Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 27 октября 2023 г. N 13АП-24239/23 по делу N А56-71180/2022

г. Санкт-Петербург

27 октября 2023 г.

Дело N А56-71180/2022

Резолютивная часть постановления объявлена 19 октября 2023 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 27 октября 2023 года.

Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего Пивцаева Е.И.

судей Семиглазова В.А., Слобожаниной В.Б.

при ведении протокола судебного заседания: секретарем Цивилевой Т.Е.

при участии:

от истца: представитель Якимова Е.В. по доверенности от 24.07.2023;

от ответчика: представитель Кручинин Р.Н. по доверенности от 16.03.2021;

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 13АП-24239/2023) акционерного коммерческого банка "Абсолют банк" (публичное акционерное общество) на решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 29.05.2023 по делу N А56-71180/2022(судья Жбанов В.Б.), принятое по иску:

истец: общество с ограниченной ответственностью "Глобалгазинвест"

ответчик: акционерный коммерческий банк "Абсолют банк" (публичное акционерное общество)

о взыскании убытков, упущенной выгоды,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Глобалгазинвест" (далее - истец, Общество, ООО "ГГИ") обратилось в Арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области с исковым заявлением к акционерному коммерческому банку "Абсолют банк" (публичное акционерное общество) (далее - ответчик, Банк) о взыскании 138 040 руб. убытков, 8 778 836 руб. 50 коп. упущенной выгоды.

Определением от 26.12.2022 суд назначил по делу экспертизу, проведение экспертизы поручил эксперту ООО "Инвест-аудит" Куракиной Наталье Николаевне поставив перед экспертом следующий вопрос: каков размер упущенной выгоды ООО "Глобалгазинвест" в связи с незаключением с ним муниципального контракта на оказание услуг по эксплуатации опасного производственного объекта - мини-ТЭЦ (энергоблок с пиковой котельной)?

11.04.2023 от ООО "Инвест-аудит" поступило экспертное заключение от 28.03.2023.

В судебном заседании 13.04.2023 суд в порядке статьи 146 АПК РФ возобновил производство по делу.

27.04.2023 от истца поступило ходатайство об изменении исковых требований, согласно которому общество просит взыскать с Банка убытки в размере 138 040 рублей, упущенную выгоду в размере 1 954 050,43 рублей.

Суд в порядке статьи 49 АПК РФ принял к рассмотрению измененные исковые требований.

Решением Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 29.05.2023 прекратил производство по делу в части отказа от исковых требований о взыскании упущенной выгоды в размере 6 824 786,07 рублей; взысканы с акционерного коммерческого банка "Абсолют Банк" (публичное акционерное общество) (ИНН 7736046991) в пользу общества с ограниченной ответственностью "ГлобалГазИнвест" (ИНН 5905257040) убытки в размере 138 040 рублей, упущенная выгода в размере 1 954 050,43 рублей, расходы по уплате государственной пошлины в размере 33 460 рублей; обществу с ограниченной ответственностью "ГлобалГазИнвест" (ИНН 5905257040) выдана справка на возврат из федерального бюджета государственной пошлины в размере 34 124 рубля.

Не согласившись с решением суда, Банк обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение отменить, в удовлетворении иска отказать. По мнению подателя жалобы, судом первой инстанции не учтено, что комиссия за выдачу банковской гарантии не подлежит возврату, что прямо предусмотрено договором между банком и истцом; сумма упущенной выгоды не подлежит взысканию в связи с тем, что отсутствует причинно-следственная связь между действиями банка и убытками. Банк считает, что истцом перед выпуском был проверен и одобрен текст гарантии, кроме того, ответственность за исполнение положений 44-ФЗ лежит именно на истце, а не на Банке.

10.10.2023 в апелляционный суд от истца поступили возражения на апелляционную жалобу.

19.10.2023 в апелляционный суд от ответчика поступили пояснения по поводу отзыва истца с приложением заключения специалиста.

Апелляционный суд приобщил к материалам дела возражения истца на апелляционную жалобу.

Апелляционный суд отказывает в удовлетворении ходатайства ответчика о приобщении к материалам дела пояснений ответчика по поводу отзыва истца, а также заключения специалиста в связи с незаблаговременным представлением их в апелляционный суд, а также в отсутствие доказательств направления их в адрес истца.

Кроме того, представленное ответчиком заключение специалиста N 223 от 16.10.2023 датировано после вынесения обжалуемого решения суда первой инстанции, тогда как ответчик не был лишен возможности обратиться в экспертную организацию для получения заключения специалиста в период рассмотрения дела в суде первой инстанции.

В судебном заседании представитель ответчика поддержал доводы апелляционной жалобы.

Представитель истца возражал против удовлетворения апелляционной жалобы.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы и возражений на нее, заслушав пояснения участвующих в деле лиц, апелляционный суд установил следующее.

Как следует из материалов дела, ООО "ГГИ" приняло участие в электронном аукционе на право заключения муниципального контракта на оказание услуг по эксплуатации опасного производственного объекта - мини-ТЭЦ (энергоблок с пиковой котельной) (ИКЗ закупки 20350220663575022010010324001683224).

В соответствии с извещением о проведении Аукциона, документацией об Аукционе, протоколами, составленными при осуществлении закупки:

1) начальная максимальная цена контракта - 9 192 499,98 рублей;

2) на участие в Аукционе подано 2 заявки от участников закупки;

3) к участию в Аукционе допущены 2 заявки от участников закупки;

4) в период проведения Аукциона предложения о цене контракта подавали 2 участника закупки (процент снижения составил 4,5 %);

5) по результатам подведения итогов 2 заявки участников закупки признаны соответствующими требованиям Закона о контрактной системе и документации об Аукционе;

6) победителем Аукциона на основании Протокола подведения итогов электронного аукциона от 24.11.2020 признано ООО "ГГИ") с предложением о цене контракта 8 778 836,50 рублей.

04.12.2020 ООО "ГГИ" произвело в пользу Банка на расчетный счет N 70601810910002750205 оплату по счету N б/н от 26.11.2020 в размере 138 040 руб. (платежное поручение N 10706) в качестве оплаты комиссии за оформление банковской гарантии по Договору N 10073299, без налога (НДС), что подтверждается выпиской по счету 40702810000000005909 ООО "ГГИ", открытому в АКБ "ПРОИНВЕСТБАНК" (ПАО) ООО "ГГИ".

07.12.2020 ООО "ГГИ" подписало муниципальный контракт и представило МБУ "Конькобежный центр "Коломна" (далее - заказчик) в качестве обеспечения исполнения обязательств по муниципальному контракту банковскую гарантию N 10073299, выданную Банком (гарант).

09.12.2020 ООО "ГГИ" получило от заказчика (бенефициара) МБУ "Конькобежный центр "Коломна" Уведомление об отказе в принятии Банковской гарантии N 10073299 от 07.12.2020 как не соответствующей требованиям Федерального закона "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" от 05.04.2013 N 44-ФЗ и протокол о признании ООО "ГГИ" уклонившимся от заключения контракта.

ООО "ГГИ" обратилось в Московское областное УФАС России с жалобой на действия заказчика (уполномоченного органа) при вынесении протокола о признании победителя электронного аукциона на право заключения муниципального контракта на оказание услуг по эксплуатации опасного производственного объекта - мини-ТЭЦ (энергоблок с пиковой котельной) уклонившимся от заключения контракта и на отказ Заказчика принять банковскую гарантию.

Комиссия Московского областного УФАС России в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд (далее - Управление, Комиссия), рассмотрев жалобу ООО "ГГИ" (далее - заявитель) на действия (бездействие) Муниципального бюджетного учреждения "Конькобежный центр "Коломна" (далее - заказчик), Муниципального казенного учреждения "Управление централизованных закупок" (далее - уполномоченное учреждение) и в результате осуществления внеплановой проверки в части доводов жалобы заявителя в соответствии с пунктом 1 части 15 статьи 99 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ) и в соответствии с Административным регламентом, утвержденным приказом ФАС России от 19.11.2014 N 727/14, 17.12.2020 вынесла решение N 50/06/51115эп/20 о признании жалобы ООО "ГГИ" необоснованной.

Московское областное УФАС России при вынесении решения от 17.12.2020 пришло к выводам о том, что представленная ООО "ГГИ" банковская гарантия не соответствует требованиям положениям Закона N 44-ФЗ.

Считая указанное решение незаконным и необоснованным, ООО "ГГИ" обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Московской области о признании незаконным решения от 17.12.2020 N 50/06/51115эп/20.

Согласно решению Арбитражного суда города Москвы от 14.05.2021 по делу N А40-34524/2021 в удовлетворении заявления ООО "ГГИ" отказано, решение УФАС по Московской области признано законным, так как пункты 1, 7, 9, 11, 14 банковской гарантии N 10073299 от 07.12.2020, выданной АКБ "Абсолют Банк" (ПАО), признаны не соответствующими требованиям Закона N 44-ФЗ и требованиям Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ).

Общество, ссылаясь на то, что в связи с выдачей Банком ему банковской гарантии, не соответствующей условиям Закона N 44-ФЗ, последнему отказано в заключении муниципального контракта, обратилось в арбитражный суд с настоящим иском.

Суд первой инстанции принял отказ от иска о взыскании упущенной выгоды в размере 6 824 786,07 руб. и прекратил производство по делу в указанной части, в остальной части исковые требования удовлетворил.

Решение суда обжалуется Банком только в части удовлетворения иска. В остальной части решение не обжаловано, возражения на решение суда в остальной части Обществом также не представлены.

Согласно части 5 статьи 268 АПК РФ в случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений.

Проверив законность и обоснованность решения арбитражного суда первой инстанции в обжалуемой части, апелляционный суд не усматривает оснований для его отмены или изменения в связи со следующим.

Согласно пункту 1 статьи 45 Закона N 44-ФЗ банковские гарантии, используемым для целей обеспечения исполнения контрактов в сфере государственных закупок, могут быть выданы только банками, включенными Министерством Финансов Российской Федерации в перечень банков, отвечающих установленным требованиям для принятия банковских гарантий.

Ответчик включен в данный перечень банков.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 08.11.2013 N 1005 "О банковских гарантиях, используемых для целей Федерального закона "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Постановлением Правительства N 1005) утверждены требования, которым должна соответствовать банковская гарантия, выдаваемая в счет обеспечения исполнения контракта. Указанные требования являются механизмом защиты законных интересов заказчика от возможных рисков, связанных с неисполнением или ненадлежащим исполнением государственного контракта.

Согласно Обзору судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденному Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 28.06.2017, неисполнение требований части 6 статьи 45, частей 3 и 5 статьи 96 Закона N 44-ФЗ является основанием для отказа в принятии банковской гарантии заказчиком, а участник, представивший банковскую гарантию с недостатками, считается уклонившимся от заключения контракта.

Предпринимательская деятельность банков по выдаче банковских гарантий за вознаграждение является одним из примеров профессиональной деятельности по выдаче обеспечения.

Банк, являясь профессиональным участником рынка, связанного с предоставлением банковских услуг, должен был знать об обязательных законодательно установленных требованиях к выдаваемой гарантии и в случае несоблюдения этих требований принять меры для своевременного и надлежащего устранения допущенных нарушений. Толкование условий банковской гарантии должно производиться в пользу контрагента банка, как стороны, которая не готовила проект банковской гарантии и не предлагала формулировку соответствующих условий.

В соответствии с пунктом 2.1.2 Правил предоставления АКБ "Абсолют Банк" (ПАО) банковских гарантий в рамках продукта "Банковские гарантии" гарантия предоставляется в пользу бенефициара, который является заказчиком либо специализированной организацией, привлеченной заказчиком для выполнения отдельных функций по определению поставщика (подрядчика, исполнителя) путем проведения конкурса или аукциона, в соответствии с определениями, изложенными в Законе N 44-ФЗ, Федеральном Законе от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц", Федеральном Законе от 21.07.2007 N 185-ФЗ "О Фонде содействия реформированию жилищно-коммунального хозяйства" и Постановлении Правительства РФ от 1 июля 2016 г. N 615 "О порядке привлечения подрядных организаций для оказания услуг и (или) выполнения работ по капитальному ремонту общего имущества в многоквартирном доме и порядке осуществления закупок товаров, работ, услуг в целях выполнения функций специализированной некоммерческой организации, осуществляющей деятельность, направленную на обеспечение проведения капитального ремонта общего имущества в многоквартирных домах", указанного в проекте контракта, либо документации на проведение конкурса или аукциона, иными Федеральными законами, определяющими правила закупок и аукционов, а также в соответствии с закупками в рамках внутренних положений об осуществлении закупок, утвержденных Бенефициаром.

Следовательно, исходя из буквального толкования пункта 2.1.2 Правил присоединения, Банк должен выдать банковскую гарантию в пользу бенефициара в соответствии закупками в рамках внутренних положений об осуществлении закупок, утвержденных бенефициаром, в связи с чем, на стороне Банка также лежала обязанность по выдаче банковской гарантии, соответствующей требованиям не только законодательства, но и конкурсной документации.

Вместе с тем, в рассматриваемом деле банковская гарантия, выданная истцу не могла обеспечивать надлежащее исполнение принципалом основного обязательства, поскольку не соответствовала императивно установленным в отношении нее требованиям, истцу было отказано в заключении контракта вследствие порока в виде несоответствия условий выданной Банком банковской гарантии требованиям Закона и аукционной документации.

По смыслу положений статьи 368 ГК РФ и пункта 8 статьи 5 Федерального закона от 02.12.1990 N 395-1 "О банках и банковской деятельности", выдача кредитной организацией банковской гарантии представляет собой банковскую операцию, то есть оказание определенного рода услуг в пользу клиента банка, за которое им выплачивается соответствующее вознаграждение в пользу банка, устанавливаемое в соответствии со статьей 29 указанного Федерального закона "О банках и банковской деятельности" по соглашению сторон соответствующей сделки. Однако, поскольку в рассматриваемом случае контракт, в обеспечение исполнения которого Банк выдал банковскую гарантию, не был заключен по вине гаранта, у которого вследствие чего также не возникло каких-либо обязательств, связанных с обеспечением исполнения обязательств истца, то основания для удержания денежных средств, выплаченных истцом в счет вознаграждения за выдачу банковских гарантий, у Банка отсутствуют.

Банк, являясь профессиональным участником рынка, связанного с предоставлением банковских услуг, должен был знать об обязательных законодательно установленных требованиях к выдаваемой гарантии, и в случае несоблюдения этих требований принять меры для своевременного и надлежащего устранения допущенных нарушений. Иное означало бы освобождение ответчика от ответственности за предоставление Банком за вознаграждение заведомо некачественной услуги.

Согласно статье 309 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов.

В соответствии со статьей 12 ГК РФ возмещение убытков является одним из способов защиты нарушенного гражданского права.

В силу статьи 15 ГК РФ лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере (пункт 1). Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода) (пункт 2).

В соответствии с разъяснениями, содержащимся в п. 12 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" (далее - Постановление N 25) по делам о возмещении убытков истец обязан доказать, что ответчик является лицом, в результате действий (бездействия) которого возник ущерб, а также факты нарушения обязательства или причинения вреда, наличие убытков (пункт 2 статьи 15 ГК).

Упущенной выгодой является неполученный доход, на который увеличилась бы имущественная масса лица, право которого нарушено, если бы нарушения не было (п. 14 Постановления N 25).

В соответствии с п. 4 ст. 393 ГК РФ при определении упущенной выгоды учитываются предпринятые кредитором для ее получения меры и сделанные с этой целью приготовления.

В пункте 3 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" разъяснено, что при определении размера упущенной выгоды учитываются предпринятые кредитором для ее получения меры и сделанные с этой целью приготовления (пункт 4 статьи 393 Гражданского кодекса Российской Федерации). В то же время в обоснование размера упущенной выгоды кредитор вправе представлять не только доказательства принятия мер и приготовлений для ее получения, но и любые другие доказательства возможности ее извлечения.

Лицо, взыскивающее упущенную выгоду, должно подтвердить, что им совершены конкретные действия, направленные на извлечение доходов, которые не были получены только в связи с допущенным должником нарушением, ставшим единственным препятствием для получения дохода.

Возмещение упущенной выгоды должно обеспечивать восстановление нарушенного права потерпевшего ровно до того положения, которое существовало до момента нарушения права. При этом возмещение упущенной выгоды не должно обогащать потерпевшего (Определение Верховного Суда РФ от 30.11.2010 N 6-В10-8).

В связи с выдачей ответчиком истцу банковской гарантии, не соответствующей условиям Закона N 44-ФЗ, последнему отказано в заключении муниципального контракта, что явилось следствием возникновения у истца реального ущерба и упущенной выгоды.

Определением Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 26.12.2022 удовлетворено ходатайство истца о назначении судебной экспертизы, проведение экспертизы поручено эксперту ООО "Инвест-аудит" Куракиной Наталье Николаевне, перед экспертом поставлен следующий вопрос: каков размер упущенной выгоды ООО "Глобалгазинвест" в связи с незаключением с ним муниципального контракта на оказание услуг по эксплуатации опасного производственного объекта - мини-ТЭЦ (энергоблок с пиковой котельной)?

11.04.2023 в суд первой инстанции от ООО "Инвест-аудит" поступило экспертное заключение от 28.03.2023.

Согласно экспертному заключению от 28.03.2023 экспертом сделан следующий вывод: "Размер упущенной выгоды ООО "Глобалгазинвест" в связи с незаключением с ним муниципального контракта на оказание услуг по эксплуатации опасного производственного объекта - мини-ТЭЦ (энергоблок с пиковой котельной) составил 1 954 050,43 руб.".

В силу статьи 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности. Доказательство признается арбитражным судом достоверным, если в результате его проверки и исследования выясняется, что содержащиеся в нем сведения соответствуют действительности. Каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами.

Представленное в материалы дела заключение судебной экспертизы соответствует требованиям, предъявляемым статьи 86 АПК РФ, предъявляемым к его форме и содержанию, не противоречит сведениям, содержащимся в иных материалах дела, в связи с чем, сведения, изложенные в нем, правильно оценены судом первой инстанции как достоверные.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции правомерно удовлетворил исковые требования в обжалуемой части.

Доводы апелляционной жалобы не опровергают правомерности выводов суда, а лишь выражают несогласие с ними, фактические обстоятельства, имеющие значение для дела, установлены судом на основе полного и всестороннего исследования имеющихся в деле доказательств, нормы материального и процессуального права не нарушены, в связи с чем, у апелляционного суда отсутствуют основания для отмены принятого по делу судебного акта и удовлетворения апелляционной жалобы.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 29.05.2023 по делу N А56-71180/2022 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Северо-Западного округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия.

Председательствующий

Е.И. Пивцаев

Судьи

В.А. Семиглазов В.Б. Слобожанина