Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 26 октября 2023 г. N 09АП-68498/23 по делу N А40-65003/2023

г. Москва

26 октября 2023 г.

Дело N А40-65003/23

Резолютивная часть постановления объявлена 24 октября 2023 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 26 октября 2023 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи: Семикиной О.Н.,

судей: Кузнецовой Е.Е., Тетюка В.И.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Платоновым Д.М.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу МИНИСТЕРСТВА ОБОРОНЫ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

на решение Арбитражного суда г.Москвы от 16.08.2023 по делу N А40-65003/23,

по иску Министерства обороны Российской Федерации (ИНН: 7704252261)

к ФГУП "ГЛАВНОЕ ВОЕННО-СТРОИТЕЛЬНОЕ УПРАВЛЕНИЕ ПО СПЕЦИАЛЬНЫМ ОБЪЕКТАМ" (ИНН: 7734003657)

о взыскании,

при участии в судебном заседании:

от истца: Бородина Е.А. по доверенности от 24.04.2023,

от ответчика: Тригбец О.К. по доверенности от 05.12.2022,

УСТАНОВИЛ:

Министерство обороны Российской Федерации обратилось в арбитражный суд с иском к ФГУП "ГЛАВНОЕ ВОЕННО-СТРОИТЕЛЬНОЕ УПРАВЛЕНИЕ ПО СПЕЦИАЛЬНЫМ ОБЪЕКТАМ" о взыскании неустойки по государственному контракту от 28.12.2020 в сумме 273.565.177 руб. 60 коп.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 16.08.2023 исковые требования удовлетворены частично.

Не согласившись с решением Арбитражного суда города Москвы 16.08.2023, истец обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт.

Девятый арбитражный апелляционный суд, повторно рассмотрев дело, проверив законность и обоснованность обжалуемого судебного акта в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив материалы дела, исследовав имеющиеся в деле доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы и возражений на нее, находит решение Арбитражного суда города Москвы от 16.08.2023 не подлежащим изменению или отмене по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, между Министерством обороны Российской Федерации (государственный заказчик, истец) и ФГУП "Главное военно-строительное управление по специальным объектам" (генподрядчик, ответчик) заключен государственный контракт от 28.12.2020 на выполнение полного комплекса работ по объекту.

Согласно пункту 2.1 контракта генподрядчик осуществляет строительно-монтажные работы в соответствии с условиями контракта, в том числе раздела 23 контракта, ведение авторского надзора и работы (услуги), необходимые для ввода в эксплуатацию объекта в соответствии с условиями контракта (возведение объекта "под ключ").

Разделом 5 контракта установлены сроки выполнения обязательств:

выполнение проектно-изыскательских работ- 20.08.2021;

выполнение строительно-монтажных работ - 30.12.2021;

подписание итогового акта приемки выполненных работ -30.03.2022.

В обоснование иска истец сослался н то, что в установленные контрактом сроки обязательства по контракту генподрядчиком в полном объеме не исполнены.

В соответствии с пунктом 18.4 контракта в случае нарушения сроков выполнения работ, предусмотренных контрактом, государственный заказчик вправе потребовать уплату неустойки (пени). Неустойка (пени) начисляется за каждый день просрочки исполнения генподрядчиком данного обязательства начиная со дня, следующего после дня истечения установленного срока исполнения обязательства, в размере одной трехсотой действующей на дату уплаты неустойки (пени) ключевой ставки Центрального банка Российской Федерации (далее - ЦБ РФ) от цены контракта, уменьшенной на сумму, пропорциональную объему обязательств, предусмотренных контрактом и фактически исполненных генподрядчиком.

Просрочка выполнения работ по этапу "выполнение проектно-изыскательских работ" с 21.08.2021 по 30.12.2021 составляет 132 дня.

Просрочка выполнения работ по этапу "выполнение строительно-монтажных работ" с 31.12.2021 по 30.03.2022 составляет 90 дней.

Неустойка за нарушение сроков выполнения работ по контракту рассчитывается по формуле: (цена Контракта - стоимость фактически выполненных работ) х размер установленной ключевой ставки ЦБ РФ х 1/300 х количество дней просрочки.

По состоянию на 20.08.2021 генподрядчиком работ по контракту не представлено.

Согласно расчету истца сумма неустойки за просрочку выполнения работ по этапу "выполнение проектно-изыскательских работ" составляет 161.930.957 руб. 14 коп., за просрочку выполнения работ по этапу "выполнение строительно-монтажных работ" - 110.407.470 руб. 78 коп.

Согласно пункту 13.14 контракта выполнение всех обязательств генподрядчиком (за исключением гарантийных), в том числе передача генподрядчиком свидетельства о государственной регистрации права собственности Российской Федерации на каждый объект капитального строительства, входящий в состав объекта (в том числе на нежилые помещения, объекты инженерной инфраструктуры), передача выписки из Единого государственного реестра прав на недвижимое имущество и сделок с ним, подписанной усиленной квалифицированной электронной подписью государственного регистратора, на каждый объект капитального строительства, входящий в состав объекта (в том числе на нежилые помещения, объекты инженерной инфраструктуры), подтверждается итоговым актом приемки выполненных работ.

Истец указал на то, что по состоянию на 31.03.2022 обязательства по контракту в полном объеме генподрядчиком не исполнены и, как следствие, итоговый акт приемки выполненных работ не подписан.

В соответствии с пунктом 18.3 контракта в случае просрочки исполнения генподрядчиком своих обязательств, предусмотренных контрактом, государственный заказчик вправе потребовать уплату неустойки (пени). Неустойка (пени) начисляется за каждый день просрочки исполнения генподрядчиком данного обязательства начиная со дня, следующего после дня истечения установленного срока исполнения обязательства, в размере одной трехсотой действующей на дату уплаты неустойки (пени) ключевой ставки ЦБ РФ от цены контракта, уменьшенной на сумму, пропорциональную объему обязательств, предусмотренных контрактом и фактически исполненных генподрядчиком.

Просрочка исполнения генподрядчиком своих обязательств по контракту с 31.03.2022 по 31.03.2022 составляет 1 день.

Неустойка за просрочку исполнения обязательств по контракту рассчитывается по формуле: (цена контракта - стоимость фактически выполненных работ) х размер установленной на дату уплаты неустойки ключевой ставки ЦБ РФ х 1/300 х количество дней просрочки.

По состоянию на 31.03.2022 генподрядчиком работы не выполнены. Размер неустойки составляет 1.226.749 руб. 68 коп.

Итоговая сумма неустойки согласно расчету истца составляет: 273.565.177 руб. 60 коп.

Суд апелляционной инстанции, рассмотрев материалы дела, исходит из следующего.

Судом установлено, что между Министерством обороны Российской Федерации (далее - государственный заказчик; истец) и ФГУП "ГВСУ по специальным объектам" (далее - генподрядчик, ответчик) заключен государственный контракт от 28.12.2020 N 2022187378362554164000000 на выполнение полного комплекса работ по объекту: "Обустройство инфраструктуры военного городка N 5", Мурманская область, Кандалакшский район, сельское поселение Алакуртти (шифр объекта 3-42/20-72) (далее соответственно - Объект, контракт).

В соответствии с п. 2.1 контракта генподрядчик осуществляет работы по инженерным изысканиям для подготовки проектной документации, разработку проектной и рабочей документации, строительно-монтажные работы в соответствии с условиями контракта, в том числе раздела 23 контракта, ведение авторского надзора и работы (услуги), необходимые для ввода в эксплуатацию Объекта в соответствии с условиями контракта ("возведение объекта под ключ") (далее - работы), а государственный заказчик осуществляет финансирование, обеспечение выполнения и контроль за выполнением работ.

Государственный заказчик в целях обеспечения выполнения Работ, осуществления контроля и надзора за производством строительных Работ и принятия от его имени решений во взаимоотношениях с Генподрядчиком, передал исполнение части своих функций, определенных в разделе 7 Контракта, ФКП "Управление заказчика КС Минобороны России" (далее - Заказчик). При осуществлении прав и обязанностей по контракту, за исключением обязанности по финансированию и оплате Работ, Заказчик действует от имени государственного заказчика. Ответственность за действия и (или) бездействие заказчика при осуществлении им функций Государственного заказчика песет государственный заказчик (п. 2.5. контракта).

В соответствие с п.3.1.контракта его цена составляет 1 840 124 513,00 руб.

Разделом 5 контракта установлены следующие сроки исполнения обязательств:

* выполнение проектно-изыскательских работ -20.08.2021;

* выполнение строительно-монтажных работ- 30.12.2021;

* подписание итогового акта приёмки выполненных работ - 30.03.2022.

Согласно дополнительному соглашению от 29.11.2022 N 2 к контракту обязательства по контракту подлежат исполнению сторонами не позднее 30.11.2024.

Судом первой инстанции дана правовая оценка тому, что в соответствии с положениями п. 7.1.10 и п. 7.1.11 контракта, заказчик до начала производства проектно-изыскательских работ передаёт генподрядчику в установленном порядке исходные данные необходимые для выполнения проектно-изыскательских работ, до начала строительно-монтажных работ - строительную площадку по акту передачи строительной площадки, а также всю необходимую документацию (проектную и рабочую документации, журнал производства работ, технические условия, разрешение на строительство).

Указанная обязанность выполнена заказчиком не своевременно, а именно:

Необходимые для заполнения раздела проектной документации "Перечень мероприятий по гражданской обороне, мероприятий по предупреждению чрезвычайных ситуаций природного и техногенного характера" с сопроводительным письмом от 13.04.2021 N ФКП/СФ/907 (вх. от 13.04.2021 N 568-ЗВО), т.е. по истечении 106 календарных дней со дня заключения контракта;

Заказчиком несвоевременно переданы необходимые для выполнения проектных работ, в том числе разработки рабочей документации, (письмо от 11.02.2021 N 38/227-ЗВО, письмо от 21.04.2021 N ФКП/СФ/1004 (вх. от 21.04.2021 N 627-ЗВО, от 21.04.2021 N ФКП/СФ/1004 (вх. от 21.04.2021 N 627-ЗВО) т.е. по истечении 114 календарных дней со дня заключения Контракта.

Также заказчиком несвоевременно, с сопроводительным письмом от 19.01.2022 N ФКГ1/СФ/74 (вх. от 19.01.2022 N 672), передано генподрядчику утверждённое задание на проектирование и дополнение к техническому заданию N 4 к Контракту, т.е. по истечении 387 календарных дней со дня заключения контракта.

Технические условия были также предоставлены заказчиком с нарушением сроков (от 06.04.2021 N ФКП/СФ/824 (вх. от 07.04.2021 N544-ЗВО), от 21.05.2021 NФКП/СФ/1251 (вх. от 21.05.2021 N754-3130), от 01.06.2021 NФК11/СФ/1343 (вх. от 01.06.2021 N818-ЗВО), от 15.06.2021 NФКП/СФ/1453 (вх. от 15.06.2021 N894-ЗВО), от 14.07.2021 N ФКП/СФ/1664 (вх. от 15.07.2021 N1029-ЗВО), от 25.03.2022 NФКП/СФ/537 (вх. от 28.03.2022 N3702) т.е. по истечении 455 календарных дней со дня заключения контракта.

Несмотря на вышеуказанное, генподрядчиком подготовлена и направлена с сопроводительным письмом от 08.10.2021 N 38/1714-ЗВО заказчику для последующего прохождения государственной экспертизы проектная документация.

Заказчиком получено положительное заключение государственной экспертизы от 29.04.2022 N 77-1-1-4-00096-22.

Таким образом, все работы, которые могли быть выполнены генподрядчиком без встречного исполнения заказчиком обязательств по контракту, генподрядчиком выполнены.

Также суд первой инстанции обоснованно указал на неверность произведенного истцом расчета неустойки.

Как следует из искового заявления Министерства обороны Российской Федерации, истец начисляет неустойку за просрочку выполнения различных видов работ, при этом расчеты по всем видам работ производит исходя из общей цены контракта.

Между тем, начисление неустойки па общую сумму контракта без учета надлежащего исполнения обязательств, а также за работы, срок выполнения которых еще не наступил, противоречит принципу юридического равенства, предусмотренному пунктом 1 статьи 1 Гражданского кодекса Российской Федерации, поскольку создаст преимущественные условия кредитору. Вместе с тем, превращение института неустойки в способ обогащения кредитора недопустимо и противоречит ее компенсационной функции.

Расчет неустойки за несвоевременное выполнение работ по одному этапу, исходя из общей стоимости контракта, включающей в себя стоимость других этапов, срок исполнения которых наступает позднее, является незаконным и противоречит компенсационной функции неустойки и принципу юридического равенства сторон.

Как указано в преамбуле контракта ответчик на основании Распоряжения Правительства РФ от 05.09.2011 N 1529-р был определен единственным исполнителем размещаемых Минобороной РФ государственных заказов на выполнение работ по проектированию и строительству специальных объектов Минобороны России.

При этом, правовым основанием определения ответчика единственным исполнителем являлся пункт 17 части 2 статьи 55 действовавшего на момент издания упомянутого распоряжения Федерального закона от 21.07.2005 года N 94 "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ и оказание услуг для государственных и муниципальных нужд".

Толкование норм данного закона и разъяснение их правовой природы дано в Постановлении Президиума ВАС РФ от 15.07.2014 года N 5467/14, в соответствии с которым включение в текст договора условия о возможности начисления неустойки на общую сумму договора, а не на стоимость просроченного обязательства, является незаконным. Превращение института неустойки в способ обогащения кредитора недопустимо и противоречит се компенсационной функции.

Согласно указанному Постановлению закон о размещении заказов являлся комплексным законодательным актом, содержащим нормы как публичного, так и частного права и в основном состоял из норм императивного характера, существенно ограничивающих свободу усмотрения сторон.

Президиум ВАС РФ также указал, что нормами статей 20, 32, 41.1, 46, 53 названного закона был установлен запрет на переговоры между участником размещения заказа и заказчиком, уполномоченным органом, аукционной (конкурсной) комиссией при проведении аукциона (конкурса).

Запрет на переговоры означает, что лицо, подписывающее государственный контракт, лишено возможности выразить собственную волю в отношении порядка начисления неустойки и вынуждено принять эти условия путем присоединения к контракту в целом (договор присоединения).

Включая в проект государственного контракта заведомо невыгодное для контрагента условие, от которого победитель размещения заказа не может отказаться, заказчик нарушает закон. Однако победитель размещения заказа, будучи введенным в заблуждение авторитетом заказчика, внешней правомерностью этого требования и невозможностью от него отказаться, мог посчитать себя связанным им и добросовестно действовать вопреки своим интересам.

ВАС РФ указал, что начисление неустойки на общую сумму контракта без учета надлежащего исполнения работ противоречит принципу юридического равенства, предусмотренному пунктом 1 статьи 1 ГК РФ, поскольку создает преимущественные условия кредитору, которому, следовательно, причитается компенсация не только за неисполненное в срок обязательство, но и за те работы, которые были выполнены надлежащим образом. Между тем, превращение института неустойки в способ обогащения кредитора недопустимо и противоречит ее компенсационной функции.

ВАС РФ признал, что включение в текст контракта условия о возможности начисления неустойки на общую сумму контракта, а не на стоимость просроченного обязательства, является злоупотреблением правом.

Кроме того, Федеральным законом от 1 апреля 2020 г. N 98-ФЗ "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации по вопросам предупреждения и ликвидации чрезвычайных ситуаций" (далее - Закон N 98-ФЗ) внесены в том числе изменения в часть 7 статьи 34 Закона N 44-ФЗ, вступившие в силу с 1 апреля 2020 г.

Так, в соответствии с частью 7 статьи 34 Закона N 44-ФЗ (в редакции Закона N 98-ФЗ) пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения обязательства, и устанавливается контрактом в размере одной трехсотой действующей на дату уплаты пени ключевой ставки Центрального банка Российской Федерации от цепы контракта (отдельного этапа исполнения контракта), уменьшенной на сумму, пропорциональную объему обязательств, предусмотренных контрактом (соответствующим отдельным этапом исполнения контракта) и фактически исполненных поставщиком (подрядчиком, исполнителем), за исключением случаев, если законодательством Российской Федерации установлен иной порядок начисления пени.

Указанная норма Закона N 44-ФЗ является нормой прямого действия и подлежит применению независимо от установленных условий контракта.

Таким образом, в случае если контрактом были предусмотрены отдельные этапы исполнения контракта, то с 1 апреля 2020 г. начисление пени происходит в соответствии с положениями части 7 статьи 34 Закона N 44-ФЗ (в редакции Закона N 98-ФЗ).

Вместе с тем в отличие от иных видов ответственности особенностью мер гражданско-правовой ответственности является то, что размер таких мер должен соответствовать понесенным потерпевшим (кредитором) убыткам, в связи с чем неприменение указанного положения Закона N 44-ФЗ, при условии установленных контрактом отдельных этапов исполнения контракта, может быть истолковано как неосновательное обогащение лица, понесшего убытки.

При этом обязательного внесения изменений в контракт, устанавливающих новый порядок начисления пени, предусматривающий расчет указанной неустойки от цены отдельного этапа исполнения контракта, не требуется ввиду возможности указания суммы начисленной пени в документах о приемке.

Также судом первой инстанции сделан верный вывод об отсутствии оснований взыскания неустойки за нарушение сроков подписания итогового акта.

Исходя из положений контракта (п. 1.1.17, п. 13.12) подписание итогового акта не является отдельным видом работ, за просрочку выполнения которого предусмотрена неустойка.

Поскольку подписание итогового акта это совместное действие сторон контракта, то расценивать его как отдельное обязательство, за нарушение сроков которого возможно начисление неустойки не правомерно.

Между тем, подписание итогового акта не является обязательством по смыслу статьи 307 ПК РФ, а представляет собой лишь двустороннее подписание документа.

Итоговый акт приемки выполненных работ - документ, подтверждающий выполнение генподрядчиком всех обязательств, предусмотренных контрактом, и являющийся основанием для проведения расчета за выполненные работы.

Вопрос своевременного подписания государственным заказчиком итогового акта приемки выполненных работ находится вне компетенции генподрядчика, и он не может нести ответственности за описанные обстоятельства.

Вышеуказанные доводы нашли свое отражение в судебной практике: Постановления Арбитражного суда Московского округа Постановления Арбитражного суда Московского округа от 04.08.2022 по делу N Л40-254967/2021, от 12.10.2022 по деду N Л40-254949/2021, от 07.10.2022 по делу N А40-223445/2021, от 09.09.2022 по делу N Л40-201945/2021, от 07.10.2022 по делу N А40-202535/2021, от 13.10.2022 по делу N А40-254997/2021, от 13.10.2022 по делу N А40-273307/2021, от 12.10.2022 по делу N А40-226437/2021, от 13.10.2022 по делу N А40-273200/2021, от 26.09.2022 по делу N Л40-279601 /2021, от 21.10.2022 по деду N Л40-280172/2021.

Соответственно, оснований для истребований неустойки за несвоевременное подписание Итогового акта не имеется, поскольку само по себе подписание данного акта не является работой (строительством объекта), за окончание срока выполнения которой пунктом 18.3 контракта предусмотрена ответственность в виде начисления неустойки.

При таких обстоятельствах, апелляционная инстанция приходит к выводу, что судом первой инстанции дана надлежащая оценка фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в нем доказательствам, правильно применены подлежащие применению нормы материального и процессуального права. В свою очередь, доводы истца, изложенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного решения, либо опровергали выводы суда первой инстанции.

Учитывая изложенное, у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания, предусмотренные статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, для отмены или изменения решения суда от 16.08.2023.

Руководствуясь статьями 110, 176, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 16.08.2023 по делу N А40-65003/23 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

О.Н. Семикина

Судьи

А.Б. Семёнова В.И. Тетюк