Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 27 октября 2023 г. N 05АП-5341/23 по делу N А51-23289/2022

г. Владивосток

27 октября 2023 г.

Дело N А51-23289/2022

Резолютивная часть постановления объявлена 23 октября 2023 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 27 октября 2023 года.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего А.В. Пятковой,

судей Е.Л. Сидорович, Т.А. Солохиной,

при ведении протокола помощником судьи Г.Ю. Кантемировой (до перерыва), секретарем судебного заседания К.А. Щёлкиным (после перерыва),

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Строительная компания "Левада",

апелляционное производство N 05АП-5341/2023

на решение от 25.07.2023

судьи Ю.А. Тимофеевой

по делу N А51-23289/2022 Арбитражного суда Приморского края

по заявлениию общества с ограниченной ответственностью "Строительная компания "Левада" (ИНН 2540231503, ОГРН 1172536040423)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю (ИНН 2540017193, ОГРН 1022502277170)

о признании незаконным решения N 25-331/04-2022 от 12.12.2022

третье лицо: Администрация Пограничного муниципального округа Приморского края (ИНН 2525007031, ОГРН 1022501181097),

при участии:

от ООО "Строительная компания "Левада": представитель Забродин А.А, по доверенности от 26.12.2022, сроком действия до 31.12.2023, диплом о высшем юридическом образовании (регистрационный номер 25518), паспорт;

от УФАС по ПК: представитель Класон М.Ю. по доверенности от 30.01.2023, сроком действия до 31.12.2023, диплом о высшем юридическом образовании (регистрационный номер 1526), служебное удостоверение (до перерыва);

от Администрации Пограничного муниципального округа Приморского края: не явились,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Строительная компания "Левада" (далее - заявитель, общество, ООО "Строительная компания "Левада") обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю (далее - антимонопольный орган, Управление, УФАС по Приморскому краю) от 12.12.2022 РНП N N25- 331/04-2022 о включении сведений в реестр недобросовестных поставщиков (подрядчиков).

Определением суда от 12.01.2023 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, в порядке статьи 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) привлечена Администрация Пограничного муниципального округа Приморского края.

Решением суда от 25.07.2023 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с вынесенным судебным актом, ООО "Строительная компания "Левада" обратилось в апелляционный суд с жалобой, в которой просит обжалуемое решение суда отменить и удовлетворить заявленные требования в полном объеме.

В обоснование доводов апелляционной жалобы общество указывает, что УФАС по Приморскому краю был применен исключительно формальный подход. Управлением не были исследованы фактические обстоятельства, так как в материалах дела отсутствуют иные документы за исключением решения заказчика об одностороннем отказе от исполнения муниципального контракта.

УФАС по Приморскому краю по тексту представленного письменного отзыва, приобщенного в порядке статьи 262 АПК РФ к материалам дела, считает решение суда законным и обоснованным, апелляционную жалобу - не подлежащей удовлетворению.

В судебном заседании представитель ООО "Строительная компания "Левада" поддержал доводы заявленной апелляционной жалобы, представитель УФАС по Приморскому краю на изложенные доводы возражал по основаниям, указанным в письменном отзыве.

Администрация Пограничного муниципального округа Приморского края, извещенная надлежащим образом о времени и месте судебного разбирательства, письменный отзыв по доводам апелляционной жалобы в материалы дела не представила, явку своего представителя в судебное заседание не обеспечила, о причине неявки не сообщила, в связи с чем, судебная коллегия, руководствуясь статьями 156, 266 АПК РФ, рассмотрела апелляционную жалобу в отсутствие неявившегося представителя третьего лица.

На основании статьи 163 АПК РФ в судебном заседании 19.10.2023 объявлялся перерыв, о чем лица, участвующие в деле, уведомлены в соответствии с Постановлением Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 25.12.2013 N 99 "О процессуальных сроках" путем размещения на официальном сайте суда информации о времени и месте продолжения судебного заседания.

За время перерыва через канцелярию суда от ООО "Строительная компания "Левада" поступило ходатайство о приобщении оригинала справки на возврат государственной пошлины от 27.03.2023 N Исх.-304-23 в целях осуществления зачета государственной пошлины, которое было удовлетворено апелляционным судом в порядке статьи 81 АПК РФ.

Из материалов дела судебной коллегией установлено следующее.

08.04.2022 между Администрацией Пограничного муниципального округа Приморского края (заказчик) и ООО "Строительная компания "Левада" (подрядчик) был заключен муниципальный контракт N 01203000067220000340002 на выполнение работ по строительству сельского Дома культуры в с. Сергеевка.

Согласно пункту 1.1 контракта подрядчик в установленные сроки согласно контракту, обязуется выполнить все предусмотренные контрактом и приложениями к нему работы по строительству сельского Дома культуры в с. Сергеевка, и передать результат выполненных работ заказчику, а заказчик обязуется принять результат выполненных работ и оплатить определенную контрактом цену.

Место выполнения работ: Россия, Приморский край, Пограничный р-н, село Сергеевка, ул. Колхозная, 17а (пункт 1.2 контракта).

В силу пункта 1.3 контракта обязательства подрядчика считаются выполненными полностью и надлежащим образом при: полном и своевременном выполнении работ, предусмотренных контрактом и приложениями к нему; отсутствии недостатков в выполненных работах, либо при своевременном устранении данных недостатков согласно условиям контракта; приемке заказчиков выполненных работ; получением заказчиком соответствующих заключения о соответствии объекта и разрешения на ввод объекта в эксплуатацию; предоставлении соответствующих гарантий качества.

В соответствии с пунктом 1.6 контракта выполнение работ по контракту осуществляется в соответствии с проектом производства работ, который разрабатывается подрядчиком в полном объеме в соответствии с СП 48.13330.2019 "СНиП 12-01-2004 Организация строительства" не позднее 5 (пяти) рабочих дней со дня заключения контракта и предоставляется заказчику на согласование. Проект производства работ предоставляется в письменной форме с сопроводительным документом. Срок согласования проекта производства работ заказчиком - не более 5 (пяти) рабочих дней с момента официального поступления. В случае наличия замечаний к представленному проекту производства работ, заказчик возвращает его без согласования для их устранения. Подрядчик обязан в течение 5 (пяти) рабочих дней откорректировать проект производства работ и предоставить для повторного согласования и утверждения. Сроки, установленные графиком выполнения работ и проектом производства работ, являются основополагающими для исчисления периода просрочки. В случае установления технических ошибок или противоречий в указанных документах, приоритет имеет график выполнения работ (пункт 1.7 контракта).

Согласно пункту 2.1 контракта объем и содержание работ определены согласно ведомостям объемов работ, проектно-сметной документацией (далее - проектная документация) (приложение N 1 к контракту) и контрактом.

Пунктом 3.1 контракта установлено, что цена контракта является твердой, определена на весь срок исполнения контракта и включает в себя прибыль подрядчика, уплату налогов, сборов, других обязательных платежей и иных расходов подрядчика, связанных с выполнением обязательств по контракту, при котором цена контракта (цена работ) составляет 51 031 407 рублей, в том числе налог на добавленную стоимость по налоговой ставке 20 процентов 8 505 234, 50 рублей.

В соответствии с пунктом 4.3.1 контракта подрядчик обязан принять на себя обязательства выполнить работы в сроки, предусмотренные контрактом в соответствии с графиком выполнения строительно-монтажных работ, который является приложением N 2 к контракту и его неотъемлемой частью.

В силу пункта 13.6 контракта заказчик вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта по основаниям, предусмотренным Гражданским кодексом Российской Федерации для одностороннего отказа от исполнения отдельных видов обязательств, в том числе в случаях неисполнения подрядчиком обязательств, предусмотренных контрактом, за нарушение подрядчиком сроков, установленных настоящим контрактом. Заказчик также вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта в случае, предусмотренном частью 2 статьи 715 Гражданского кодекса Российской Федерации, а именно если подрядчик не приступает своевременно к исполнению контракта или выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным, и потребовать возмещения убытков

Поскольку подрядчик по состоянию на 04.10.2022 не исполнил свои обязательства по контракту (документацию о подтверждении выполненных работ согласно контракту заказчику не предоставил, превысил сроки выполнения 1 этапа на 2 месяца и фактически его не исполнил), заказчик вынес решение от 21.11.2022 N 1525 об одностороннем отказе от исполнения муниципального контракта от 08.04.2022 N 01203000067220000340002.

Данное решение размещено заказчиком в ЕИС и направлено подрядчику.

Данные обстоятельства явились основанием для направления заказчиком обращения в УФАС по Приморскому краю о включении сведений об ООО "Строительная компания "Левада" в реестр недобросовестных поставщиков.

Комиссия УФАС по Приморскому краю по контролю закупок о включении сведений в реестр недобросовестных поставщиков, рассмотрев данное обращение, вынесла решение от 12.12.2022 РНП N N25-331/04-2022, согласно которому включила сведения об ООО "Строительная компания "Левада" в реестр недобросовестных поставщиков сроком на два года с момента размещения сведений в реестре недобросовестных поставщиков на официальном сайте в информационно-коммуникационной сети "Интернет".

Общество, полагая, что решение от 12.12.2022 РНП N N25-331/04-2022 не отвечает требованиям закона и нарушает его права, обратилось в арбитражный суд с требованием о признании его незаконным.

Суд первой инстанции, посчитав доказанным факт нарушения подрядчиком срока выполнения работ, предусмотренного контрактом, оценив поведение сторон, признал наличие оснований для внесения сведений об общества в реестр недобросовестных поставщиков и отказал в удовлетворении заявленных требований.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, проверив в порядке статей 266 - 271 АПК РФ правильность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, арбитражный суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для отмены или изменения решения суда и удовлетворения апелляционной жалобы.

В соответствии с частью 1 статьи 198, частью 4 статьи 200, частью 3 статьи 201 АПК РФ, пунктом 6 совместного Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" ненормативный акт, решение и действие (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц могут быть признаны недействительными или незаконными при одновременном несоответствии закону и нарушении прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

При этом на заявителя по делу возлагается обязанность обосновать и доказать факт нарушения оспариваемым актом его прав и законных интересов в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности, а на государственный орган - доказать законность своих действий.

В случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования (часть 3 статьи 201 АПК РФ).

По правилам пункта 1 статьи 2 Закона Федерального закона "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" от 05.04.2013 N 44-ФЗ (далее - Закон N 44-ФЗ) законодательство Российской Федерации в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных или муниципальных нужд основывается на положениях Конституции Российской Федерации, Гражданского кодекса Российской Федерации, Бюджетного кодекса Российской Федерации и состоит из названного федерального закона и других федеральных законов, регулирующих данные отношения.

Таким образом, при разрешении споров, вытекающих из государственных (муниципальных) контрактов, следует руководствоваться нормами Закона N 44-ФЗ, толкуемыми во взаимосвязи с положениями Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), а при отсутствии специальных норм - непосредственно нормами ГК РФ.

Согласно пункту 1 статьи 763 ГК РФ подрядные строительные работы (статья 740), проектные и изыскательские работы (статья 758), предназначенные для удовлетворения государственных или муниципальных нужд, осуществляются на основе государственного или муниципального контракта на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд.

В силу пункта 8 части 1 статьи 3 Закона N 44-ФЗ государственный контракт - это гражданско-правовой договор, предметом которого являются поставка товара, выполнение работы, оказание услуги (в том числе приобретение недвижимого имущества или аренда имущества) и который заключен от имени Российской Федерации, субъекта Российской Федерации государственным или муниципальным заказчиком для обеспечения государственных нужд.

По государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату (пункт 2 статьи 763 ГК РФ).

В силу требований статьи 309 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями.

Согласно части 8 статьи 95 Закона N 44-ФЗ расторжение контракта допускается по соглашению сторон, по решению суда, в случае одностороннего отказа стороны контракта от исполнения контракта в соответствии с гражданским законодательством.

В соответствии с частью 14 статьи 34 Закона N 44-ФЗ в контракт может быть включено условие о возможности одностороннего отказа от исполнения контракта в соответствии с положениями частями 8 - 26 статьи 95 указанного Закона.

Согласно пункту 3 статьи 450 ГК РФ в случае одностороннего отказа от исполнения договора полностью или частично, когда такой отказ допускается законом или соглашением сторон, договор считается соответственно расторгнутым или измененным.

Из пунктов 1 и 2 статьи 450.1 ГК РФ следует, что предоставленное названным Кодексом, другими законами, иными правовыми актами или договором право на односторонний отказ от договора (исполнения договора) (статья 310) может быть осуществлено управомоченной стороной путем уведомления другой стороны об отказе от договора (исполнения договора). Договор прекращается с момента получения данного уведомления, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом, другими законами, иными правовыми актами или договором. В случае одностороннего отказа от договора (исполнения договора) полностью или частично, если такой отказ допускается, договор считается расторгнутым или измененным.

В силу части 9 статьи 95 Закона N 44-ФЗ заказчик вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта по основаниям, предусмотренным ГК РФ для одностороннего отказа от исполнения отдельных видов обязательств, при условии, если это было предусмотрено контрактом.

Пунктом 2 статьи 715 ГК РФ предусмотрено, что если подрядчик не приступает своевременно к исполнению договора подряда или выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков.

Решение заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта вступает в силу и контракт считается расторгнутым через десять дней с даты надлежащего уведомления заказчиком поставщика (подрядчика, исполнителя) об одностороннем отказе от исполнения контракта (часть 13 статьи 95 Закона N 44-ФЗ).

Согласно части 16 статьи 95 Закона N 44-ФЗ заказчик не позднее двух рабочих дней, следующих за днем вступления в силу решения заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта в связи с неисполнением или ненадлежащим исполнением поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом, направляет в соответствии с порядком, предусмотренным пунктом 1 части 10 статьи 104 настоящего Федерального закона, обращение о включении информации о поставщике (подрядчике, исполнителе) в реестр недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей).

В соответствии с частью 2 статьи 104 Закона N 44-ФЗ в реестр недобросовестных поставщиков включается информация об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми контракты расторгнуты по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов.

Ведение реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) осуществляется федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным на осуществление контроля в сфере закупок (часть 1 статьи 104 Закона N 44-ФЗ).

Информация, подлежащая включению в реестр недобросовестных поставщиков, определена частью 3 статьи 104 Закона N 44-ФЗ.

Частью 7 статьи 104 Закона N 44-ФЗ предусмотрено, что в течение пяти рабочих дней с даты поступления обращения, указанного в части 4 настоящей статьи, федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на осуществление контроля в сфере закупок, осуществляет проверку содержащихся в таком обращении фактов, свидетельствующих об уклонении участника закупки от заключения контракта либо о расторжении контракта по решению суда или об одностороннем отказе заказчика от исполнения контракта в связи с существенными нарушениями поставщиком (подрядчиком, исполнителем) условий контракта. По результатам такой проверки принимается решение о включении в реестр недобросовестных поставщиков соответствующей информации или решение об отказе в ее включении в реестр недобросовестных поставщиков. В случае принятия решения о включении в реестр недобросовестных поставщиков информации о лицах, указанных в части 2 настоящей статьи, такая информация включается в этот реестр не позднее трех рабочих дней с даты принятия данного решения.

Анализ указанных нормативных положений позволяет сделать вывод о том, что реестр недобросовестных поставщиков служит инструментом, обеспечивающим реализацию принципов регулирования отношений, определенных в статье 1 Закона N 44-ФЗ.

Реестр недобросовестных поставщиков представляет собой механизм защиты государственных и муниципальных заказчиков от недобросовестных действий поставщиков (исполнителей, подрядчиков), созданный, в том числе с целью обеспечения эффективного использования бюджетных средств в предусмотренном бюджетным законодательством порядке. Реестр недобросовестных поставщиков создан также в целях обеспечения исполнения лицом принятых на себя обязательств в рамках процедур закупки товара, работы и услуги для обеспечения государственных и муниципальных нужд. Включение сведений о лице в указанный реестр по существу является мерой публичной ответственности за недобросовестное поведение данного лица, выразившееся в уклонении от заключения контракта либо не исполнении или ненадлежащем исполнении обязательств по контракту. При этом одним из последствий применения такой меры является ограничение прав лица на участие в закупках в течение установленного срока в случае, если требование об отсутствии информации об участнике закупки в реестре недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) установлено заказчиком в соответствии с частью 1.1 статьи 31 Закона N 44-ФЗ.

Как всякая мера публичной ответственности, указанная мера в силу части 3 статьи 55 Конституции Российской Федерации должна отвечать принципам справедливости, соразмерности, пропорциональности государственного принуждения характеру совершенного правонарушения.

Сам по себе односторонний отказ заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением поставщиком условий контракта не является безусловным основанием для включения сведений о таком поставщике в реестр недобросовестных поставщиков.

Антимонопольный орган, рассматривающий вопрос о внесении данных о хозяйствующем субъекте в реестр недобросовестных поставщиков, учитывая, что включение сведений в реестр недобросовестных поставщиков является специальной мерой ответственности, должен разрешить вопрос не только о наличии формальных оснований для включения лица в реестр недобросовестных поставщиков, но установить причины и иные обстоятельства, послужившие основанием для такого недобросовестного поведения со стороны исполнителя (подрядчика) по исполнению контракта.

При этом основанием для включения в реестр недобросовестных поставщиков является только такое нарушение контракта подрядчиком (исполнителем), которое не только повлекло односторонний отказ заказчика от исполнения государственного контракта, но и которое предполагает недобросовестное поведение такого подрядчика, совершение им умышленных действий (бездействия) в противоречие требованиям Закона N 44-ФЗ, в том числе, приведших к невозможности исполнения контракта и нарушающих права заказчика относительно его условий.

Из материалов дела следует, что основанием обращения Администрации Пограничного муниципального округа Приморского края в УФАС по Приморскому краю с заявлением о включении сведений в отношении ООО "Строительная компания "Левада" в реестр недобросовестных поставщиков послужило принятие заказчиком решения от 21.11.2022 N 1525 об одностороннем отказе от исполнения контракта от 08.04.2022 N01203000067220000340002 в связи с ненадлежащим выполнением подрядчиком его условий в части срока выполнения работ по строительству сельского Дома культуры в с.Сергеевка.

Из положений контракта следует, что в соответствии с пунктом 4.1.1 заказчик обязан не позднее 15 рабочих дней со дня подписания контракта сторонами предоставить подрядчику доступ к объекту, подлежащему строительству, и, соответственно, предоставить возможность подрядчику приступить к выполнению работ, обеспечению их ведения и завершения в установленный графиком выполнения работ срок. О предоставлении доступа стороны подписывают акт свободной формы. В случае отказа подрядчика подписать акт, заказчик актирует данный отказ с привлечением сторонних лиц.

Пунктом 4.1.2 контракта предусмотрена обязанность заказчика передать подрядчику не позднее 15 рабочих дней со дня подписания контракта необходимую для выполнения работ документацию на бумажном носителе и на электронном носителе. О передаче документации стороны подписывают акт свободной формы. В случае отказа подрядчика подписать акт, заказчик актирует данный отказ с привлечением сторонних лиц.

В свою очередь согласно пункту 4.3.2 подрядчик в течение 5 рабочих дней со дня получения доступа к объекту строительства обязан произвести осмотр объекта капитального строительства и представить заказчику предложения по выполнению работ. Подрядчик обязан приступить к выполнению работ в срок, установленный графиком выполнения работ, либо направить заказчику обоснованные замечания по работам (при их наличии) в порядке, предусмотренном контрактом для подписания актов.

Также в силу пункта 4.3.3 контракта подрядчик в течение 5 рабочих дней со дня передачи заказчиком необходимой для выполнения работ документации должен рассмотреть ее и при наличии замечаний к такой документации в тот же срок направить их заказчику. Замечания должны содержать обоснование со ссылками на нарушенные пункты, части, статьи действующего законодательства, регламентов, стандартов и иных документов. Заказчик вправе учесть предоставленные замечания либо требовать исполнения обязательств по контракту без учета замечаний.

Срок выполнения работ определен сторонами в пункте 2.2 контракта. Начало выполнения работ: 01.05.2022. Окончание выполнения работ: 31.08.2023. Сроки выполнения работ (отдельных этапов работ) определяются графиком выполнения строительно-монтажных работ по объекту "Строительство сельского Дома культуры в с.Сергеевка" (приложение N 2 к контракту). Срок получения заказчиком заключения и разрешения на ввод объекта в эксплуатацию входят в срок выполнения работ согласно графику выполнения работ.

Приемка и оплата выполненных работ, в том числе их отдельных этапов, осуществляется на основании первичных учетных документов, подтверждающих их выполнение, составленных после завершения выполнения конструктивных решений (элементов), комплексов (видов) работ (этапов работ) на основании сметы контракта, графика выполнения работ и графика оплаты выполненных работ (при наличии), условиями контракта, в соответствии с гражданским кодексом Российской Федерации (пунктом 8.13 контракта).

Во исполнение указанных пунктов контракта заказчиком 21.04.2022 выдано разрешение на строительство объекта N RU- 25-14-02-2022, 25.04.2022 по акту приема-передачи подрядчику передана проектная документация и результаты инженерных изысканий, 18.05.2022 в Инспекцию регионального строительного надзора и контроля в области долевого строительства Приморского края направлено извещение о начале строительства, 27.05.2022 на запрос подрядчика было выдано разрешение на снос зеленых насаждений площадки, 31.05.2022 подписан акт приема-передачи строительной площадки, 03.06.2022 подписан акт приема-передачи специализированных журналов по объекту строительства, 17.06.2022 подрядчику выдано разрешение на проведение земляных работ N 17.

При этом в срок, установленный пунктами 4.3.2 и 4.3.3 контракта, в Администрацию Пограничного муниципального округа замечания по работам и (или) проектной документации ООО "Строительная компания "Левада" направлены не были.

В то же время поскольку передача разрешительной документации для осуществления строительно-монтажных работ (включая акт приема-передачи строительной площадки), была завершена заказчиком только 31.05.2022, суд первой инстанции обоснованно заключил, что срок выполнения 1 этапа строительно-монтажных работ (подготовка территории строительства) подлежит смещению на 1 месяц - с 01.06.2022 по 31.07.2022 вместо установленного графиком выполнения работ с 01.05.2022 по 30.06.2022.

Однако, несмотря на продление сроков выполнения работ, фактически работы 1 этапа (подготовка территории строительства) были завершены подрядчиком лишь в день направления заказчику документа о приемке выполненных работ - 18.09.2022.

При этом по состоянию на 04.10.2022 документация о подтверждении выполненных работ согласно пункту 8.13 контракта в адрес заказчика не предоставлена, работы 1 этапа заказчиком не приняты ввиду отсутствия исполнительной документации, которой должна сопровождаться сдача каждого из этапов работ.

Кроме того, ФАУ "РосКапСтрой" составлены акт проверки и предписание о приостановке работ от 29.09.2022 N 25-018-22-3 в связи с отсутствием откосов котлована. Администрация направила данное предписание в ООО "Строительная компания "Левада"" письмом от 03.10.2022 N 7734, что также свидетельствует о невозможности приемки результатов выполненных работ по 1 этапу.

Из изложенного следует, что даже с учетом сдвижения предусмотренного контрактом срока выполнения строительно-монтажных работ первого этапа на 1 месяц в связи с задержкой передачи заказчиком подрядчику строительной документации данный срок был превышен ООО "Строительная компания "Левада" более чем на 2 месяца. По состоянию на конец ноября 2022 года, то есть в период ведения работ четвертого этапа, подрядчиком не были исполнены взятые на себя обязательства ни по одному этапу, в том числе начальному, который определен объемом подготовки территории строительства.

В связи с чем, коллегия признает доказанным факт ненадлежащего исполнения подрядчиком условий контракта в части установленных сроков выполнения работ.

Доводы жалобы общества о том, что УФАС по Приморскому краю был применен исключительно формальный подход, отклоняется апелляционной коллегией, поскольку заявитель не обеспечил явку своего представителя в антимонопольный орган для дачи пояснений и не представил каких-либо документов в обоснование своей позиции. При этом поведение подрядчика было надлежащим образом оценено Управлением с учетом доводов, изложенных в обращении заказчика, и приложенных к нему документов, что не противоречит Порядку ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей), утвержденному Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2021 N 1078.

При этом доводы подрядчика об отсутствии его вины в нарушении срока выполнения работ были надлежащим образом проверены судом первой инстанции и обоснованно отклонены.

Так, по мнению подрядчика просрочка исполнения обязательств вызвана ошибками в проектно-сметной документации, которые были выявлены в ходе выполнения работ (прохождение автомобильной дороги в границах участка строительства, обнаружение неучтенного остова ранее строящегося здания, несоответствие характеристик грунта).

Действительно, в рамках исполнения 1 этапа строительно-монтажных работ в адрес заказчика от подрядчика поступило письмо от 09.06.2022 N 55 о приостановке выполнения работ в связи с нахождением земельного участка строительства на асфальтированной дороге.

Между тем письмом от 30.06.2022 N 6002, то есть незамедлительно после получения письма подрядчика от 16.06.2022 N 61, заказчик согласовал внесение изменений в Проект производства работ на подготовительный период строительства (шифр: 29/08 ППР-ПП), в связи с чем, коллегия не усматривает препятствий в дальнейшем выполнении спорных работ.

Кроме того, общество сослалось на длительное нахождение котлована под воздействием атмосферных осадков, что привело к переувлажнению и выветриванию почвы.

Письмом от 26.08.2022 N 105 подрядчик информировал заказчика о приостановке выполнения строительно-монтажных работ на стройплощадке в связи с обнаружением заводнения грунта на уровне 1,5 м и до уровня отметки заложения фундамента в 2,59 м и ниже отметки 0,00 в соответствии с разделом 3 "Архитектурные решения" проектной документации.

Вместе с тем заказчиком в ходе проверок 26.08.2022 и 31.08.2022 установлено, что подрядчиком своевременно не производились мероприятия по водопонижению обнаруженных вод и подтопление котлована на момент проведения проверок продолжалось. Данный факт является нарушением выполнения строительно-монтажных работ в соответствии с пунктом N 5 СП 45.13330.2017 "Земляные сооружения, основания и фундаменты" актуализированная редакция СНиП 3.02.01-87 (с изменениями N 1, N 2, N 3).

При таких обстоятельствах суд первой инстанции обоснованно заключил, что именно подрядчик не предпринял достаточных мер по своевременному водопонижению обнаруженных вод для оснащения стен и основания котлована, тем самым допустив долгосрочное водонасыщение основания котлована.

Данные обстоятельства также подтверждаются актом проверки ФАУ "РосКапСтрой" от 10.11.2022 и предписанием от 10.11.2022 N 25-018-22-5-УН о непроведении подрядчиком мероприятий по водоотведению в котловане.

При этом вследствие выявленного недостатка (дефекта) при возникновении ситуаций по выполнению дополнительных мероприятий по замене водонасыщенного грунта (основания котлована) подрядчик в соответствии с пунктом 4.3.12 контракта обязан выполнить данные работы за свой счет и в сроки, установленные заказчиком.

Доводы общества о том, что объективной причиной задержки закрытия 1 этапа строительных работ также стало продление технических условий для производства на прокладку кабеля связи ПАО "Ростелеком", первоначально выданных до 23.06.2022, и введение запрета на выполнение данных работ на период проведения Восточного экономического форума в г. Владивостоке (ВЭФ) с 01.09.2022 по 09.09.2022, в связи с чем завершение первого этапа работ было задержано до 13.09.2022, также правомерно признаны судом первой инстанции несостоятельными.

Как следует из анализа содержания указанных в письмах подрядчика обстоятельств (письма от 30.08.2022 N 107, от 10.10.2022 N 130) и документов по прокладке кабеля связи ПАО "Ростелеком", техусловия на прокладку кабеля были получены 23.06.2021, срок их действия составляет одни год, соответственно, возможность работы по первоначально полученным ТУ у подрядчика имелась вплоть до 23.06.2022.

Продленные ТУ на новый срок подрядчик получил 17.08.2022, при этом как указывает сам подрядчик, работы по прокладке кабеля в связи с проведением ВЭФ были запрещены в период с 01.09.2022 по 09.09.2022, из чего следует, что в период с 17.08.2022 по 01.09.2022 препятствий для производства работ не имелось.

Тем не менее, подрядчик, сославшись на невозможность ведения работ по прокладке кабеля в период до завершения ВЭФ, указал на завершение первого этапа из-за этой причины только 13.09.2022, соответственно, для проведения работ по прокладке кабеля потребовалось только 4 рабочих дня (с 09.09.2022 после разрешения проведения работ по завершению ВЭФ и по 13.09.2022).

Следовательно, возможность прокладки кабеля имелась у заявителя как до истечения срока технических условий, то есть до 23.06.2022 даже с учетом смещения срока выполнения работ 1 этапа из-за несвоевременного представления документации заказчиком на период с 01.06.2022 по 31.07.2022, так и после получения продленных техусловий с 17.08.2022 до запрета на проведение работ в связи с ВЭФ.

Таким образом, своевременно приступив к выполнению работ по прокладке кабеля, заявитель мог избежать наступления изложенных им в письме от 10.10.2022 N 130 обстоятельств и их последствий. Однако общество фактически не предприняло всех зависящих от него мер для надлежащего выполнения своих обязательств по контракту

Учитывая изложенное, коллегия поддерживает вывод суда первой инстанции о том, что доводы ООО "Строительная компания "Левада" о принятии всех необходимых мер по исполнению контракта надлежащим образом, а также о наличии обстоятельств, объективно препятствовавших обществу в исполнении условий контракта в установленный срок, не соответствуют действительности.

Арбитражным судом обоснованно отмечено, что аукционная документация с описанием объемов, характера и сроков работ была опубликована на официальном сайте Единой информационной системы заблаговременно и у участников была возможность ознакомиться со всеми условиями и оценить возможность исполнения своими силами контракт в установленный срок в полном объеме.

Действуя в рамках заключения и исполнения государственного контракта, участник должен осознавать то обстоятельство, что он вступает в правоотношения по расходованию публичных финансов на общественные социально-экономические цели, что требует от него большей заботливости и осмотрительности при исполнении своих обязанностей, вытекающих из конкретного контракта.

Тогда как в настоящем случае поведение подрядчика при исполнении контракта привело к тому, что заказчик не достиг той цели, на которую рассчитывал при заключении контракта, то есть к неэффективному использованию им бюджетных средств.

Принимая во внимание изложенные обстоятельства, коллегия приходит к выводу о том, что у Администрации имелись основания для одностороннего отказа от исполнения контракта в порядке пункта 13.6 контракта.

Порядок расторжения контракта заказчиком соблюден.

При этом в течение десятидневного срока с даты размещения решения об одностороннем отказе от исполнения контракта в единой информационной системе ООО "Строительная компания "Левада" также не предприняло мер по устранению нарушений и исполнению условий контракта. Доказательств обратного в материалах дела не имеется.

Следовательно, учитывая, что факт нарушения срока выполнения работ подтвержден материалами дела, и принимая во внимание отсутствие доказательств того, что указанное нарушение произошло не по вине подрядчика, судебная коллегия соглашается с выводом арбитражного суда о наличии у антимонопольного органа оснований для применения к нему мер публично-правовой ответственности и принятия решения о включении ООО "Строительная компания "Левада" в реестр недобросовестных поставщиков.

Поскольку реестр недобросовестных поставщиков служит инструментом, обеспечивающим реализацию целей регулирования отношений, определенных в общих положениях законодательства в сфере закупок, по добросовестной конкуренции и предотвращению злоупотреблений в сфере размещения заказов, следовательно, является механизмом защиты государственных и муниципальных заказчиков от недобросовестных действий поставщиков (исполнителей, подрядчиков), апелляционный суд считает выводы УФАС по Приморскому краю, изложенные в решении N 25-331/04-2022 от 12.12.2022, правомерными и соответствующими представленным в дело доказательствам.

В связи с чем, в удовлетворении требований ООО "Строительная компания "Левада" о признании указанного решения незаконным судом первой инстанции отказано обоснованно.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, не нашли своего подтверждения при ее рассмотрении, по существу сводятся к переоценке законных и обоснованных, по мнению суда апелляционной инстанции, выводов суда первой инстанции, не содержат фактов, которые имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность решения, либо опровергали выводы суда первой инстанции.

При изложенных обстоятельствах, суд апелляционной инстанции считает, что решение суда первой инстанции является законным и обоснованным, соответствует материалам дела и действующему законодательству. Нормы материального не нарушены и применены правильно, судом полностью выяснены обстоятельства, имеющие значение для дела.

Нарушений или неправильного применения норм процессуального права, являющихся в силу статьи 270 АПК РФ безусловным основанием к отмене решения, апелляционной инстанцией не установлено.

В связи с чем, оснований для отмены или изменения решения и удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

По результатам рассмотрения апелляционной жалобы, исходя из отсутствия оснований для ее удовлетворения, судебные расходы по уплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы на основании статьи 110 АПК РФ относятся апелляционным судом на подателя жалобы.

При подаче апелляционной жалобы истцом было заявлено ходатайство о зачете государственной пошлины, уплаченной при обращении в Арбитражный суд по Приморскому краю на основании чека по операции ПАО Сбербанк от 26.12.2022, в счет оплаты государственной пошлины за подачу настоящей апелляционной жалобы.

Согласно статьям 102, 104 АПК РФ основания и порядок уплаты государственной пошлины, а также возврата или зачета государственной пошлины устанавливаются в соответствии с законодательством Российской Федерации о налогах и сборах.

В силу статьи 333.40 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ) плательщик государственной пошлины имеет право на зачет излишне уплаченной (взысканной) суммы государственной пошлины в счет суммы государственной пошлины, подлежащей уплате за совершение аналогичного действия.

Указанный зачет производится по заявлению плательщика, предъявленному в уполномоченный орган (должностному лицу), в который (к которому) он обращался за совершением юридически значимого действия. Заявление о зачете суммы излишне уплаченной (взысканной) государственной пошлины может быть подано в течение трех лет со дня принятия соответствующего решения суда о возврате государственной пошлины из бюджета или со дня уплаты этой суммы в бюджет. К заявлению о зачете суммы излишне уплаченной (взысканной) государственной пошлины прилагаются: решения, определения и справки судов, органов и (или) должностных лиц, осуществляющих действия, за которые уплачивается государственная пошлина, об обстоятельствах, являющихся основанием для полного возврата государственной пошлины, а также платежные поручения или квитанции с подлинной отметкой банка, подтверждающие уплату государственной пошлины.

В обоснование заявленного ходатайства обществом представлены оригинал справки Арбитражного суда Приморского края от 27.03.2023 N Исх.-304-23 о возврате излишне уплаченной государственной пошлины в сумме 3 000 рублей, а также чек по операции ПАО Сбербанк от 26.12.2022.

При этом коллегия принимает во внимание, что в силу подпункта 12 пункта 1 статьи 333.21 НК РФ для юридических лиц государственная пошлина по данной категории споров составляет 1 500 рублей.

В связи с чем, суд апелляционной инстанции считает возможным произвести зачет государственной пошлины в размере 1 500 рублей в счет уплаты государственной пошлины за подачу апелляционной жалобы по настоящему делу.

Излишне уплаченная ООО "Строительная компания "Левада" государственная пошлина в сумме 1 500 рублей подлежит возврату плательщику из федерального бюджета в порядке статьи 333.40 НК РФ.

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Приморского края от 25.07.2023 по делу N А51-23289/2022 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью "Строительная компания "Левада" из федерального бюджета излишне уплаченную на основании чека по операции ПАО Сбербанк от 26.12.2022 государственную пошлину за подачу апелляционной жалобы в сумме 1 500 (одна тысяча пятьсот) рублей.

Выдать справку на возврат государственной пошлины.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Приморского края в течение двух месяцев.

Председательствующий

А.В. Пяткова

Судьи

Е.Л. Сидорович Т.А. Солохина