Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 25 октября 2023 г. N 08АП-9434/23 по делу N А70-14906/2022

город Омск

25 октября 2023 г.

Дело N А70-14906/2022

Резолютивная часть постановления объявлена 18 октября 2023 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 25 октября 2023 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Халявина Е.С.,

судей Бацман Н.В., Веревкина А.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Моториной О.Ф.,

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-9434/2023) индивидуального предпринимателя Николаевой Виктории Зурикоевны на решение от 13.07.2023 Арбитражного суда Тюменской области по делу N А70-14906/2022 (судья Соловьев К.Л.) по иску общества с ограниченной ответственностью "Гарант" (ОГРН 1107232025031) к индивидуальному предпринимателю Николаевой Виктории Зурикоевне (ОГРНИП 320665800075975) о взыскании денежных средств; по встречному иску индивидуального предпринимателя Николаевой Виктории Зурикоевны к обществу с ограниченной ответственностью "Гарант" о взыскании денежных средств.

Третье лицо, не заявляющее самостоятельных требований относительно предмета спора, - муниципальное автономное учреждение дополнительного образования Детско-юношеский центр "Авангард" города Тюмени (ОГРН 1087232020842).

В судебном заседании посредством веб-конференции приняли участие:

от индивидуального предпринимателя Николаевой Виктории Зурикоевны -Котова В.Е. по доверенности от 16.05.2023;

от общества с ограниченной ответственностью "Гарант" - Синицин А.В. по доверенности N 8 от 09.01.2023.

Суд установил:

общество с ограниченной ответственностью "Гарант" (далее - общество) обратилось в Арбитражный суд Тюменской области с иском к индивидуальному предпринимателю Николаевой Виктории Зурикоевне (далее - предприниматель) о взыскании 715 041,68 руб. стоимости устранения недостатков по договору подряда от 24.08.2020 N 24-08/20 (с учетом принятого судом к рассмотрению в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) изменения исковых требований).

Предприниматель с предъявленными к ней требованиями не согласилась, указав на то, что работы по договору выполнены в полном объеме, в связи с чем, обратилась к обществу со встречным исковым требованием о взыскании стоимости выполненных работ по договору подряда от 24.08.2020 N 24-08/20 в размере 187 500 руб.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено Муниципальное автономное учреждение дополнительного образования Детско-юношеский центр "Авангард" города Тюмени (далее - учреждение).

Решением от 13.07.2023 Арбитражного суда Тюменской области первоначальные исковые требования удовлетворены в полном объеме, во встречных - отказано.

Предприниматель обратился с апелляционной жалобой, в которой просит принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении иска общества, при этом признать обоснованными требования встречного иска.

В обоснование апелляционной жалобы приведены следующие доводы: судом необоснованно отказано в удовлетворении ходатайства предпринимателя о назначении по делу повторной судебной экспертизы; в выводах эксперта имеются противоречия, которые ставят под сомнение заключение; судом неверно применена норма материального права в части взыскания убытков; суд, отказывая во встречном иске, не принял во внимание представленные ответчиком доказательства о том, что работы предпринимателем выполнены и переданы заказчику.

Общество в отзыве просит в удовлетворении жалобы отказать.

Лица, надлежащим образом извещенные в соответствии со статьей 123 АПК РФ о месте и времени рассмотрения дела, явку своих представителей в заседание суда апелляционной инстанции не обеспечили. На основании части 1 статьи 266, части 3 статьи 156 АПК РФ судебное заседание проведено в отсутствие неявившихся участников процесса.

Явившиеся представители сторон в судебном заседании высказались в соответствии со своими правовыми позициями.

Изучив материалы дела, доводы жалобы, отзыв, заслушав пояснения сторон, апелляционный суд установил следующие обстоятельства.

Как следует из материалов дела, 24.08.2020 между обществом (заказчик) и предпринимателем (подрядчик) заключен договор подряда N 24-08/20 (далее - договор) в соответствии с которым подрядчик обязуется выполнить работы по ремонту фасада здания учреждения города Тюмени, расположенного по адресу: г. Тюмень, ул. Энергетиков 45а (далее - объект), согласно приложению N 2 к договору, определяющему вид и объем работ, и сдать их результат заказчику, а заказчик обязуется принять и оплатить результат выполненных работ.

В пункте 2.1 договора сторонами согласована цена договора, которая составила 1 076 000 руб., без НДС. Цена договора включает в себя все другие обязательные платежи и расходы, связанные с выполнением работ по настоящему договору. Материалы предоставляются заказчиком.

Согласно пункту 7.1 договора подрядчик гарантирует:

- качество выполнения всех работ в соответствии с действующими нормами и техническими условиями, своевременное устранение недостатков (дефектов), выявленных при осуществлении контроля и надзора за ходом выполнения работ, при приемке работ и в период гарантийного срока эксплуатации результата выполненных работ;

- возможность эксплуатации результата выполненных работ на протяжении гарантийного срока.

Гарантийный срок составляет 5 лет с момента подписания акта о приемке результата выполненных работ объекта, при условии отсутствия выявленных в результате выполненных работ недостатков (пункт 7.2 договора).

Под гарантией понимается устранение Подрядчиком своими силами и за свой счет допущенных по его вине недостатков, выявленных после приемки работ (пункт 7.3 договора).

Пунктом 7.4 договора подрядчик несет ответственность за недостатки (дефекты), обнаруженные в пределах гарантийного срока, если не докажет, что они произошли вследствие нормального износа результата выполненных работ или его частей, неправильной его эксплуатации, ненадлежащего ремонта результата выполненных работ, произведенного самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами.

Как указывает истец, в период гарантийного срока обществом выявлены недостатки (дефекты) выполненных работ, которые выражаются в отслоении декоративного слоя и окраски, а также в трещинах мокрого фасада по периметру фасада.

Истец в адрес ответчика 31.05.2022 направил претензию с приложением фотоснимков выявленных недостатков, а также содержащее требование об устранении недостатков, неудовлетворение которой послужило основанием для обращения в суд с настоящим иском.

Обращаясь со встречным иском, предприниматель указал, что работы по договору им выполнены в полном объеме, в связи с чем подлежат оплате.

Удовлетворение первоначальных исковых требований и отказ в удовлетворении встречных послужил основанием для обращения предпринимателя в суд с апелляционной жалобой, по результатам рассмотрения которой апелляционная коллегия не установила основания для изменения обжалуемого решения суда.

В силу статьи 15 ГК РФ лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере. Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Возмещение убытков является универсальным способом защиты нарушенных гражданских прав и может применяться как в договорных, так и во внедоговорных отношениях. При отсутствии договорных отношений правовой режим возмещения убытков, наряду с положениями статьи 15 ГК РФ, определяется нормами главы 59 ГК РФ, закрепляющей в статье 1064 ГК РФ общее правило, согласно которому в этих случаях вред, причиненный личности или имуществу гражданина, а также вред, причиненный имуществу юридического лица, подлежит возмещению в полном объеме лицом, причинившим вред.

Согласно пункту 12 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации", по делам о возмещении убытков истец обязан доказать, что ответчик является лицом, в результате действий (бездействия) которого возник ущерб, а также факты нарушения обязательства или причинения вреда, наличие убытков (часть 2 статьи 15 ГК РФ).

В пункте 5 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" разъяснено, что по смыслу статей 15 и 393 ГК РФ кредитор представляет доказательства, подтверждающие наличие у него убытков, а также обосновывающие с разумной степенью достоверности их размер и причинную связь между неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства должником и названными убытками. Должник вправе предъявить возражения относительно размера причиненных кредитору убытков, и представить доказательства, что кредитор мог уменьшить такие убытки, но не принял для этого разумных мер.

Таким образом, для взыскания убытков истец должен доказать совокупность обстоятельств: наличие убытков и их размер, вину причинителя вреда, противоправность поведения причинителя вреда и причинно-следственную связь между действием (бездействием) причинителя вреда и возникшими убытками.

При этом причинная связь между фактом причинения вреда (убытков) и действием (бездействием) причинителя вреда должна быть прямой (непосредственной).

В силу части 1 статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

По договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его (часть 1 статьи 702 ГК РФ).

На основании части 1 статьи 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется принять их результат и уплатить обусловленную цену. Договор строительного подряда заключается на строительство или реконструкцию предприятия, здания (в том числе жилого дома), сооружения или иного объекта, а также на выполнение монтажных, пусконаладочных и иных неразрывно связанных со строящимся объектом работ.

Согласно части 1 статьи 743 ГК РФ подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ. При отсутствии иных указаний в договоре строительного подряда предполагается, что подрядчик обязан выполнить все работы, указанные в технической документации и в смете.

Качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода (часть 1 статьи 721 ГК РФ).

Частью 1 статьи 722 ГК РФ предусмотрено, что в случае, когда законом, иным правовым актом, договором подряда или обычаями делового оборота предусмотрен для результата работы гарантийный срок, результат работы должен в течение всего гарантийного срока соответствовать условиям договора о качестве.

По условиям частей 1, 2 статьи 755 ГК РФ подрядчик, если иное не предусмотрено договором строительного подряда, гарантирует достижение объектом строительства указанных в технической документации показателей и возможность эксплуатации объекта в соответствии с договором строительного подряда на протяжении гарантийного срока. Установленный законом гарантийный срок может быть увеличен соглашением сторон. Подрядчик несет ответственность за недостатки (дефекты), обнаруженные в пределах гарантийного срока, если не докажет, что они произошли вследствие нормального износа объекта или его частей, неправильной его эксплуатации или неправильности инструкций по его эксплуатации, разработанных самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами, ненадлежащего ремонта объекта, произведенного самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами.

Согласно части 1 статьи 723 ГК РФ в случаях, когда работы выполнены с недостатками, заказчик вправе по своему выбору потребовать: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков.

Таким образом, действующим законодательством предусмотрена презумпция вины подрядчика в недостатках, обнаруженных в пределах гарантийного срока. Бремя доказывания обстоятельств того, что выявленные дефекты не явились следствием ненадлежащего качества выполненных работ, а появились вследствие нормального износа объекта или его частей, неправильной его эксплуатации или неправильности инструкций по его эксплуатации, ненадлежащего ремонта объекта, лежит на подрядчике.

Учитывая, что между сторонами возник спор относительно объема, стоимости и качества выполненных предпринимателем работ по договору, суд, руководствуясь пунктом 5 статьи 720 ГК РФ, назначил по делу судебную экспертизу, проведение которой поручил эксперту ООО "Спектр-Т" Борисову Е.В. (определение от 14.11.2022).

На разрешение эксперта поставлены следующие вопросы:

1. Соответствуют ли выполненные предпринимателем работы по своему качеству и объему условиям договора подряда от 24.08.2020 N 24-08/20 и приложениям к нему, строительным нормам и правилам, действующим в Российской Федерации?

2. Определить объем и стоимость фактически выполненных работ предпринимателем по договору подряда от 24.08.2020 N 24-08/20?

3. При наличии в фактически выполненных предпринимателем работах недостатков, указать причины возникновения недостатков, могли ли данные недостатки возникнуть в результате некачественного выполнения работ, либо естественного износа, либо в результате действий третьих лиц, либо иных причин?

4. Соответствует ли используемый строительный материал проектно-сметной документации?

5. Определить была ли замена материалов при производстве строительных работ на объекте (на более дешевый/дорогой); при установлении данного факта, определить разницу в цене используемого фактически материала?

6. В случае установления недостатков, возникших в связи с некачественным выполнением работ, установить объем и стоимость работ, необходимых для устранения таких недостатков исходя из расценок и стоимости работ, примененных сторонами при подписании договора?

7. Имеют ли работы, выполненные предпринимателем, самостоятельную потребительскую ценность и могут ли быть использованы по назначению?

В материалы дела поступило экспертное заключение от 03.04.2022 N 070/С-Т-22, в соответствии с которым даны ответы на поставленные судом вопросы, а именно:

1 вопрос - Выполненные предпринимателем работы по капитальному ремонту фасада здания учреждения города Тюмени, расположенного по адресу: Тюменская обл., г. Тюмень, ул. Энергетиков, д. 45а/1, не соответствуют по своему качеству и объему условиям договора подряда N 24-08/20 от 24.08.2020 и приложениям к нему, строительным нормам и правилам, действующим в Российской Федерации.

Согласно условиям договора N 24-08/20 от 24.08.2020 п. 4.1.4 подрядчик обязан: "Качественно выполнить все работы на объекте в объеме, предусмотренном договором, и обязательными для сторон строительными нормами и правилами". Соответственно качество произведенных работ должно соответствовать требованиям строительных норм и правил.

В ходе проведения судебной строительно-технической экспертизы были выявлены следующие отклонения от строительных норм и правил:

- При осмотре фасадов здания выявлены вертикальные и наклонные трещины, по декоративно-отделочному слою по всему периметру фасада, что является несоответствием пп. 4.2.2, 4.5.4 ГОСТ Р 54358-2017 "Составы декоративные штукатурные на цементном вяжущем для фасадных теплоизоляционных композиционных систем с наружными штукатурными слоями. Технические условия":

4.5.4 Декоративные штукатурные растворные составы должны быть стойкими к образованию трещин. Образование трещин на поверхности твердеющего состава не допускается.

4.2.2 Основными показателями качества декоративных штукатурных растворных составов являются: подвижность; сохраняемость первоначальной подвижности; водоудерживающая способность; стойкость к образованию усадочных трещин; плотность.

А также п. 6.6 ГОСТ Р 57984-2017/EN 13914-1:2005 "Штукатурка для наружных и внутренних работ. Правила подбора, приготовления и нанесения. Часть 1": "Конструкции оштукатуриваемых стен следует проектировать и возводить таким образом, чтобы основание под штукатурку во время работ не подвергалось увлажнению и оставалось сухим. Назначением готовой штукатурки является защита стеновой конструкции от дождевой воды, в связи с чем, не допускаются трещины в штукатурке (см. 6.13). При проектировании оштукатуриваемых стен с теплоизоляцией следует учитывать конструктивные особенности стен и предусматривать мероприятия по их защите".

- Зафиксированы неровный тон окрашивания, расслоение и растрескивание покрасочного слоя мокрого фасада и оконных откосов, локальные участки в углах откосов без покрытия декоративно-отделочного слоем, что является несоответствием требований пп. 7.2, 7.5 СП 71.13330.2017 "Изоляционные и отделочные покрытия. Актуализированная редакция СНиП 3.04.01-87 (с Изменением N 1)" и п. 1.3.1 ГОСТ 28196-89 "Краски воднодисперсионные. Технические условия": Краски должны соответствовать требованиям и нормам, указанным в табл.1. Внешний вид пленки - После высыхания краска должна образовывать пленку с ровной однородной матовой поверхностью.

- При расслоении декоративно-отделочного слоя на наклонной поверхности цоколя толщиной 50 мм было выявлено отсутствие армирующей сетки, в нарушение требований п. 7.27 СП 293.1325800.2017 "Системы фасадные теплоизоляционные композиционные с наружными штукатурными слоями. Правила проектирования и производства работ": "Фасадная армирующая щелочестойкая сетка из стекловолокна должна находиться в верхней половине базового армированного слоя с покрытием сетки не менее 1 мм"; а также п. 8.2.5.5 СП 293.1325800.2017: "При использовании для армирования цоколя здания в составе армированного базового штукатурного слоя дополнительных рядовых фасадных стеклосеток, усиленных или панцирных стеклосеток, последние укладывают встык без нахлеста. Второй слой фасадной стеклосетки укладывают с нахлестом в 100 мм".

- Также экспертами зафиксировано, что оконные откосы в осях "3-5/Б", "9-8/Г", "10- 9/Г", "7/Г-В" выкрашены в желтый цвет, что не совпадает с основным цветом окраски откосов.

- Выявлены отклонения поверхности СФТК по вертикали на отм. -0.640 в осях "3- 5/А", "7-10/А", "10-7/Д"; на отм. +2,560 в осях "9-3/Г", которое составляет от 17 до 34 мм на 2 м, см. фотоиллюстрации N N 113-118 Приложение N 1.

Величина значений отклонений указывает на то, что данный дефект связан с отклонением плоскости теплоизоляционного слоя, в нарушение требований таблицы 8.2 СП 293.1325800.2017 "Системы фасадные теплоизоляционные композиционные с наружными штукатурными слоями Правила проектирования и производства работ".

Согласно таблице 8.2 СП 293.1325800.2017, отклонения плоскости изоляции по вертикали не должны превышать 2 мм на 2 м.

Так как величина отклонения превышает толщину защитного декоративного слоя, соответственно отклонение находится в пределах теплоизоляционного слоя и поверхности стены. Для более точного определения вида работ по устранению данного недостатка требуется сравнение величины отклонения до и после демонтажа теплоизоляционного слоя. В случае наличия вертикальных отклонений поверхности стены перед началом устройства наружного теплоизоляционного слоя необходимо произвести выравнивание поверхности стены до уровня, требуемого для устройства теплоизоляционного слоя в соответствии с п. 8.1.5.4 СП 293.1325800.2017.

Согласно пункту 8.1.5.4 СП 293.1325800.2017 "Системы фасадные теплоизоляционные композиционные с наружными штукатурными слоями. Правила проектирования и производства работ": "Основание перед монтажом СФТК также должно быть проверено на наличие отклонений от плоскости. Неровности, превышающие допустимые значения (таблица 8.1), подлежат выравниванию строительным раствором (впадины) либо удалению механическим способом (выступы). При значительных отклонениях от плоскости (более 20 мм) на значительных площадях фасада (более 10 м) работы по выравниванию фасада проводят как отдельный вид работ, по окончании которого состояние основания повторно оценивается уполномоченными представителями заказчика/генподрядчика и производителя работ. Составляют акт приемки-передачи фасадов под установку СФТК".

Также, в ходе подсчета объема фактически выполненных работ предпринимателем по договору подряда от 24.08.2020 N 24-08/2020 для ответа на вопрос N 2 суда экспертами было выявлено незначительное отклонение объемов фактически выполненных работ от объема работ, указанного в договоре подряда от 24.08.2020 N24-08/2020, что также является отклонением от условий договора.

2 вопрос - при ознакомлении с договором подряда от 24.08.2020 N 24-08/2020 экспертами было выявлено, что наименование и стоимость работ в рамках договора подряда от 24.08.2020 N 24-08/2020 не соответствуют сметной стоимости строительно-монтажных работ в строительстве на момент составления договора (3 квартал 2020 года). Соответственно, для определения стоимости произведенных работ в рамках договора подряда от 24.08.2020 N 24-08/2020 необходимо выполнить локально-сметный расчет объемов работ, указанных в договоре подряда от 24.08.2020 N 24-08/2020.

Для этого экспертами составлены Локально-сметный расчет N 1 на монтажные работы и Локально-сметный расчет N 2 на демонтажные работы (Приложение N 8). Объемы работ в Локально-сметных расчетах N 1, N 2 аналогичны объемам работ, указанным в договоре подряда от 24.08.2020 N 24-08/2020. Согласно условиям договора (пункт 2.1 договор подряда от 24.08.2020 N 24-08/2020): "Материалы предоставляются Заказчиком". Соответственно при составлении Локально-сметных расчетов N 1, N 2 стоимость материалов не учитывалась.

Стоимость демонтажных работ согласно ЛСР N 2 составляет 572 338,93 руб.

Стоимость монтажных работ согласно ЛСР N 1 составляет 1 286 074,55 руб.

Общая стоимость демонтажных и монтажных работ, согласно сметной стоимости, составляет: 1286074,55 + 572338,93 = 1 858 413,48 руб.

Стоимость работ по договору подряда от 24.08.2020 N 24-08/2020 составляет:

1 076 000 руб. (см. пункт 2.1 договор подряда от 24.08.2020 N 24-08/2020).

Соответственно стоимость работ по договору подряда от 24.08.2020 N 24-08/2020 меньше сметной стоимости работ в 0,579 раз (далее по тексту Кпониж) Кпониж = 1076000/ 1858413,48 = 0,579

Для определения объема и стоимости фактически выполненных работ предпринимателем по договору подряда от 24.08.2020 N 24-08/2020 экспертами были произведены обмерные работы фасада здания учреждения города Тюмени, расположенного по адресу: Тюменская обл., г. Тюмень, ул. Энергетиков, д. 45а/1 (см. Приложение N 7), и составлен Локально-сметный расчет N 3 по устройству системы мокрого фасада (см. Приложение N 8) для установления цены фактически выполненных в рамках договора работ.

Согласно Локально-сметному расчету N 3, стоимость фактически выполненных монтажных работ предпринимателем составляет 1 237 378,68 руб.

Согласно Локально-сметному расчету N 2, стоимость демонтажных работ предпринимателем составляет 572 338,93 руб.

Соответственно, с учетом Кпониж стоимость фактически выполненных монтажных работ предпринимателем в рамках договора подряда от 24.08.2020 N 24-08/2020 составляет: 1 237 378,68 х 0,579 = 716 442,26 руб.

С учетом Кпониж стоимость демонтажных работ предпринимателем в рамках договора подряда от 24.08.2020 N 24-08/2020 составляет: 572 338,93 х 0,579 = 331 384,24 руб.

Общая стоимость выполненных предпринимателем работ в рамках договора подряда от 24.08.2020 N 24-08/2020 составляет: 716442,26 + 331384,24 = 1 047 826,5 руб.

При ознакомлении с техническим отчетом Торгово-промышленной палаты Тюменской области о ходе осуществления строительного контроля и надзора за производством работ на объекте: "Ремонт фасада здания МАУ ДО ДЮЦ "Авангард" города Тюмени, расположенного по адресу г. Тюмень, улица Энергетиков, д 45а" - было установлено, что дата начала производство работ - 06.07.2020 (Отчетный период: 06.07.2020 по 30.11.2020), при этом договор на с ИП Николаевой В.З. по производству ремонтных работ был заключен 24.08.2020.

Согласно Приложению N 1 технического отчета Торгово-промышленной палаты Тюменской области "Дневники службы строительного контроля" - подготовительные работы на объекте обследования начались с 14.07.2020.

С 29.07.2020 - начались работы по демонтажу существующих отделочных слоев (штукатурки, теплоизоляции, светильников и т.д.). Какой организацией данные работы выполнялись по материалам дела, установить не представляется возможным.

Также согласно фотоиллюстрациям, предоставленным в отчете, демонтажные работы, были выполнены не в полном объеме, см. Приложение N 4 отчет Торговопромышленной палаты Тюменской области.

На основании изложенного, установить, что демонтажные работы по договору N 24-08/20 от 24.08.2020 были выполнены в полном объеме, не представляется возможным.

Для подсчета объемов фактически выполненных работ по демонтажу существующей отделки фасада (декоративной штукатурки) требуется выполнить полный демонтаж смонтированной системы мокрого фасада до основания, что является нецелесообразным.

3 вопрос - все дефекты, перечисленные в ответе на 1 вопрос, являющиеся отклонениями от норм и правил нормативно-технической документации - являются результатом некачественно выполненных работ, несоблюдением технологии произведения работ.

Грязные разводы, подтеки от намокания декоративно-окрасочного слоя мокрого фасада - могли возникнуть в ходе эксплуатации.

Сколы, выбоины от механических повреждений на поверхности декоративно-отделочного слоя мокрого фасада - определить на какой стадии возникли данные дефекты, не представляется возможным. Данные дефекты являются результатом механического воздействия, поэтому определить появились они в ходе производства работ, либо от воздействия третьих лиц после проведения ремонтных работ фасада - не представляется возможным.

4 вопрос - для ответа на данный вопрос экспертом было направлено ходатайство в письме исх. N 015/С-Т/01-22 от 20.01.2023 о возможности вскрытия фасада здания учреждения города Тюмени, расположенного по адресу: Тюменская область, город Тюмень, улица Энергетиков, д 45а/1 на участках возникновения трещин без проведения восстановительных работ, и о предоставлении исполнительной документации по ремонту фасада здания МАУ ДО ДЮЦ "Авангард" города Тюмени, расположенного по адресу г. Тюмень, улица Энергетиков, д 45а: акты освидетельствования скрытых работ АОСР, исполнительные схемы, сертификаты и паспорта на материалы.

В ответ на данное ходатайство в адрес экспертной организации ООО "Спектр-Т" от представителя общества поступило письмо с приложенными сертификатами на использованные строительные материалы, которые отражены в общей таблице.

Сертификаты на материалы, предоставленные для проведения экспертизы, соответствуют материалам, заложенным в проектно-сметной документации шифр СА-181- 20.

5 вопрос - принимая во внимание ответ на вопрос N 4 - сертификаты на материалы, предоставленные для проведения экспертизы, соответствуют материалам, заложенным в проектно-сметной документации шифр СА-181-20. Также экспертам не были предоставлены акты освидетельствования скрытых работ по форме Е согласно п. 8.2.2. СП 293.1325800.2017 "Системы фасадные теплоизоляционные композиционные с наружными штукатурными слоями. Правила проектирования и производства работ", на основании которых возможно установить применение определенного наименования/марки материалов при производстве работ.

6 вопрос - для определения стоимости работ, необходимых для устранения выявленных недостатков (дефектов) фасадов здания учреждения города Тюмени, расположенного по адресу: Тюменская обл., г. Тюмень, ул. Энергетиков, д. 45а/1, возникших в связи с некачественным выполнением работ был составлен Локально-сметный расчет N 4.

Стоимость работ и материалов согласно локально сметному расчету N 4 составляет 715 041,68 руб. С учетом Кпониж стоимость работ, необходимых для устранения выявленных недостатков (дефектов) фасадов здания учреждения города Тюмени, расположенного по адресу: Тюменская обл., г. Тюмень, ул. Энергетиков, д. 45а/1 в рамках договора подряда от 24.08.2020 N24-08/2020 составляет: 715 041,68 х 0,579 = 414 009,133 руб.

7 вопрос - выполненные предпринимателем работы по ремонту фасадов здания учреждения города Тюмени, расположенного по адресу: Тюменская обл., г. Тюмень, ул. Энергетиков, д. 45а/1, имеют потребительскую ценность при условии выполнения работ по устранению недостатков, возникших в связи с некачественным выполнением работ. Объем и стоимость работ, необходимых для устранения таких недостатков подсчитаны в локально-сметном расчете N 4 (см. приложение N8) при ответе на вопрос N6.

В силу части 2 статьи 64, части 5 статьи 71, части 3 статьи 86 АПК РФ заключение судебной экспертизы является доказательством, которое не имеет заранее установленной силы, не носит обязательного характера и подлежит оценке судом наравне с другими представленными доказательствами.

Суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности (статья 71 АПК РФ).

Суд апелляционной инстанции, оценив экспертное заключение ООО "Спектр-Т" пришел к выводу о том, данное заключение соответствует требованиям статей 82, 83, 86 АПК РФ. В заключении отражены все, предусмотренные частью 2 статьи 86 АПК РФ, сведения, содержатся ответы на все поставленные вопросы, экспертное заключение является ясным и полным, противоречия в выводах эксперта отсутствуют. Изложенные в заключении экспертизы выводы эксперта не противоречат иным доказательствам, имеющим отношение к фактическим обстоятельствам по делу.

Обстоятельств, свидетельствующих о недостоверности представленного экспертного заключения, судом не установлено. Экспертное заключение подготовлено лицом, обладающим соответствующей квалификацией для исследований подобного рода; процедура назначения и проведения экспертизы соблюдена, на момент вынесения судом первой инстанции определения о назначении судебной экспертизы сторонами об отводе эксперта заявлено не было. Каких-либо аргументированных доводов, по которым непосредственно само заключение ООО "Спектр-Т" не отвечает требованиям закона или обязательным для данного вида экспертизы нормативным актам, правилам или стандартам, в том числе указания несоответствия заключения конкретным положениям Федерального закона от 31.05.2001 N 73-ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации", не приведено. Доказательств, достаточных для опровержения выводов эксперта, в материалы дела также не представлено.

Несогласие предпринимателя с выводами, изложенными в заключении, само по себе не является основанием для назначения по делу повторной экспертизы, в связи с чем судом первой инстанции указанное ходатайство отклонено.

Учитывая изложенное, экспертное заключение ООО "Спектр-Т" обоснованно принято судом первой инстанции в качестве надлежащего доказательства по делу и оценено наряду с иными документами.

Представленная предпринимателем в материалы дела рецензия на заключение экспертизы, подготовленная специалистом ООО "Фрэйм" Вдовиной А.П., не может являться доказательством, опровергающим выводы судебной экспертизы, поскольку процессуальное законодательство и законодательство об экспертной деятельности не предусматривает рецензирование экспертных заключений. Рецензия представляет собой мнение одного эксперта относительно экспертного заключения, подготовленного другим лицом.

Кроме того, на замечания рецензента ООО "Фрэйм" экспертами ООО "Спектр-Т" представлены пояснения с оценкой каждого из указанных замечаний рецензента относительно проведенного экспертного исследования (от 20.06.2023 N 066/06/2024).

При рассмотрении дела в суде первой инстанции (от 14.06.2023, 06.07.2023) эксперт ООО "Спектр-Т" Борисов Е.С. подтвердил выводы экспертного заключения, а также дал пояснения на вопросы суда и сторон, с изложением доводов об отсутствии потребительской ценности в работах, с учетом выявленных замечаний.

Как следует из материалов дела, по результатам проведенной экспертизы установлено, что выполненные предпринимателем работы не соответствуют условиям договора, выполнены с недостатками (несоблюдении технологии проведения работ), стоимость устранения которых составляет 715 041,68 руб.

Судом первой инстанции правомерно отмечено, что выполненные работы по фасаду учреждения могут иметь потребительскую ценность при условии выполнения работ по устранению недостатков, возникших в связи с некачественным выполнением работ.

Вместе с тем недостатки, стоимость которых установлена экспертным заключением, предпринимателем не устранены, доказательств обратного не представлено, в связи с чем первоначальные исковые требования правомерно удовлетворены судом.

Вместе с тем, отказывая в удовлетворении встречного иска, судом первой инстанции не учтено следующее.

Предприниматель указал, что им выполнены работы на общую сумму 1 076 000 руб., что подтверждается представленными в материалы дела актами по форме КС-2 и КС-3 от 26.09.2020, вместе с тем оплата в полном объеме не произведена. С учетом частичной оплаты, задолженность общества перед предпринимателем, как считает истец по встречному иску, составила 187 500 руб.

Отказывая в удовлетворении встречного иска, Арбитражный суд Тюменской области руководствовался статьями 711, 746, 753 ГК РФ, учитывая пункт 14 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда", пришел к выводу, что выполненные работы будут иметь потребительскую ценность только после устранения недостатков, в связи с чем оснований для взыскания задолженности не имеется.

Судом взыскана с предпринимателя денежные средства, составляющие стоимость устранения недостатков выполненных им работ. Вместе с тем в настоящем случае наличие недостатков, имеющих неустранимый характер, что исключает для заказчика потребительскую ценность результата работ и возможность использования результата работ по назначению, материалами дела не доказано.

Некачественность выполненных работ, недостатки которых являются устранимыми и несущественными, при установлении потребительской ценности их результата для заказчика, не является основанием для освобождения заказчика от обязательств по оплате работ, выполненных подрядчиком, (определение Верховного Суда Российской Федерации от 15.10.2019 N 305-ЭС19-12786, определение Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17.12.2013 N 12945/13).

В рассматриваемой ситуации заказчик (общество) из предусмотренных частью 1 статьи 723 ГК РФ для подрядчика последствий потребовал возмещения своих расходов на устранение недостатков, что не является препятствием для оплаты фактически выполненных работ.

Суд апелляционной инстанции отмечает, что после устранения недостатков, выполненные предпринимателем работы обретут потребительскую ценность, в связи с чем подлежат оплате.

Исходя из заключения эксперта (ответ на вопрос 2), стоимость фактически выполненных предпринимателем работ составила 1 047 826,5 руб.

Обществом частично произведена оплата в размере 888 500 руб.

Таким образом, размер задолженности общества составляет 159 326,50 руб.

(1 047 826,5 руб. - 888 500 руб.).

Указанная сумма задолженности подлежит взысканию с общества в счет предпринимателя.

В остальной части оснований для удовлетворения встречного иска не имеется.

Согласно части 5 статьи 170 АПК РФ при полном или частичном удовлетворении первоначального и встречного исков в резолютивной части решения указывается денежная сумма, подлежащая взысканию в результате зачета.

В соответствии с частью 1 статьи 110 АПК РФ судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны. В случае если иск удовлетворен частично, судебные расходы относятся на лиц, участвующих в деле, пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований.

Суд отмечает, что апелляционная жалоба направлена на отказ в удовлетворении первоначального иска (не удовлетворена в этой части) и на удовлетворение встречного иска (удовлетворена в этой части частично).

В таких условиях суд апелляционной инстанции считает возможным разделить судебные расходы по уплате государственной пошлины по апелляционной жалобе на две равные части по 1 500 руб.

По первоначальному иску 1 500 руб. относятся на предпринимателя, а по встречному иску подлежат распределению пропорционально удовлетворенным требованиям.

Встречные исковые требования предпринимателя удовлетворены на 84,98 %, в связи с чем с общества в пользу подателя жалобы подлежат взысканию судебные расходы по уплате государственной пошлины в сумме 6 904,70 руб. (5 630 руб. по иску + 1 274,70 руб. по апелляционной жалобе).

Относительно расходов по оплате экспертизы, суд учитывает, что стоимость экспертизы составляет 98 000 руб. Первоначальные требования удовлетворены в полном объеме, встречные - частично, соответственно с предпринимателя в пользу истца подлежат взысканию 56 359,80 руб., исходя из следующего:

98 000 руб. / 2 = 49 000 руб.

84,98 % (удовлетворенные требования подателя жалобы) от 49 000 руб. = 41 640,20 руб.

49 000 руб. - 41 640,20 руб. = 7 359,80 руб.

49 000 руб. + 7 359,80 руб. = 56 359,80 руб.

В соответствии с пунктом 2 статьи 269 АПК РФ по результатам рассмотрения апелляционной жалобы арбитражный суд апелляционной инстанции вправе отменить или изменить решение суда первой инстанции полностью или в части и принять по делу новый судебный акт.

Решение от 13.07.2023 Арбитражного суда Тюменской области по делу N А70-14906/2022 подлежит изменению, жалоба - частичному удовлетворению.

Руководствуясь статьями 269, 270, 271 АПК РФ, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение о 13.07.2023 Арбитражного суда Тюменской области по делу N А70-14906/2022 изменить, изложив резолютивную часть в следующей редакции.

Исковые требования общества с ограниченной ответственностью "Гарант" удовлетворить.

Взыскать с индивидуального предпринимателя Николаевой Виктории Зурикоевны в пользу общества с ограниченной ответственностью "Гарант" 715 041 руб. 68 коп. убытков, 6 000 руб. судебных расходов по уплате государственной пошлины, 56 359 руб. 80 коп. судебных расходов по экспертизе, а всего 777 401 руб. 48 коп.

Встречный иск индивидуального предпринимателя Николаевой Виктории Зурикоевны удовлетворить частично.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Гарант" в пользу индивидуального предпринимателя Николаевой Виктории Зурикоевны 159 326 руб. 50 коп. задолженности, 6 904 руб. 70 коп. судебных расходов по уплате государственной пошлины за рассмотрение иска и апелляционной жалобы, а всего 166 231 руб. 20 коп.

В удовлетворении остальной части встречного иска отказать.

По результатам зачета взыскать с индивидуального предпринимателя Николаевой Виктории Зурикоевны в пользу общества с ограниченной ответственностью "Гарант" 611 170 руб. 28 коп.

Взыскать с индивидуального предпринимателя Николаевой Виктории Зурикоевны в доход федерального бюджета 11 301 руб. государственной пошлины за рассмотрение первоначального иска.

Перечислить денежные средства в размере 98 000 руб., поступившие на депозитный счет Арбитражного суда Тюменской области от общества с ограниченной ответственностью "Гарант", на расчетный счет ООО "Спектр-Т" (ИНН: 7203182334, адрес: г. Тюмень, ул. Андрея Кореневского, д.22, кв. 32) согласно банковским реквизитам, указанным в счете от 03.04.2023 N 67/04.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Е.С. Халявин

Судьи

Н.В. Бацман А.В. Веревкин