Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 26 октября 2023 г. N 09АП-67350/23 по делу N А40-118834/2023

г. Москва

26 октября 2023 г.

Дело N А40-118834/23

Резолютивная часть постановления объявлена 23 октября 2023 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 26 октября 2023 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи: В.А. Яцевой,

судей:	И.В. Бекетовой, И.А. Чеботаревой,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Н.С. Криворотовой,

рассмотрев в открытом судебном заседании в зале N 13 апелляционную жалобу ООО "Фасиликорп"

на решение Арбитражного суда города Москвы от 04.08.2023 по делу N А40-118834/23-21-945,

по заявлению Общества с ограниченной ответственностью "Фасиликорп" (ИНН: 5031139315)

к Федеральной антимонопольной службе (ИНН: 7703516539)

третьи лица: 1) ПАО "Федеральная сетевая компания - Россети" (ИНН: 4716016979), 2) АО "Россети центр закупок" (ранее - Акционерное общество "Энергостройснабкомплект ЕЭС") (ИНН: 7723185941), 3) ООО "РТС-Тендер" (ИНН: 7710357167)

о признании незаконным предписания,

при участии в судебном заседании:

от заявителя:	Банарцева А.А. по дов. от 25.05.2023 N 4-25-05/ФЛ2023;
от заинтересованного лица:	не явился, извещен;
от третьих лиц:	1) Бубнова К.В. по дов. от 23.08.2022 N 138-22; 2) не явился, извещен; 3) не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Фасиликорп" (далее - заявитель, ООО "Фасиликорп") обратилось в арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании недействительным предписания Федеральной антимонопольной службы (далее - заинтересованное лицо, ФАС России, антимонопольный орган) от 10.05.2023 N 223-ФЗ-176/23.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований на предмет спора, привлечены ПАО "Россетти", АО "Россети центр закупок", ООО "РТС-Тендер".

Решением Арбитражного суда города Москвы от 04.08.2023 в удовлетворении требования общества отказано.

Не согласившись с принятым по делу судебным актом, заявитель обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

Информация о принятии апелляционной жалобы вместе с соответствующим файлом размещена в информационно-телекоммуникационной сети Интернет на сайте Девятого арбитражного апелляционного суда (www.9aas.arbitr.ru) и Картотеке арбитражных дел по веб-адресу: (www.kad.arbitr.ru) в соответствии положениями части 6 статьи 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

В судебном заседании представитель заявителя доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме, просил отменить решение суда первой инстанции, поскольку считает его незаконным и необоснованным.

Представитель ПАО "Россетти" поддержал решение суда первой инстанции.

В судебное заседание антимонопольный орган, АО "Россети центр закупок" и ООО "РТС-Тендер" своих представителей не направили, суд располагает доказательствами их надлежащего извещения о времени и месте судебного заседания. Дело рассмотрено в порядке ст.ст.123, 156 АПК РФ в отсутствие представителей третьих лиц.

Рассмотрев дело в порядке статей 258, 266, 268 АПК РФ, изучив материалы дела, суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены или изменения решения арбитражного суда, принятого в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, 31.03.2023 ПАО "Россетти" (заказчик) опубликовано извещение N 32312247744 о проведении конкурса в электронной форме N 2701167 на право заключения договоров на эксплуатационно-техническое обслуживание объектов недвижимости.

Ознакомившись с документацией о закупке, заявитель посчитал, что положения документации о закупке не соответствуют требованиям Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон о закупках), в связи с чем обратился в антимонопольный орган с жалобой на положения конкурсной документации

Рассмотрев жалобу ООО "Фасиликорп" антимонопольным органом принято решение 10.05.2023 N 22ЗФЗ-176/23 о признании жалобы частично обоснованной, а также, в соответствии с указанным решением, заказчику выдано предписание N22ЗФЗ-176/23.

В соответствии с предписанием N 223-ФЗ-176/23, возможность подачи заявки на участие в конкурсе обеспечена только заявителю жалобы - ООО "Фасиликорп".

По мнению общества, в соответствии с п. 3 Предписания N 223-ФЗ-176/23, ООО "Фасиликорп" лишено возможности участия в составе коллективного участника, предписание направлено не на восстановление положения, которое было на товарном рынке до антиконкурентных действий заказчика, а, напротив, направлено на еще большее ограничение конкуренции.

Посчитав, что указанное предписание антимонопольного органа не соответствует фактическим обстоятельствам дела, не основано на положениях действующего законодательства, заявитель обратился с настоящим заявлением в суд.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции правомерно руководствовался следующим.

В соответствии с части 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Отсутствие предусмотренной статьей 198 АПК РФ совокупности условий, необходимой для оспаривания ненормативного правового акта, действия, решения, влечет в силу части 3 статьи 201 АПК РФ отказ в удовлетворении заявленных требований.

Согласно пункту 1 части 1 статьи 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции) антимонопольный орган рассматривает жалобы на действия (бездействие) юридического лица, организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии при организации и проведении торгов, заключении договоров по результатам торгов или в случае, если торги, проведение которых является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации, признаны несостоявшимися, а также при организации и проведении закупок в соответствии с Федеральным законом от 18 июля 2011 года 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон о закупках), за исключением жалоб, рассмотрение которых предусмотрено законодательством Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

При этом в соответствии с частью 17 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции при рассмотрении жалобы по существу комиссия антимонопольного органа рассматривает обжалуемые акты и (или) действия (бездействие) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии, уполномоченного органа и (или) организации, осуществляющей эксплуатацию сетей.

Частью 20 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции установлено, что по результатам рассмотрения жалобы по существу комиссия антимонопольного органа принимает решение о признании жалобы обоснованной или необоснованной и в случае, если жалоба признана обоснованной, либо в случае установления иных не являющихся предметом обжалования нарушений (нарушений порядка организации и проведения торгов, заключения договоров по результатам торгов или в случае признания торгов несостоявшимися, нарушений порядка осуществления в отношении юридических лиц и индивидуальных предпринимателей, являющихся субъектами градостроительных отношений, процедур, включенных в исчерпывающие перечни процедур в сферах строительства) принимает решение о необходимости выдачи предписания, предусмотренного пунктом 3.1 части 1 статьи 23 Закона о защите конкуренции.

Статус федерального органа исполнительной власти, уполномоченного на осуществление деятельности по контролю и надзору за соблюдением антимонопольного законодательства, а также законодательства в сфере закупок товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц, закреплен за ФАС России Положением о ФАС России, утвержденным постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 N 331.

Закон о закупках устанавливает общие принципы закупки товаров, работ, услуг и основные требования к закупке товаров, работ, услуг юридическими лицами, указанными в части 2 статьи 1 Закона о закупках.

Частью 10 статьи 3 Закона о закупках предусмотрен ряд случаев, позволяющих участникам закупок обжаловать в антимонопольный орган в порядке, установленном таким органом, действия (бездействие) заказчика при закупках

В соответствии с извещением о проведении конкурса (далее - извещение), конкурсной документацией (далее - документация), протоколами, составленными при определении поставщика (подрядчика, исполнителя):

1. Извещение размещено в единой информационной системе в сфере закупок www.zakupki.gov.ru - 31.03.2023;

2. Начальная (максимальная) цена договора (далее - НМЦД) - 901 119 858, 12 руб.;

3. Дата окончания срока подачи заявок - 17.04.2023;

4. Дата рассмотрения заявок, поданных на участие в Конкурсе - 11.05.2023;

5. Дата подведения итогов - 18.05.2023.

В соответствии с частью 14 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган обязан рассмотреть жалобу по существу в течение семи рабочих дней со дня поступления жалобы, за исключением случая, предусмотренного частью 14.1 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции.

Согласно части 14.1 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции, если при рассмотрении жалобы комиссии антимонопольного органа необходимо получение дополнительной информации, срок принятия решения может быть продлен однократно на срок, установленный частью 14 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции.

Частью 10 статьи 3 Закона о закупках предусмотрен ряд случаев, позволяющих участникам закупок обжаловать в антимонопольный орган в порядке, установленном статьей 18.1 Закона о защите конкуренции, действия (бездействие) заказчика при закупках товаров, работ, услуг, в том числе осуществление заказчиком закупки с нарушением требований Закона о закупках и (или) порядка подготовки и (или) осуществления закупки, содержащегося в утвержденном и размещенном в единой информационной системе положении о закупке такого заказчика.

Из жалобы следует, что заказчиком, организатором нарушены права и законные интересы общества, ввиду следующего:

1. заказчиком, организатором в документации ненадлежащим образом установлено положение, в соответствии с которым требованию о наличии у участника закупки опыта оказания услуг (выполнения работ) по предмету закупки должно соответствовать каждое юридическое лицо, выступающее в составе коллективного участника (далее - довод N 1).

2. заказчиком, организатором неправомерно установлено требование к составу заявки на участие в закупке о представлении участниками закупки технического предложения (далее - довод N 2).

3. заказчиком, организатором в документации установлено неправомерное требование к участникам закупки о наличии опыта оказания услуг (выполнения работ) по предмету закупки (далее - довод N 3).

Антимонопольный орган признал доводы N 1 и 2 жалобы необоснованными.

Антимонопольным органом установлено, что заказчиком в подпункте 13 приложения N 1 к Типовым требованиям установлена возможность отнесения критерия о наличии опыта выполнения аналогичных работ, оказания аналогичных услуг, поставки аналогичных товаров к категории отборочных только в том случае, если проводится закупка электротехнического оборудования, сложного, дорогостоящего, высокотехнологичного оборудования.

Учитывая изложенное, в соответствии с частью 20 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции, Комиссией ФАС России принято решение о необходимости выдачи предписания, направленного на устранение выявленных нарушений.

Принимая решение по настоящему делу, суд первой инстанции, полно и всесторонне исследовал имеющие значение для правильного рассмотрения дела обстоятельства, правильно применил и истолковал нормы материального и процессуального права и на их основании сделал обоснованный вывод об отсутствии оснований для удовлетворения заявленных предпринимателем требований.

Доводы апелляционной жалобы о незаконности решения суда первой инстанции признаются коллегией несостоятельными, исходя из следующего.

Доводы заявителя о том, что предписание не направлено на восстановление прав заявителя, а также лишает его возможности участвовать в составе коллективного участника правомерно отклонены судом первой инстанции ввиду следующего.

Согласно выданному предписанию: заказчику, организатору, оператору отменить протоколы, составленные в ходе проведения конкурса, а также уведомить участников конкурса об отмене указанных протоколов (при наличии); заказчику, организатору назначить новую дату и время рассмотрения заявок участников закупки, новую дату подведения итогов Конкурса, а также разместить на официальном сайте единой информационной системы в сфере закупок (https://zakupki.gov.ru) указанную информацию в соответствии с Федеральным законом от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон о закупках), а также с учетом принятого Комиссией ФАС России решения от 10.05.2023 по делу N 223-ФЗ-176/23; оператору не позднее 1 рабочего дня со дня исполнения пункта 2 настоящего предписания обеспечить возможность подачи заявки на участие в конкурсе в течение 10 дней только заявителю и уведомить заявителя об указанной возможности; заказчику, организатору при рассмотрении заявок участников Конкурса не учитывать требование о наличии опыта оказания услуг (выполнения работ) аналогичных предмету закупки, предусмотренное подпунктом "с" пункта 9 раздела 2 конкурсной документации (далее - документация), в соответствии с требованиями Закона о закупках, а также с учетом принятого Комиссией ФАС России решения от 10.05.2023 по делу N 223-ФЗ-176/23; заказчику, организатору, оператору продолжить проведение конкурса в соответствии с требованиями Закона о закупках, положения о закупке заказчика, документации и с учетом принятого Комиссией ФАС России решения от 10.05.2023 по делу N 223-ФЗ-176/23.; договор не может быть заключен до даты исполнения настоящего предписания.

Судом первой инстанции установлено, поскольку на момент рассмотрения жалобы и выдачи предписания, на участие в конкурсе подано 6 заявок, ФАС России в целях обеспечения законных интересов других участников конкурса, вынесено предписание об обеспечении возможности подачи заявки только заявителю.

Вместе с тем, особенностью такого ненормативного правового акта, как предписание, является то, что данный вид ненормативных правовых актов направлен на устранение конкретных нарушений, выявленных в ходе проверки, путем совершения лицом, в адрес которого выносится предписание, определенных действий.

Предписание не является нормативным правовым актом, в связи с чем, не может регулировать отношения между неопределённого круга лиц.

Спецификой предписания является, что оно не обязательно для исполнения для иных лиц, не являющиеся участниками исследуемых обстоятельств и отношений.

Таким образом, вопреки доводам апелляционной жалобы, предписание выдается не в интересах неопределенного круга лиц, а по отношению исследуемых конкретных обстоятельств и контролируемых административных органов субъектов.

По смыслу приведенных правовых норм предписание выносится в случае установления нарушений антимонопольного законодательства в целях их устранения.

Предписание ФАС России не является нормативным правовым актом, не содержит правовых норм или общих правил.

При этом исполнимость предписания является важным требованием к данному виду ненормативного акта и одним из элементов законности предписания, поскольку предписание исходит от государственного органа, обладающего властными полномочиями, носит обязательный характер и для его исполнения устанавливается определенный срок, за нарушение которого наступает административная ответственность (статья 19.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях).

ООО "Фасиликорп", формально обжалуя положения закупочной документации в антимонопольном органе по причине несогласия с используемыми заказчиками критериями и порядком оценки заявок участников, также не представило доказательств, подтверждающих наличие у него законного интереса в участии в закупках, в том числе обладание ресурсами (материальными, трудовыми, финансовыми и т.п.), необходимыми для исполнения обязательств перед заказчиком.

Кроме того, возможность обращения с жалобой лица, не подавшего заявку на участие в закупке, по конкретной закупке определяется наличием реального (а не мнимого) нарушения или действительной угрозы правам или законным интересам заинтересованного лица, которые могут быть ущемлены или нарушены в результате несоблюдения порядка организации и проведения закупки.

Согласно позиции Верховного суда Российской Федерации, изложенной в определении Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного суда Российской Федерации от 27.04.2021 N 305-ЭС20-24221 по делу N А40-312524/19, антимонопольный орган обязан исследовать наличие реальной заинтересованности заявителя жалобы в участие в закупке, что им в настоящем деле сделано.

В жалобе ООО "Фасиликорп", поданной в антимонопольный орган, отсутствуют доводы о необходимости восстановления прав, а именно представления ООО "Фасиликорп" возможности предоставления заявки в составе коллективного участника (в качестве лидера либо в качестве партнера).

Вместе с тем, заявитель не был лишен права подать заявку на участие в закупке в составе коллективного участника (в качестве лидера), однако, несмотря на исполнение предписания заказчиком, заявитель не стал подавать заявку на участие в закупке.

Судом первой инстанции установлено, что ООО "Фасиликорп" заявку на участие в аукционе не подавало ни до рассмотрения жалобы, ни после ее удовлетворения, что свидетельствует об отсутствии у него такого намерения и, соответственно, оснований для его судебной защиты.

Предписание имело своей целью восстановить права и законные интересы участников конкурса, в частности заявителя, а также провести закупочную процедуру в строгом соответствии с требованиями Закона о закупках и предоставить заявителю возможность подать заявку на участие в конкурсе.

На основании изложенного, оспариваемое предписание антимонопольного органа вынесено с соблюдением норм Закона о защите конкуренции, в пределах компетенции антимонопольного органа, не препятствует осуществлению деятельности заявителя и не нарушает его права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Следовательно, в данном случае, отсутствуют правовые основания, предусмотренные статьей 13 ГК РФ, которые одновременно необходимы для удовлетворения заявленных требований заявителя.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что совокупность оснований, необходимая в силу ч. 2 ст. 201 АПК РФ для удовлетворения требований, отсутствует, в связи с чем требования общества удовлетворению не подлежат.

Доводы апелляционной жалобы не опровергают выводы суда первой инстанции, положенные в основу решения, и не могут служить основанием для его отмены или изменения, поскольку они были предметом рассмотрения в суде первой инстанции и им дана надлежащая правовая оценка в обжалуемом решении, что указывает на переоценку установленных судом фактических обстоятельств дела.

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции полагает, что суд первой инстанции принял законное и обоснованное решение, полно и правильно установил обстоятельства дела, применил нормы материального права, подлежащие применению, и не допустил нарушения процессуального закона, в связи с чем, оснований для отмены или изменения судебного акта не имеется.

Обстоятельств, являющихся безусловным основанием в силу части 4 статьи 270 АПК РФ для отмены судебного акта, коллегией не установлено.

Расходы по уплате государственной пошлины по апелляционной жалобе распределяются в соответствии со статьей 110 АПК РФ и подлежат отнесению на подателя жалобы.

На основании изложенного, и руководствуясь статьями 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 04.08.2023 по делу N А40-118834/23 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

В.А. Яцева

Судьи

И.В. Бекетова И.А. Чеботарева