Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 21 декабря 2023 г. N 09АП-79827/23 по делу N А40-108570/2023

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 27 марта 2024 г. N Ф05-4477/24 настоящее постановление оставлено без изменения

г. Москва

21 декабря 2023 г.

Дело N А40-108570/2023

Резолютивная часть постановления объявлена 14 декабря 2023 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 21 декабря 2023 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Лепихина Д.Е.,

судей:	Марковой Т.Т., Кочешковой М.В.,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Аверьяновой К.К.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "КИСТОУН ЛОДЖИСТИКС"

на решение Арбитражного суда города Москвы от 05.10.2023 по делу N А40-108570/2023

по заявлению: ООО "КИСТОУН ЛОДЖИСТИКС"

к ЦЕНТРАЛЬНОЙ ЭНЕРГЕТИЧЕСКОЙ ТАМОЖНЕ,

третье лицо: Центральное экспертно-криминалистическое таможенное управление ФТС России,

о признании незаконными решения,

при участии:

от заявителя:	Чунту Е.Ф. по доверенности от 10.02.2023;
от заинтересованного лица:	Щербаков О.В. по доверенности от 21.12.2022;
от третьего лица:	Ващенко Л.М. по доверенности от 19.12.2022;

УСТАНОВИЛ:

решением Арбитражного суда города Москвы от 05.10.2023, принятым по настоящему делу, в удовлетворении требований общества с ограниченной ответственностью "Кистоун Лоджистикс" (заявитель, Общество) о признании незаконными решения Центральной энергетической таможни (таможенный орган, ЦЭТ) о классификации товаров от 17.04.2023 N N РКТ-10006000-23/000080, РКТ-10006000-23/000081, РКТ-10006000-23/000082, РКТ-10006000-23/000083, РКТ-10006000-23/000084, РКТ-10006000-23/000085, отказано.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельные требования относительно предмета спора, привлечено Центральное экспертно-криминалистическое таможенное управление (управление, ЦЭКТУ).

Не согласившись с принятым судом решением, Общество обратилось в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просило решение суда отменить по изложенным в жалобе основаниям и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований в полном объеме.

Заявитель жалобы считает, что суд неправильно применил нормы материального права и сделал выводы, не соответствующие фактическим обстоятельствам дела. По его мнению, заключения таможенного эксперта N 1240200/0026700 от 23.12.2022 и N 124001/0000976 от 07.02.2023 являются неполными, необъективными и не содержат ответов на поставленные вопросы; в данном заключении таможенным экспертом не проведены исследования проб на предмет сохранения минеральным наполнителем своей первоначальной формы и размера; на предмет проявления им в этой смеси коллоидных свойств; на предмет вступления с ним в реакцию. Установление определенного количества наполнителей таможенным экспертом, ограничивает круг включаемых в товарную позицию 2715 ЕТН ВЭД ЕАЭС товаров, сужает круг товаров, приведенных в тексте товарной позиции и Пояснениях к ней и изменяет толкование данного текста, что является не допустимым при интерпретации ЕТН ВЭД ЕАЭС. Вместе с тем, текст товарной позиции 2715 ЕТН ВЭД ЕАЭС и Пояснения к ней не содержат количественных ограничений по содержанию добавленного неорганического наполнителя. Указанный вывод общества подтверждается заключением специалиста N АА 1368/07/2023 Р-ВЭД (1) от 24.07.2023.

В связи с неполнотой и необъективностью заключений таможенного эксперта, с целью установления истины по делу, учитывая, что при рассмотрении данного дела возникли вопросы, связанные с установлением основных признаков и назначения товаров для однозначной их классификации в соответствии с ТН ВЭД ЕАЭС, для разрешения которых требуются специальные познания, заявитель считает необходимым назначить идентификационную судебную экспертизу в экспертной организации - Союз "ФЕДЕРАЦИЯ СУДЕБНЫХ ЭКСПЕРТОВ", расположенное по адресу: г. Москва, 115114, Кожевнический проезд, д. 3 (ИНН: 7725491856, КПП: 772501001, e-mail: info@fse.ms тел.: +7 (495) 666-5-666; +7 (926) 040-8-436), которое выразило согласие на проведение экспертизы.

Подробно позиция заявителя изложена в апелляционной жалобе и поддержана его представителем в судебном заседании.

Представитель таможенного органа по заявленному ходатайству в судебном заседании возражал против его удовлетворения, а также указал об отсутствии оснований для удовлетворения апелляционной жалобы, по основаниям изложенным в письменном отзыве.

Представитель третьего лица поддержал позицию ЦЭТ, просил решение суда оставить без изменения.

В связи с поздним поступлением и отсутствием доказательств направления в адрес лиц, участвующих в деле, судом апелляционной инстанции отказано в приобщении отзыва ЦЭКТУ к материалам дела. Поскольку документ представлен в электронном виде посредством системы "Мой Арбитр", фактический его возврат на бумажном носителе не производится.

Рассмотрев заявленное ходатайство, с учетом мнения участвующих лиц, судебная коллегия полагает необходимым в его удовлетворении отказать, по следующим основаниям.

В абзаце 2 пункта 5 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 04.04.2014 N 23 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе" разъяснено, что ходатайство о проведении экспертизы в суде апелляционной инстанции рассматривается судом с учетом положений частей 2 и 3 статьи 268 АПК РФ, согласно которым дополнительные доказательства принимаются судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него (в том числе в случае, если судом первой инстанции было отклонено ходатайство о назначении экспертизы), и суд признает эти причины уважительными.

Согласно пункту 29 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2020 N 12 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции", поскольку арбитражный суд апелляционной инстанции на основании статьи 268 АПК РФ повторно рассматривает дело по имеющимся в материалах дела и дополнительно представленным доказательствам, то при решении вопроса о возможности принятия новых доказательств, в том числе приложенных к апелляционной жалобе или отзыву на апелляционную жалобу, он определяет, была ли у лица, представившего доказательства, возможность их представления в суд первой инстанции или заявитель не представил их по независящим от него уважительным причинам.

К числу уважительных причин, в частности, относятся: необоснованное отклонение судом первой инстанции ходатайств лиц, участвующих в деле, об истребовании дополнительных доказательств, о назначении экспертизы; наличие в материалах дела протокола, аудиозаписи судебного заседания, оспариваемых лицом, участвующим в деле, в части отсутствия в них сведений о ходатайствах или об иных заявлениях, касающихся оценки доказательств.

Как усматривается из материалов дела, в суде первой инстанции Общество заявило ходатайство о назначении по делу судебной экспертизы, в удовлетворении которой судом первой инстанции было отказано.

В силу части 1 статьи 64 и статей 71, 168 АПК РФ арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, на основании представленных доказательств, при оценке которых он руководствуется правилами статей 67 и 68 АПК РФ об относимости и допустимости доказательств.

На основании части 2 статьи 64, части 3 статьи 86 АПК РФ заключения экспертов являются одним из доказательств по делу и оцениваются наряду с другими доказательствами.

Судебная экспертиза назначается судом в случаях, когда вопросы права нельзя разрешить без оценки фактов, для установления которых требуются специальные познания, а, следовательно, требование одной из сторон спора о назначении судебной экспертизы не создает обязанности суда ее назначить (постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 09.03.2011 N 13765/10).

В соответствии с ч. 1 ст. 82 АПК РФ для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле.

Принимая во внимание, что вопросы классификации товара находятся исключительно в правовой плоскости и в компетенции суда, спор не носит технический характер, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу об отказе в удовлетворении ходатайства о назначении экспертизы. В связи с указанным, оснований для удовлетворения ходатайства заявителя о назначении по делу судебной экспертизы надлежит отказать.

Проверив в соответствии со ст. ст. 266, 268 АПК РФ законность и обоснованность принятого решения, изучив материалы дела и доводы жалобы, заслушав лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения обжалуемого судебного акта, исходя из нижеследующего.

Как следует из фактических материалов дела и установлено судом, на Энергетический таможенный пост (Центр электронного декларирования) (далее - ЭТП (ЦЭД)) ЦЭТ Обществом поданы: временная декларация на товары (далее - ВТД) N 10006060/301122/3109431, полная декларация на товары N 10006060/070223/3008077 (подана на ВТД N 10006060/301122/3109431), ВТД NN 10006060/081222/3111730, 10006060/141222/3113278, 10006060/171222/3114479, 10006060/211222/3115720, 10006060/231222/3116522 на товар "Битумная смесь, полимерно-битумное вяжущее марки ПБВ 60 8РЕС, соответствует ГОСТ Р 52056-2003" в целях вывоза с территории Евразийского экономического союза и помещения под таможенную процедуру экспорта.

В графе 33 декларантом заявлен классификационный код товара по ТН ВЭД ЕАЭС - 2715000000.

При экспорте товаров с данным классификационным кодом ставка вывозной таможенной пошлины не установлена.

В целях проведения таможенного контроля в отношении товара, заявленного в ВТД N 10006060/301122/3109431, в частности правильности определения классификационного кода товара по ТН ВЭД ЕАЭС, таможенным органом принято решение о назначении таможенной экспертизы от 06.12.2022 N 10216120/061222/ПВ/000186, от 15.01.2023 N 10216120/150123/ПВ/000001.

По результатам проведенных исследований проб товара, вывезенного по ВТД, было получены заключения таможенного эксперта регионального филиала Центрального экспертно-криминалистического таможенного управления (ЦЭКТУ) г. Санкт-Петербург N 1240200/0026700 от 23.12.2022 и N 124001/0000976 от 07.02.2023, согласно которым товар идентифицирован как битум нефтяной, модифицированный сополимером стирола с бутадиеном (полимерно-битумное вяжущее), без содержания растворителей/разжижителей и неорганических наполнителей и имеет следующие характеристики: температура застывания по методу А8ТМ О 938 (эквивалентному методу 180 2207) - выше 99 °С, показатель пенетрации при температуре 25 °С (метод иглы), определенный по методу EN 1426 - 57x0,1 мм. Плотность по ГОСТ 32183-2013 составляет 0,968 г/см3. Проба не содержит в составе растворителей (разжижителей), неорганических наполнителей. В составе неорганической составляющей установлено наличие карбоната кальция.

Таможенный эксперт пришел к выводу о том, что в составе товара присутствует индогенный неорганический наполнитель. Кроме того, экспертом отмечено, что элементарный состав и количество неорганических компонентов в исследованной пробе товара характерен для нефтяных битумов, а установленный в составе карбонат кальция не является специальным добавленным минеральным (неорганическим) наполнителем. Экспертом установлено, что исследуемый товар является веществом - битумом, которое подверглось некоторым воздействиям (модификации) полимером.

Согласно гарантийному письму от 08.12.2022 N 01/08/12/2022, представленного при таможенном декларировании товара по ВТД NN 10006060/081222/3111730, 10006060/141222/3113278, 10006060/171222/3114479, 10006060/211222/3115720, 10006060/231222/3116522, декларант гарантирует неизменность технологических схем, рецептур и способов переработки входного сырья в период проведения таможенной экспертизы, назначенной при убытии товаров, выпущенных по ВТД N 10006060/301122/3109431.

В рамках таможенного контроля после выпуска товаров в части определения правильности классификации товаров в соответствии с ТН ВЭД ЕАЭС ЦЭТ проведена проверка документов и сведений, представленных при таможенном декларировании в электронном виде.

По результатам проверки, ЦЭТ выявлена неверная классификация товаров в соответствии с ТН ВЭД ЕАЭС. В связи с чем, в совокупности имеющихся в распоряжении таможенного органа документов, а так же ввиду наличия Заключений по результатам исследования спорного товара, были приняты решения о классификации товаров от 17.04.2023 с N РКТ-10006000-23/000080 по N РКТ-10006000-23/000085.

Полагая, что решения таможенного органа не соответствуют законодательству, нарушают его права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагает на Общество обязанности по дополнительной уплате таможенных платежей, ООО "Кистоун Лоджистикс" обратилось в арбитражный суд с соответствующим заявлением.

Руководствуясь статьями 198, 200, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статьями 19, 20, 389, 390, 391 ТК ЕАЭС, Положением о порядке применения единой Товарной номенклатуры внешнеэкономической деятельности Таможенного союза при классификации товаров, утвержденным решением Комиссии Таможенного союза от 28.01.2011 N 522, Основными правилами интерпретации товарной номенклатуры внешнеэкономической деятельности Евразийского экономического союза, утвержденными решением Совета Евразийской экономической комиссии от 16.07.2012 N 54, Рекомендацией Коллегии Евразийской экономической комиссии от 07.11.2017 N 21 "О Пояснениях к единой Товарной номенклатуре внешнеэкономической деятельности Евразийского экономического союз" (вместе с "Пояснениями к единой Товарной номенклатуре внешнеэкономической деятельности Евразийского экономического союза"), постановлениями Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 26.11.2019 N 49 "О некоторых вопросах, возникающих в судебной практике в связи с вступлением в силу Таможенного кодекса Евразийского экономического союза" и от 12.05.2016 N 18 "О некоторых вопросах применения судами таможенного законодательства", Арбитражный суд города Москвы пришел к выводу, что оспариваемые решения таможенного органа соответствуют закону и не нарушают права и законные интересы Общества, в связи с этим отказал в удовлетворении заявленных требований в силу нижеследующего.

В соответствии со статьей 19 ТК ЕАЭС предусмотрено, что ТН ВЭД ЕАЭС основывается на Гармонизированной системе описания и кодирования товаров Всемирной таможенной организации и единой Товарной номенклатуре внешнеэкономической деятельности Содружества Независимых Государств.

Решением Совета Евразийской экономической комиссии от 14.09.2021 N 80 утверждены ТН ВЭД ЕАЭС и Единый таможенный тариф Евразийского экономического союза. Данным нормативным актом определены Основные правила интерпретации ТН ВЭД ЕАЭС (далее - ОПИ), в которых установлены принципы классификации товаров.

Выбор конкретного кода ТН ВЭД ЕАЭС основан на оценке признаков декларируемых товаров, подлежащих описанию, а процесс описания связан с полнотой и достоверностью сведений о товарах (определенного набора сведений, соответствующих либо не соответствующих действительности). Правовое значение при классификации товаров имеет их разграничение (критерии разграничения) по товарным позициям ТН ВЭД ЕАЭС в соответствии с ОПИ.

Учитывая изложенное, для целей классификации товаров используются тексты товарных позиций, дающие наиболее полное описание товаров и отражающие наиболее полным образом его физические, химические особенности и область применения. При этом для целей правильного классифицирования товаров используются примечания к разделам или группам.

При возникновении сомнений и спорных ситуаций не исключена возможность использования Пояснений к ТН ВЭД ЕАЭС, содержащих толкование позиций, терминов и другой информации, необходимой для однозначного отнесения конкретных товаров к определенной позиции номенклатуры.

Согласно правовой позиции Верховного Суда Российской Федерации, изложенной в пункте 21 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 26.11.2019 N 49 "О некоторых вопросах, возникающих в судебной практике в связи с вступлением в силу Таможенного кодекса Евразийского экономического союза", суд проверяет обоснованность классификационного решения, вынесенного таможенным органом, исходя из оценки представленных таможенным органом и декларантом доказательств, подтверждающих сведения о признаках (свойствах, характеристиках) декларируемого товара, имеющих значение для его правильной классификации согласно ТН ВЭД ЕАЭС, руководствуясь Основными правилами интерпретации ТН ВЭД ЕАЭС, а также принятыми в соответствии с ними на основании пункта 6 статьи 21, пунктов 1 и 2 статьи 22 ТК ЕАЭС решениями Федеральной таможенной службы и Комиссии по классификации отдельных видов товаров, если такие решения относятся к спорному товару. Для целей интерпретации положений ТН ВЭД судами также учитываются Пояснения к ТН ВЭД ЕАЭС, рекомендованные Комиссией в качестве вспомогательных рабочих материалов.

Исходя из положений ТН ВЭД ЕАЭС, в товарную группу 27 входят топливо минеральное, нефть и продукты их перегонки, битуминозные вещества, воски минеральные.

В заявленную декларантом подсубпозицию 2715 00 000 0 ТН ВЭД ЕАЭС включаются "смеси битумные на основе природного асфальта, природного битума, нефтяного битума, минеральных смол или пека минеральных смол (например, битумные мастики, асфальтовые смеси для дорожных покрытий)".

Согласно Пояснениям к ТН ВЭД ЕАЭС к битумным смесям товарной позиции 2715 ТН ВЭД ЕАЭС относятся:

(1) Асфальтовые смеси для дорожных покрытий, состоящие обычно на 60% или более из битума с растворителем. Они используются для дорожных покрытий.

(2) Эмульсии или устойчивые суспензии асфальта, битума, пека или минеральных смол в воде типа тех, которые используются, в частности, для дорожных покрытий.

(3) Мастики из асфальта и прочие битумные мастики, а также аналогичные битумные смеси, содержащие минеральные вещества, такие как песок или асбест. Эти вещества используются для чеканки, в качестве формовочных материалов и т.д.

В данную товарную позицию эти продукты включаются, даже если они представлены в виде агломерированных блоков и т.п., которые повторно переплавляются перед употреблением, но в данную товарную позицию не включается законченная продукция правильной формы (такая как дорожные плиты, листы и плитки) (товарная позиция 6807).

Согласно Пояснениям к тому VI ТН ВЭД ЕАЭС состав битумных смесей данной товарной позиции различен в зависимости от предполагаемого использования.

Благодаря современным технологиям, на основе битумных смесей создаются продукты с улучшенными характеристиками, которые используются для гидроизоляции поверхностей и для дорожных покрытий.

Вместе с тем, при смешивании веществ, кроме смесей могут образовываться и химические соединения.

Химические соединения отличаются от смесей тем, что их можно разделить только химическими методами (смеси же можно разделить физическими методами).

Компоненты, входящие в смесь, сохраняют свои исходные свойства в составе смеси. Кроме того, смеси имеют непостоянный состав, в то время как состав химических соединений постоянный и разделяется только с помощью химических реакций.

Состав битума включает в себя мальтены, которые выделяются методом адсорбционно-жидкостной хроматографии на адсорбенте - силикагелем марки АСК с использованием селективных растворителей.

Мальтены делятся на шесть следующих фракций: спиртобензольные (СБС), петролейнобензольные смолы (ПБС), полициклоароматические (ПЦА), бициклоароматические (БЦА), моноциклоароматические (МЦА), парафино-нафтеновые (ПН) углеводороды.

По показателям физико-механических характеристик битума и его компонентов СБС входит в состав битума нефтяного.

Спиртобензольные смолы (СБС) представляют собой твердо-образные хрупкие системы с очень высокими прочностью, вязкостью, жесткостью. В то же время они обладают крайне низкой эластичностью и невысокой тиксотропией, сопоставимой только с исходным битумом, являются практически хрупкими при комнатной температуре.

Кроме того, битумы, производимые в России, не отвечают требованиям эластичности (эластичность, определяемая в соответствии с методикой, опубликованной в ГОСТ Р 52056-2003, должна быть не менее 80-85% в зависимости от консистенции при 25 °С и не менее 70-75% при О °С).

По этой причине, в битумы дополнительно вводят модифицированные компоненты с целью придать новые свойства. Требуемую эластичность битума могут сформировать термопластичные полимеры. В связи с этим используются термоэластопласты - блок-сополимеры типа СБС, так как они хорошо растворяются в битуме и образуют пространственную структурную сетку из макромолекул полимера в битуме при минимальном содержании.

СБС входит в исходный состав нефтяного битума.

Однако в данном случае с помощью последовательной очистки битума из него извлекаются смолы СБС и модифицируются, далее добавляются в битум для придания ему нужно эластичности.

Для обеспечения максимально эффективной работы полимера в объеме битума и создания пространственной структурной сетки при минимальном содержании полимера в качестве одного из компонентов ПБВ принят пластификатор.

Важно отметить, что минимальное содержание полимера, необходимое для образования пространственной структурной сетки колеблется в пределах от 1% до 4%.

Таким образом, в нагретый битум, смешанный с пластификатором, подается модификатор СБС, после чего при постоянном перемешивании происходит полное растворение модификатора.

Молекулы полимера абсорбируются на поверхность, образуя эластомерную решетку (матрица), а битума распространяются внутри данной решетки (наполнитель).

Товар представляет собой композиционный материал.

Товар не является смесью, поскольку компоненты, входящие в его состав, не сохраняют свои исходные свойства. Кроме того, его невозможно разделить физическими методами в отличие от смесей.

Торговые описания этих продуктов отличаются в зависимости от типа используемых растворителей.

Смеси, содержащие растворители, полученные из нефти, называются "разжиженными битумами".

Смеси, содержащие растворители иного происхождения, называются "офлюсованными битумами".

Битумные смеси для дорожных покрытий подобны продуктам на основе битума, содержащего тяжелые растворители, количество которых меняется в зависимости от требуемой вязкости.

Иногда к этим продуктам добавляют связующие вещества для повышения сопротивления к отслаиванию.

Все эти битумные продукты имеют следующие отличительные характеристики:

- пенетрация (метод иглы) при температуре 25 °С, определенный по методу EN 1426, не менее 400,

- остаток после перегонки, проводимой при пониженном давлении, составляет не менее 60 мас.% и имеет пенетрацию (метод иглы) при температуре 25 °С, определенный по методу EN 1426, менее 400.

Таким образом, для отнесения товара к битумным смесям он должен содержать растворители, различные наполнители (неорганические наполнители) или воду для использования в дорожных покрытиях, указанные в пояснениях к товарной позиции 2715 ТН ВЭД ЕАЭС.

В соответствии с текстом товарной позиции 2713 ТН ВЭД ЕАЭС в нее включаются кокс нефтяной, битум нефтяной и прочие остатки от переработки нефти и нефтепродуктов, полученных из битуминозных пород.

Согласно Пояснениям (Б) к товарной позиции 2713 ТН ВЭД ЕАЭС нефтяной битум (таюке известный как нефтяной пек, рафинированный пек, нефтяной асфальт) обычно получается в виде остатка от перегонки сырой нефти. Он имеет коричневый или черный цвет и может быть мягким или хрупким. Используется для дорожных покрытий, для гидроизоляции и т.д. Нефтяной битум, который был незначительно видоизменен продувкой воздухом, аналогичен битуму, полученному без продувки воздухом, и включается в данную товарную позицию.

Как видно из пояснений к товарным позициям 2713 и 2715 ТН ВЭД ЕАЭС, к битуму нефтяному относятся продукты переработки нефти, которые имеют определенные состав и показатели.

При этом в пояснениях к товарной позиции 2715 исчерпывающе указано, что к битумным смесям относят три категории продуктов:

1. битумы с растворителями;

2. битумные эмульсии (битум с водой);

3. битумы с минеральными (неорганическими) наполнителями, такими как асбест, песок.

Таким образом, битум нефтяной преобразуется в битумную смесь в терминах ТН ВЭД ЕАЭС при добавлении компонентов, поименованных в пояснениях к товарной позиции 2715 ТН ВЭД ЕАЭС: растворителей, воды (с водой могут быть добавлены другие компоненты, обеспечивающие поддержание эмульсии), неорганических наполнителей. Причем количество таких компонентов должно быть таким, чтобы изменить свойства нефтяного битума.

В Пояснениях к товарной позиции 2715 ТН ВЭД ЕАЭС модификация синтетическими полимерами не являются критериями для отнесения в данную товарную позицию.

Следовательно, в терминах ТН ВЭД ЕАЭС нефтяной битум, модифицированный добавкой синтетического полимера (СБС), в случае его соответствия критериям товарной позиции 2713 ТН ВЭД ЕАЭС, битумной смесью не является.

Таким образом, в рассматриваемом случае применение подхода о том, что любое вещество, состоящее из двух и более компонентов, представляет собой смесь, является недопустимым.

Доводы заявителя жалобы о том, что выводы суда основаны на заключениях таможенного эксперта, которые не являются полными, объективными, всесторонними и противоречивыми, отклоняются судебной коллегией в силу следующего.

Решение ЦЭТ о назначении таможенной экспертизы от 06.12.2022 N 10216120/061222/ПВ/000186, от 15.01.2023 N 10216120/150123/ПВ/000001 были вынесены в целях проведения таможенного контроля в отношении товара, заявленного в ВТД N 10006060/301122/3109431, в частности правильности определения классификационного кода товара по ТН ВЭД ЕАЭС.

Согласно Заключениям эксперта товар идентифицирован как битум нефтяной, модифицированный сополимером стирола с бутадиеном (полимерно-битумное вяжущее), без содержания растворителей/разжижителей и неорганических наполнителей и имеет следующие характеристики: температура застывания по методу А8ТМ О 938 (эквивалентному методу 180 2207) - выше 99 °С, показатель пенетрации при температуре 25 °С (метод иглы), определенный по методу EN 1426 - 57x0,1 мм. Плотность по ГОСТ 32183-2013 составляет 0,968 г/смЗ. Проба не содерлшт в составе растворителей (разжижителей), неорганических наполнителей. В составе неорганической составляющей установлено наличие карбоната кальция. Эксперт приходит к выводу о том, что в составе товара присутствует эндогенный неорганический наполнитель.

Кроме того, экспертом отмечено, что элементарный состав и количество неорганических компонентов в исследованной пробе товара характерны для нефтяных битумов, а установленный в составе карбонат кальция не является специальным добавленным минеральным (неорганическим) наполнителем.

Экспертом установлено, что исследуемый товар является веществом - битумом, которое подверглось некоторым воздействиям (модификации) полимером.

Согласно статье 388 ТК ЕАЭС таможенная экспертиза - это исследования, проводимые таможенными экспертами с использованием специальных и (или) научных знаний для решения задач, возложенных на таможенные органы.

Согласно статье 389 ТК ЕАЭС таможенная экспертиза назначается таможенным органом в случае, если для разъяснения вопросов, возникающих при совершении таможенными органами таможенных операций и (или) проведении таможенного контроля,требуются специальные и (или) научные знания.

В качестве подтверждения своей позиции в своей жалобе Общество ссылается на "использование таможенным экспертом не применимых к спорному товару методов исследования, не позволяющих ответить на поставленные таможенным органом перед экспертом вопросы".

Между тем, таможенный эксперт рассматривает пробу как продукт неизвестного состава, соответственно первоочередная задача определить к какому типу товара относится продукт, в частности относится ли он, в том числе, к жидким битумам, к битумам с минеральным наполнителем или к битумным эмульсиям. Для этого необходимо провести исследования, позволяющие установить факт наличия/отсутствия растворителей в составе пробы или минеральных наполнителей.

Следовательно, рассуждая о методах, применяемых экспертом, следует учитывать тот факт, что эксперт исследует не товарный общеизвестный нефтепродукт, а неизвестную жидкость с запахом продуктов нефтяного происхождения.

Также несостоятельны ссылки общества на то, что минеральный наполнитель был добавлен производителем, и не является природным компонентом нефтяного битума.

Термин "битумные смеси" является исключительно термином ТН ВЭД ЕАЭС. Именно в пояснениях к позиции 2715 четко описываются компоненты, которые превращают нефтяной битум товарной позиции 2713 в битумные смеси 2715. К таким компонентам относят:

- растворители - добавлением в нефтяной битум растворителя получают, например, такой товарный продукт как "битумный праймер";

- неорганические наполнители (асбест, стекло) добавлением неорганических наполнителей получают, например, такой продукт как "битумный герметик";

- вода - добавлением в нефтяной битум воды совместно с ПАВами получают, например, такой товарный продукт как "битумная эмульсия катионная" или "битумная эмульсия анионная" (применяют в качестве вяжущего материала при строительстве и ремонте автомобильных дорог).

Нефтяные битумы товарной позиции 2713 допускают их частичное незначительное видоизменение. Полимер в нефтяные битумы вводится в незначительных количествах (до 4 мас.%). Такое количество полимера приводит к изменениям лишь эксплуатационных свойств битума, при том, что физико-химические характеристики даже после добавления полимера удовлетворяют требованиям к нефтяным битумам, изложенным примечаниях к товарной позиции 2713 (плотность, пенетрация, температура застывания).

Доводы заявителя о том, что карбонат кальция является специально добавленным неорганическим наполнителем, несостоятелен ввиду следующего.

Большинство подземных вод, которые находятся в местах добычи нефти и газа, содержат относительное высокие концентрации ионов кальция. При этом, из-за более повышенных концентраций С02 в этих подземных водах, чем на поверхности Земли, карбонат кальция является одним из наиболее важных образующихся минералов при добыче нефти и газа.

Карбонат кальция может присутствовать в нефти в виде хорошо растворимого бикарбоната кальция - Са(НС03)2 или же в виде кристаллов - кальцита. В любом случае, карбонат кальция в том или ином виде присутствует в нефти, поскольку этот минерал содержится в подземных водах, залегающих в местах добычи нефти.

В выводах таможенного эксперта отсутствуют противоречия, поскольку им верно отмечено, что в составе пробы присутствует карбонат кальция как компонент состава, не являющийся специально добавленным.

Таким образом, карбонат кальция не является дополнительно введенным в состав неорганическим наполнителем, а представляет собой свойственный нефти компонент.

При таких обстоятельствах, повторно изучив материалы дела, суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что решения таможни о классификации товара соответствуют как основным правилам интерпретации ТН ВЭД, так и наиболее соответствуют описанию и качественным характеристикам товара, свойствам товара.

Апелляционная инстанция считает решение суда законным и обоснованным и не находит оснований для его отмены.

Оснований, предусмотренных статьей 270 АПК РФ, для отмены или изменения решения суда первой инстанции не имеется.

Расходы по уплате госпошлины по апелляционной жалобе распределяются в соответствии со ст. 110 АПК РФ и подлежат отнесению на подателя жалобы.

На основании изложенного, и руководствуясь ст. ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 05.10.2023 по делу N А40-108570/23 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Д.Е. Лепихин

Судьи

М.В. Кочешкова Т.Т. Маркова