 Арбитражный суд г. Москвы заявленные требования удовлетворил.

Не согласившись с принятым судом решением, антимонопольный орган обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить как принятое с нарушением норм права.

В судебном заседании представитель антимонопольного органа поддержал апелляционную жалобу по доводам, изложенным в ней.

Представитель Общества в судебном заседании поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласен, считает их необоснованными.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном ст. ст. 266, 268 АПК РФ.

Изучив материалы дела, выслушав мнения представителей сторон, доводов апелляционной жалобы, апелляционный суд приходит к следующим выводам.

Как следует из материалов дела в ФАС России поступила жалоба ООО "Спецстройпроект" от 06.10.2022 N 0610/22-ж на действия (бездействие) заказчика ОАО "РЖД" (далее - Заказчик) при проведении запроса предложений в электронной форме на право заключения договора на выполнение работ по текущему ремонту объектов инфраструктуры Московской дирекции пассажирских обустройств (извещение N 85/ЗПЭ-ЦДПО/22, размещенное на сайте https://www.rtstender.ru) (далее - Запрос предложений, Жалоба).

Из Жалобы следует, что при проведении Запроса предложений права и законные интересы Заявителя нарушены действиями Заказчика, неправомерно принявшего решение об отклонении заявки Заявителя.

По результатам рассмотрения жалобы Комиссия ФАС России признала ОАО "РЖД" нарушившим ч.6 ст.3 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц", вынесла решение и предписание от 17.10.2022N 223ФА-402/22.

Не согласившись с выводами и требованиями антимонопольного органа, изложенными в оспариваемых решении и предписании, заявитель обратился в суд с требованием о признании оспариваемых ненормативных правовых актов незаконными.

Удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции пришел к выводу о наличии условий, предусмотренных ст. 13 ГК РФ, ст. 198 АПК РФ необходимых для признания незаконным оспариваемого решения и предписания антимонопольного органа.

Федеральный закон от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон о закупках) устанавливает общие принципы закупки товаров, работ, услуг и основные требования к закупке товаров, работ, услуг юридическими лицами, указанными в части 2 статьи 1 Закона о закупках.

В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции) по правилам статьи 18.1 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган рассматривает жалобы на действия (бездействие) юридического лица, организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной комиссии или аукционной комиссии при организации и проведении торгов, заключении договоров по результатам торгов либо в случае, если торги, проведение которых является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации, признаны несостоявшимися, а также при организации и проведении закупок в соответствии с Законом о закупках.

При этом в соответствии с частью 17 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции при рассмотрении жалобы по существу комиссия антимонопольного органа рассматривает обжалуемые акты и (или) действия (бездействие) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии, уполномоченного органа.

В силу положений части 1 статьи 2 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, Законом о закупках, другими федеральными законами, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 статьи 2 Закона о закупках правовыми актами, регламентирующими правила закупки.

Закупочная деятельность Заказчика регламентируется положением о закупке товаров, работ, услуг для нужд ОАО "РЖД", утвержденным решением совета директоров ОАО "РЖД" (далее - Положение о закупке).

В соответствии с извещением о проведении Запроса предложений (далее - Извещение), закупочной документацией (далее - Документация), протоколами, составленными при определении поставщика (подрядчика, исполнителя):

1. Извещение размещено на сайте оператора электронной площадки https://www.rts-tender.ru - 26.08.2022; 2. Начальная (максимальная) цена договора - 125 372 565,60 руб.; 3. Дата окончания срока подачи заявок на участие в Запросе предложений - 20.09.2022;

На участие в Запросе предложений подано 5 заявок, по результатам рассмотрения на предмет соответствия требованиям Документации признаны 4 заявки участников Запроса предложений.

ООО "Спецстройпроект" отказано в допуске к участию в закупке на основании пунктов 3.6.6.1. и 3.6.7. документации в связи с представлением документов, предусмотренных пунктами I) и II) приложения N 1.4. документации о закупке, содержащих информацию об участнике закупки, несоответствующую действительности, а именно представлены недостоверные сведения о наличии у участника опыта оказания услуг и квалифицированного персонала.

Рассмотрев представленные материалы, выслушав пояснения представителей Заявителя, Заказчика, Комиссия ФАС России признала ОАО "РЖД" нарушившим ч.6 ст.3 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц".

Согласно ч. 10 ст. 3 Закона о закупках любой участник закупки вправе обжаловать в антимонопольном органе в порядке, установленном ст. 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее -Закон о защите конкуренции), с учетом особенностей, установленных указанной статьей, действия (бездействие) заказчика, комиссии по осуществлению закупок, оператора электронной площадки при закупке товаров, работ, услуг, если такие действия (бездействие) нарушают права и законные интересы участника закупки.

В ч.13 ст. 3 Закона о закупках закреплено, что рассмотрение жалобы антимонопольным органом должно ограничиваться только доводами, составляющими предмет обжалования.

Суд не усматривает в действиях антимонопольного органа нарушений положений ч.13 ст. 3 Закона о закупках.

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются установленными в Законе о закупках принципами, в том числе принципами равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки.

Частью 6 статьи 3 Закона о закупках установлено, что заказчик определяет требования к участникам закупки в документации о конкурентной закупке в соответствии с положением о закупке. Не допускается предъявлять к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора требования и осуществлять оценку и сопоставление заявок на участие в закупке по критериям и в порядке, которые не указаны в документации о закупке. Требования, предъявляемые к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора, критерии и порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке, установленные заказчиком, применяются в равной степени ко всем участникам закупки, к предлагаемым ими товарам, работам, услугам, к условиям исполнения договора.

Согласно части 22 статьи 3.2 Закона о закупках под запросом предложений понимается форма торгов, при которой победителем запроса предложений признается участник конкурентной закупки, заявка на участие в закупке которого в соответствии с критериями, определенными в документации о закупке, наиболее полно соответствует требованиям документации о закупке и содержит лучшие условия поставки товаров, выполнения работ, оказания услуг.

В силу положений пунктов 13, 14 части 10 статьи 4 Закона о закупках в документации о закупке должны быть указаны сведения, определенные положением о закупке, в том числе критерии оценки и сопоставления заявок на участие в закупке, порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке.

Пунктом 3.6.6.1 Документации установлено, что участник закупочной процедуры не допускается к участию в Запросе предложении, в том числе в случае непредставление определенных Документацией документов и/или предоставления информации об участнике закупки или о товарах, работах, услугах, закупка которых осуществляется, несоответствующей действительности.

При этом в соответствии с пунктом 3.6.7 Документации в случае установления недостоверности информации, содержащейся в документах, представленных участником в составе заявки, заказчик обязан отстранить такого участника конкурса на любом этапе проведения закупки.

Согласно протоколу рассмотрения и оценки заявок, поступивших для участия в Запросе предложений от 30.09.2022 N 85/ЗПЭ-ЦДПО/22/1 на основании пунктов 3.6.6.1 и 3.6.7 Документации Заказчиком принято решение об отклонении заявки Заявителя (участник N 4) в связи с представлением документов, предусмотренных пунктами I и II приложения N 1.4 к Документации, содержащих информацию об участнике закупки, несоответствующую действительности, а именно представлены недостоверные сведения о наличии у участника опыта оказания услуг и квалифицированного персонала.

1. Пунктом 2.1 приложения N 1.4 к Документации установлен порядок оценки и сопоставления заявок участников закупки по подкритерию "Опыт участника" (далее - Подкритерий N 1) критерия "Квалификация участника" (далее - Критерий).

2. Согласно пункту I приложения N 1.4 к Документации в подтверждение опыта выполнения работ участник закупки в составе заявки представляет: документ, подготовленный в соответствии с формой сведений об опыте выполнения работ, представленной в приложении N 1.3 к Документации, о наличии требуемого опыта; акты о выполнении работ;договоры на выполнение работ (представляются все листы договоров со всеми приложениями);документы, подтверждающие оплату по договору (выписки из обслуживающего банка по расчетному счету участника закупки, подтверждающие факт поступления денежных средств по договору (этапу договора), и/или копии платежных поручений об оплате денежных средств по договору, указанному участником в форме сведений об опыте выполнения работ, представленной в приложении N 1.3 Документации, с отметкой обслуживающего банка об исполнении; копии документов, подтверждающих правопреемство в случае предоставления в подтверждение опыта договоров, заключаемых иными лицами, не являющимися участниками закупки (договор о правопреемстве организации, передаточный акт и др.).

Если договор и документы, подтверждающие его исполнение, размещены в единой информационной системе в сфере закупок (далее - ЕИС) и являются доступными участникам рынка для ознакомления, участник вправе в Форме сведений об опыте выполнения работ, представленной в приложении N 1.3 к Документации, указать реестровый номер договора в ЕИС. При этом в случае, если участником указан реестровый номер договора в ЕИС и такой договор и документы, подтверждающие его исполнение, доступны для ознакомления, участник вправе не предоставлять в составе заявки копии договоров выполнения работ, а также копии документов, подтверждающих исполнение таких договоров (акты о выполнении работ).

Из материалов дела следует, что Заявителем в составе заявки в подтверждение наличия опыта по предмету закупки указан, в том числе договор от 21.05.2018 N 2925826 (реестровая запись в ЕИС - 57708503727180103420000), заключенный с Заказчиком (далее - Договор), при этом в форме сведений об опыте выполнения работ представлены сведения об отсутствии претензий со стороны контрагента и/или третьих лиц в связи с ненадлежащим исполнением обязательств по Договору.

Вместе с тем в ходе проверки Заказчиком достоверности сведений, представленных Заявителем в составе заявки, установлено, что в рамках исполнения (Договора от 21.05.2018 N 2925826 (реестровая запись в ЕИС - 57708503727180103420000) Заявителю направлялась претензия от 21.03.2019 N ИСХ-1169/АХУ (далее - Претензия) в связи с ненадлежащим исполнением условий Договора.

Таким образом, в связи с представлением Заявителем в составе заявки недостоверных сведений об отсутствии претензий со стороны контрагента, ввиду ненадлежащего исполнения обязательств, Заказчиком принято решение об отклонении заявки Заявителя.

Пунктом 3.6.31 Документации установлено, что оценка заявок участников закупочной процедуры осуществляется по критериям и в порядке, указанным в приложении N 1.4 Документации, на основании технического предложения, иных документов, представленных в соответствии с требованиями Документации о закупке, а также документов, перечисленных в приложении N 1.4 Документации.

При этом в силу положений пункта 3.6.34 Документации в случае если информация, необходимая для оценки заявки не представлена участником, но его заявка не отклонена в ходе рассмотрения, заявка по соответствующему критерию оценивается в 0 баллов.

Согласно пункту 3.6.36 Документации если документы, необходимые для осуществления оценки, не соответствуют требованиям Документации, оценка заявки по соответствующим критериям осуществляется без учета информации, указанной в таких документах.

Комиссия ФАС России, изучив представленные материалы, положения Документации, правомерно установила, что при несоответствии документов, представленных участником для целей оценки, такая оценка осуществляется без учета информации, указанной в таких документах, следовательно, заявка Заявителя не может быть отклонена по вышеуказанному основанию.

Учитывая вышеизложенное, Комиссия ФАС России пришла к обоснованному выводу, что Заказчиком неправомерно отклонена заявка Заявителя по Подкритерию N 1 Критерия.

При этом доводы Заказчика о наличии Претензии в отношении представленного Заявителем в составе заявки Договора не подтверждают факт отсутствия опыта по предмету закупки.

Кроме того из пункта 10.3 Договора установлено, что в случае если споры не урегулированы сторонами с помощью переговоров и в претензионном порядке, то они передаются заинтересованной стороной в Арбитражный суд г. Москвы.

Комиссии ФАС России установлено, что в Арбитражном суде г. Москвы отсутствуют споры, не урегулированные сторонами Договора.

Также представителем Заказчика не представлено на заседании Комиссии ФАС России доказательств, подтверждающих удержание суммы штрафа, подлежащего уплате на основании Претензии.

Антимонопольный орган указывает, что на заседании Комиссии ФАС России представлены документы, подтверждающие факт надлежащего исполнения Заявителем своих обязательств по Договору ( акт о приемке выполненных работ (КС-2), справка о стоимости выполненных работ и затрат (КС-3), принятые и оплаченные Заказчиком в полном объеме). Дополнительно представитель Заявителя на заседании Комиссии ФАС России сообщил, что вышеуказанная Претензия направлена Заказчиком в рамках гарантийных обязательств по Договору.

Указанные обстоятельства не опровергнуты заявителем в установленном порядке.

Вместе с тем согласно приложению 1.3 Документации участник закупки имеет право представить доказательства о наличии опыта, в том числе по неисполненным в полном объеме договорам.

Таким образом, направление контрагентом по Договору Претензии не может подтверждать факт ненадлежащего исполнения обязательств в силу отсутствия установления достоверности выводов Заказчика, поскольку юридически значимый факт может быть установлен исключительно в судебном порядке.

Пунктом 2.2 приложения N 1.4 к Документации установлен порядок оценки и сопоставления заявок участников закупки по подкритерию Квалификация персонала" (далее - Подкритерий N 2) Критерия, согласно которому учитывается персонал, указанный в сведениях о наличии квалифицированного персонала и подтвержденный документами, указанными в пункте II приложения N 1.4 к Документации.

Согласно пункту II приложения N 1.4 к Документации в подтверждение наличия квалифицированного персонала участник закупки в составе заявки представляет:документ по форме сведений о квалифицированном персонале участника, представленной в приложении N 1.3 к Документации; копии гражданско-правовых договоров и/или трудовых договоров с работниками и/или иные договоры на оказания услуг по предоставлению персонала;согласие каждого субъекта персональных данных, указанного в пункте 2.2 приложения N 1.4 Документации, на обработку его персональных данных ОАО "РЖД" в целях получения подтверждения сведений, указанных в заявке участника, необходимого для выполнения работ по предмету закупки, по форме приложения N 1.3 Документации;патенты (копия основной и оборотной стороны), выданные в соответствии с Федеральным законом от 25.07.2002 N N 115-ФЗ "О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации" (в случае предоставления участником специалистов, являющихся иностранными гражданами, за исключением иностранных граждан государств, являющихся членами Евразийского экономического союза).

На заседании Комиссии ФАС России представитель Заказчика пояснил, что Заявителем в составе заявки для оценки по Подкритерию N 2 Критерия представлена информация, в том числе в отношении Елисеева М.А., а именно договор от 01.09.2022 N 122, согласие на обработку персональных данных от 01.09.2022.

Вместе с тем в ходе проверки сведений посредством направления запроса в РЦБЗ от 22.09.2022 N ИСХ-4353/МСК РЦБЗ в адрес сотрудника Елисеева М.А., Заказчиком установлено, что Елисеевым М.А. вышеуказанные документы не подписывались.

В качестве подтверждения недостоверности представленных участником закупки сведений послужили, в том числе, письменные пояснения физического лица, полученные ОАО "РЖД" при проведении самостоятельной проверки действительности сведений, которые указаны в заявке на участие в закупочной процедуре.

Таким образом, в связи с представлением Заявителем в составе заявки фальсифицированных документов в отношении сотрудника Елисеева М.А., Заказчиком принято решение об отклонении заявки Заявителя.

Антимонопольным органом установлено, что Заявителем в составе заявок представлены сведения о 99 сотрудниках.

Между тем неотъемлемой частью арбитражного процесса является доказывание обстоятельств надлежащими средствами доказывания.

Несоблюдение простой письменной формы сделки лишает стороны права в случае спора ссылаться в подтверждение сделки и ее условий на свидетельские показания, но не лишает их права приводить письменные и другие доказательства.

В случаях, прямо указанных в законе или в соглашении сторон, несоблюдение простой письменной формы сделки влечет ее недействительность (ст. 162 ГК РФ).

Последствием признания сделки недействительной является возврат сторонами всего полученного по сделке, то есть реституция (ст. 167 ГК РФ).

Так, несоблюдение требований к форме договора при достижении сторонами соглашения по всем существенным условиям не свидетельствует о том, что договор не был заключен.

В этом случае последствия несоблюдения формы договора определяются в соответствии со специальными правилами о последствиях несоблюдения формы отдельных видов договоров, а при их отсутствии - общими правилами о последствиях несоблюдения формы договора и формы сделки (ст. 162, п. 3 ст. 163, ст. 165 ГК РФ, п. 3 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 25.12.2018 N 49).

При этом указанный договор возмездного оказания услуг с работником в судебном порядке не оспорен. Указанный договор не признан судом недействительной сделкой, ОАО "РЖД" доказательств того, что подписи на указанных договорах не принадлежат сотруднику (работнику), суду не представило.

Таким образом, действия Заказчика, отклонившего заявку Заявителя, не соответствуют пункту 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках и нарушают часть 6 статьи 3 Закона о закупках.

Апелляционная инстанции согласна с выводами антимонопольного органа исходя из вышеизложенного, выводы суда первой инстанции об обратном являются ошибочными.

Таким образом, поскольку судом апелляционной инстанции установлено отсутствие оснований для признания оспариваемого решения и предписания антимонопольного органа недействительными, соответственно в удовлетворении заявленных требований ОАО "РЖД" надлежит отказать, решение Арбитражного суда г.Москвы подлежит отмене на основании пункта 1 части 1 статьи 270 АПК РФ в связи с неполным выяснением обстоятельств, имеющих значение для дела.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г.Москвы от 18.04.2023 по делу N А40-3105/23 отменить.

В удовлетворении требований отказать.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Г.М. Никифорова

Судьи

В.И. Попов Л.Г. Яковлева