Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 25 октября 2023 г. N 09АП-63990/23 по делу N А40-33559/2023

г. Москва

25 октября 2023 г.

Дело N А40-33559/23

Резолютивная часть постановления объявлена 16 октября 2023 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 25 октября 2023 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи В.И. Попова,

судей:	С.М. Мухина, Г.М. Никифоровой
при ведении протокола	секретарем судебного заседания М.Е. Нестеровой

рассмотрев в открытом судебном заседании в зале N 3 апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по г.Москве на решение Арбитражного суда г. Москвы от 04.08.2023 по делу N А40-33559/23 принятое

по заявлению ГУП "Мосгортранс" к Управлению Федеральной антимонопольной службы по г.Москве

третьи лица: 1. ГКУ города Москвы "Дирекция транспортных закупок" 2.ООО "ОКО" 3.ПАО "МТС-БАНК" 4.АО "Единая электронная торговая площадка"

об оспаривании решения и предписания

при участии:

от заявителя:	Герасимова К.А. дов. от 16.01.2023
от заинтересованного лица: от третьих лиц	Шкраба А.А. дов. от 04.08.2023 не явились, извещены;

УСТАНОВИЛ:

ГУП "Мосгортранс" (далее- Заявитель) обратилось в Арбитражный суд г.Москвы с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по г.Москве (далее- Управление, ответчик) о признании недействительными решения и предписания от 25.11.2022 N 077/06/106- 17441/2022 о нарушении процедуры торгов и порядка заключения договоров.

Решением от 04.08.2023 арбитражный суд удовлетворил требования Заявителя.

Не согласившись с принятым по делу судебным актом, антимонопольный орган обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, в удовлетворении заявленных требований отказать.

От заявителя поступил отзыв, от ГКУ города Москвы "Дирекция транспортных закупок" поступили письменные пояснения в порядке ст.81 АПК РФ и ходатайство о рассмотрении апелляционной жалобы в его отсутствии.

Представители третьих лиц в судебное заседание не явились, в связи с чем, спор рассмотрен в их отсутствие в порядке ст.123, 156 АПК РФ.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представитель антимонопольного органа поддержал доводы апелляционной жалобы, решение просил отменить.

Представитель заявителя возражал против удовлетворения апелляционной жалобы, решение просил оставить без изменения.

Законность и обоснованность принятого решения проверены апелляционной инстанцией в порядке ст.ст.266, 268 АПК РФ. Изучив представленные в дело доказательства, заслушав представителей заявителя и антимонопольного органа, рассмотрев доводы апелляционной жалобы и отзывов, суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для её удовлетворения, исходя из следующего.

Обращаясь в суд, Заявитель обосновал свои требования на следующих обстоятельствах спора.

18.10.2022 г. на сайте ЕИС в сети Интернет Заявителем размещено извещение о проведении аукциона в электронной форме N 0373200082122000850 на оказание услуг по технической поддержке Комплекса систем управления пассажирским транспортом ГУП "Мосгортранс" для нужд филиала Служба информационных технологий и связи ГУП "Мосгортранс" в течение 374 дней.

Организатором торгов выступил уполномоченный орган Государственное казенное учреждение города Москвы "Дирекция транспортных закупок".

В соответствии с протоколом подведения итогов аукциона, его победителем признано ООО "ОКО".

Согласно извещению о проведении конкурса в электронной форме и п.26 документации по проведению конкурса в электронной форме (далее -конкурсная документация) обеспечение исполнения контракта может быть предоставлено в виде безотзывной независимой гарантии или внесением денежных средств на счет Заказчика.

11.11.2022 Заказчиком в адрес ООО "ОКО" направлен на подписание проект контракта, в сроки установленные ч.3 ст.51 Федерального закона "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" от 05.04.2013 N 44-ФЗ.

17.11.2022. Победитель подписал со своей стороны проект контракта, а также приложил обеспечение исполнения контракта в виде независимой гарантии от 14.11.2022 N 991928, выданной ПАО "МТС-БАНК".

Представленная ООО "ОКО" независимая гарантия N 991928 содержит пункт 3 следующего содержания: "Бенефициар в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения Принципалом обязательств, обеспеченных настоящей независимой гарантией, вправе до окончания ее срока действия предъявить на бумажном носителе или в форме электронного документа Требование об уплате денежной суммы по независимой гарантии (далее- "Требование") в размере Цены Договора, уменьшенном на сумму, пропорционально объему исполненных Принципалом обязательств, предусмотренных Договором, в отношении которых Бенефициаром осуществлена приемка, но не превышающем размер обеспечения исполнения Договора и сумму независимой гарантии".

Вместе с тем, пунктом 26 информационной карты конкурса в электронной форме установлено, что обеспечение исполнения контракта может быть представлено в виде безотзывной независимой гарантии, соответствующей требованиям статьи 45 Закон о контрактной системе и Постановления N 1005.

Таким образом, у комиссии Заказчика в силу ч.5 ст.96 Закона о контрактной системе по причине непредставления Победителем надлежащего обеспечения исполнения контракта, имелись основания для признания ООО "ОКО" уклонившимся от заключения контракта.

18.11.2022 размещен протокол признания участника уклонившимся от заключения контракта в связи с несоответствием представленной банковской гарантии условиям законодательства.

ООО "ОКО" обратилось в Управление с жалобой на действия Предприятия.

По итогам рассмотрения комиссией УФАС по г.Москве жалобы в действиях Заказчика нарушений сроков при размещении протокола признания участника уклонившимся от заключения контракта от 18.11.222 ЗППУ20_1 не установлено.

Вместе с тем, установлено, что независимая гарантия от 14.11.2022 N 991928, выданная ПАО "МТС-Банк", не соответствует требованиям законодательства о контрактной системе и у Заказчика имелись основания для её признания не соответствующей требования Закона о контрактной системе.

Согласно решению УФАС по г.Москве от 25.11.2022 по делу N 077/06/106-17441/2022 жалоба ООО "ОКО" на действия Заказчика признана необоснованной, в действиях ПАО "МТС-Банк" установлены нарушения ч. 8.2 ст. 45 Закона о контрактной системе.

Также выдано предписание:

1.Заказчику отменить протокол признания участника уклонившимся от заключения контракта от 18.11.2022 N ППУ20_1.

2.Оператору электронной площадки обеспечить возможность подписания проекта государственного контракта.

3.ПАО "МТС-Банк" при совершении действий, предусмотренных Законом о контрактной системе, осуществить их в соответствии с требованиями законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок и с учетом решения от 25.11.2022 по делу N 077/06/106-17441/2022.

4. Заказчику, Оператору электронной площадки осуществить дальнейшее проведение определение процедуры определения поставщика (подрядчика, исполнителя) в соответствии с законодательством Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок и с учетом решения от 25.11.2022 по делу N 077/06/106-17441/2022.

Не согласившись с вынесенными решением и предписанием, ГУП "Мосгортранс" обратилось в суд с настоящим заявлением.

Удовлетворяя заявленные требования, суд обоснованно исходил из следующего.

Доводы апелляционной жалобы о применении судом норм права, неподлежащих применению не принимаются коллегией.

Согласно извещению о проведении конкурса в электронной форме и п.26 документации, обеспечение исполнения контракта может быть предоставлено в виде безотзывной независимой гарантии или внесением денежных средств на счет Заказчика.

Обществом представлено обеспечение исполнения контракта в виде независимой гарантии от 14.11.2022 N 991928, выданной ПАО "МТС-Банк".

Согласно п.26 конкурсной документации, предоставляемая в качестве обеспечения исполнения контракта независимая гарантия должна соответствовать требованиям ст. 45 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" и постановления Правительства Российской Федерации от 08.11.2013 г. N1005 "О независимых гарантиях, используемых для целей Федерального закона "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд".

Представленная независимая гарантия N 991928 содержит пункт 3 следующего содержания:

"Бенефициар в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения Принципалом обязательств, обеспеченных настоящей независимой гарантией, вправе до окончания ее срока действия предъявить на бумажном носителе или в форме электронного документа Требование об уплате денежной суммы по независимой гарантии (далее- "Требование") в размере Цены Договора, уменьшенном на сумму, пропорционально объему исполненных Принципалом обязательств, предусмотренных Договором, в отношении которых Бенефициаром осуществлена приемка, но не превышающем размер обеспечения исполнения Договора и сумму независимой гарантии".

Согласно ч.8.2 Закона о контрактной системе, форма требования об уплате денежной суммы по независимой гарантии устанавливаются Правительством Российской Федерации.

Постановлением Правительства РФ от 08.11.2013 N 1005 "О независимых гарантиях, используемых для целей Федерального закона "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" утверждена типовая форма независимой гарантии, предоставляемой в качестве обеспечения исполнения контракта.

Согласно п.3 типовой формы независимой гарантии, Бенефициар вправе предъявить требование об уплате денежной суммы по независимой гарантии (далее- требование) в размере цены контракта, уменьшенном на сумму, пропорциональную объему исполненных принципалом обязательств, предусмотренных контрактом и оплаченных бенефициаром, но не превышающем размер обеспечения исполнения контракта и сумму независимой гарантии.

Таким образом, п.3 независимой гарантии N 991928 не соответствует требованиям п.26 конкурсной документации, Закона о контрактной системе и постановления Правительства РФ от 08.11.2013 N 1005.

Представленная независимая гарантия N 991928 содержит п.17, предусматривающий, что "Все споры, возникающие в связи с действительностью, толкованием или исполнением настоящей независимой гарантии, подлежат рассмотрению в Арбитражном суде в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации".

Данное условие пункта 17 независимой гарантия N 991928 не соответствует п. 26 конкурсной документации, Закону о контрактной системе и постановлению Правительства РФ от 08.11.2013 N1005, предусматривающему, что в независимой гарантии должно быть указано наименование конкретного Арбитражного суда, в котором подлежат рассмотрению споры по гарантии.

Представленная независимая гарантия N 991928 не содержит условие об обязанности Гаранта рассмотреть требование Бенефициара в течение 5 рабочих дней со дня, следующего за днем получения требования и документов, что является нарушением п.26 конкурсной документации, Закона о контрактной системе и постановления Правительства РФ от 08.11.2013 N 1005.

Пунктом 15 независимой гарантии предусмотрено, что "В случае прекращения действия настоящей независимой гарантии по основаниям, предусмотренным п. 15.3 и п. 15.4 Гарантии, оригинал настоящей независимой гарантии подлежит возврату Гаранту".

Согласно ч.8 ст.45 Закона о контрактной системе, независимая гарантия, предоставляемая в качестве обеспечения исполнения контракта, должна быть включена в реестр независимых гарантий, размещенный в единой информационной системе.

При этом, положениями Закона о контрактной системе не предусмотрено предоставление Заказчику оригинала независимой гарантии.

Согласно п.2 ч.6 ст. 45 Закона о контрактной системе, несоответствие независимой гарантии требованиям, предусмотренным ч.8.2 ст.45 Закона о контрактной системе является основанием для отказа в принятии независимой гарантии Заказчиком.

В связи с не предоставлением в установленный срок надлежащего обеспечения исполнения контракта, в соответствии с ч.5 ст.96 Закона о контрактной системе, ООО "ОКО" было обоснованно признано уклонившимся от заключения контракта, согласно протоколу от 18.11.2022.

Таким образом, действия Заказчика при отказе от принятия независимой гарантии от 14.11.2022 N 991928 являются законными и обоснованными.

При этом, обязанности Заказчика принимать какое- либо иное (новое) обеспечение после обнаружения недостатков в первом, Законом не предусмотрено, ответчиком не данный довод заявителя не опровергнут.

После принятия комиссией Московского УФАС решения от 25.11.2022 по делу N 077/06/106-17441/2022 в реестре независимых гарантий не были размещены изменения в независимую гарантию от 14.11.2022 N 991928, направленные на приведение ее в соответствие требованиям законодательства о контрактной системе и устранения выявленных ранее Заказчиком замечаний.

Частью 6 ст. 37 Закона о контрактной системе указано, что обеспечение, указанное в ч. 1 и ч. 2 ст. 37 Закона о контрактной системе, предоставляется участником закупки, с которым заключается контракт, до его заключения. Участник закупки, не выполнивший данного требования, признается уклонившимся от заключения контракта.

Давая согласие на участие в аукционе на тех условиях и требованиях, которые указаны Заказчиком в документации, победитель принял на себя обязательства по представлению надлежащего обеспечения контракта, однако не исполнил их в силу собственного безответственного отношения.

Ответственность за непредставление надлежащего обеспечения контракта полностью лежит на Победителе закупки.

Уклонение от заключения контракта может выражаться, как в совершении целенаправленных (умышленных) действий или бездействия, осуществленных с указанной целью, так и в их совершении по неосторожности, когда участник аукциона по небрежности не принимает необходимых мер по соблюдению норм и правил, необходимых для заключения контракта, то есть создает условия, влекущие невозможность подписания контракта.

Таким образом, принимая решение об участии в таком аукционе и подавая соответствующую заявку, участник несет риск наступления неблагоприятных для него последствий, предусмотренных Законом о контрактной системе, в случае совершения им действий (бездействия) в противоречие требованиям этого закона, в том числе приведших к невозможности заключения контракта с ним как с лицом, признанным победителем аукциона.

ООО "ОКО" добровольно принимало участие в аукционе, а также выразило согласие при подаче заявки на условия Заказчика, предусмотренные аукционной документацией.

Участник торгов должен сознавать возможность наступления для него неблагоприятных последствий в случае признания последнего победителем и совершения им действий (бездействия) в противоречие с требованиями Закона о контрактной системе.

Заявитель, участвуя в конкурентной процедуре, обязан был ознакомиться со всеми требованиями закона. В рассматриваемых правоотношениях подобное поведение Заявителя не может обеспечить положение Заказчика, имеющего право своевременно получить то, на что он рассчитывал и мог бы получить при добросовестном поведении потенциального контрагента.

Предоставляя обеспечение исполнения контракта, не соответствующее требованиям Закона о контрактной системе, которое подлежит отклонению Заказчиком, участник закупки, с которым заключается контракт, формально не проявляя признаков недобросовестных действий (бездействия), прямо указывающих на его намерение уклониться от заключения контракта, тем не менее получает возможность уклониться от заключения контракта.

Поскольку судом обоснованно указано на незаконность решения ФАС, оспариваемое предписание, выданное с целью устранения выявленных нарушений, в действительности отсутствующих в действиях заказчика, также является незаконным.

Принимая во внимание вышеизложенное, судом первой инстанции установлены все фактические обстоятельства по делу, правильно применены нормы материального и процессуального права, принято законное и обоснованное решение.

Таким образом, доводы, изложенные в апелляционной жалобе, не опровергают правильные выводы суда первой инстанции о наличии совокупности условий, необходимых для удовлетворения заявленных требований.

При таких обстоятельствах, основания для удовлетворения апелляционной жалобы отсутствуют.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст.266, 268, 269, 271 АПК РФ, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г.Москвы от 04.08.2023 по делу N А40-33559/23 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

В.И. Попов

Судьи

С.М. Мухин Г.М. Никифорова