Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 25 декабря 2023 г. N 09АП-77662/23 по делу N А40-227715/2022

г. Москва

25 декабря 2023 г.

Дело N А40-227715/22

Резолютивная часть постановления объявлена 14 декабря 2023 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 25 декабря 2023 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Григорьева А.Н.,

судей Дурановского А.А., Скворцовой Е.А.

при ведении протокола секретарем судебного заседания Волковым Е.С.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

ООО "ОСК 1520" на определение Арбитражного суда г. Москвы от 05.10.2023 по делу N А40-227715/22 об отказе во включении в реестр требований кредиторов ООО "Железнодорожно-Строительная Компания" требований ООО "Объединенная строительная компания 1520" в размере 81 063 989 руб. 80 коп., по делу о несостоятельности (банкротстве) ООО "Железнодорожно-Строительная Компания", при участии в судебном заседании:

от DDK INFRASTRUCTURE LTD: Кудашов С.М. по дов. от 14.03.2023

от ООО "Реал Плюс": Фёдоров П.Г. по дов. от 29.01.2023

от к/у ООО "Железнодорожно-Строительная Компания": Смирнов И.А. по дов. от 24.10.2023

от ООО "ОСК 1520": Овчинникова Н.П. по дов. от 14.12.2022

иные лица не явились, извещены,

УСТАНОВИЛ:

Определением Арбитражного суда города Москвы от 24 января 2023 года в отношении ООО "Железнодорожно-Строительная Компания" введено наблюдение, временным управляющим утвержден Михеев С.Н.

Определением Арбитражного суда г. Москвы от 05.10.2023 во включении в реестр требований кредиторов ООО "Железнодорожно-Строительная Компания" требований ООО "ОСК 1520" в размере 81 063 989,80 руб. - отказано.

Не согласившись с принятым по делу судебным актом, ООО "ОСК 1520" обратилось в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просил указанное определение суда первой инстанции отменить, удовлетворить требования.

Представитель апеллянта доводы апелляционной жалобы поддержал.

Представители DDK INFRASTRUCTURE LTD, конкурсного управляющего ООО "Железнодорожно-Строительная Компания" возражали против удовлетворения апелляционной жалобы, представили письменные отзывы, которые приобщены к материалам дела.

Иные лица, участвующие в деле, в судебное заседание не явились, извещены надлежащим образом о дате и времени ее рассмотрения, апелляционная жалоба рассматривалась в их отсутствие в соответствии с ст. 121, 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В соответствии с абзацем 2 части 1 статьи 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (в редакции Федерального закона от 27.07.2010 N 228-ФЗ) информация о времени и месте судебного заседания была опубликована на официальном интернет-сайте http://kad.arbitr.ru.

Рассмотрев дело в порядке статей 266, 267, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив материалы дела, суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены или изменения определения арбитражного суда, принятого в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации.

В силу пункта 26 Постановления от 22.06.2012 N 35, пунктов 3 - 5 статьи 71 и пунктов 3 - 5 статьи 100 Закона о банкротстве проверка обоснованности и размера требований кредиторов осуществляется судом независимо от наличия разногласий относительно этих требований между должником и лицами, имеющими право заявлять соответствующие возражения, с одной стороны, и предъявившим требование кредитором - с другой. При установлении требований кредиторов в деле о банкротстве судам следует исходить из того, что установленными могут быть признаны только требования, в отношении которых представлены достаточные доказательства наличия и размера задолженности.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, что между ООО "ОСК 1520" подрядчик и ООО "ЖСК" субподрядчик заключен договор от 28.09.2020 N 03-18-01-1636-1-ЖСК на выполнение комплекса строительно-монтажных работ.

В силу п.п. 2.2 договора в редакции п. 3 дополнительного соглашения от 23.12.2020 N 9 стоимость работ по объекту определяется на основании проектной документации.

Подрядчик вправе в одностороннем порядке изменить стоимость, состав и объем работ по договору с целью проведения их в соответствие с показателями и значениями, содержащимися в проектной документации, получившей положительное заключение экспертизы ФАУ "Главгосэкспертиза России" или иного уполномоченного органа на совершение данных действий.

Стоимость, состав и объемы работ по настоящему договору считаются измененными по истечении 10 календарных дней с даты направления подрядчиком соответствующего уведомления субподрядчику, если более поздний срок не указан в тексте такого уведомления.

В соответствии со справкой о стоимости выполненных работ и затрат по ф. КС-3 от 31.08.2021 N 20 стоимость выполненных работ составила 299 173 215 руб. без НДС, 359 007 858 руб. с НДС 20%.

По данным бухгалтерского учета ООО "ОСК 1520" выполненные должником работы были оплачены кредитором в размере 350 770 438,60 руб., остаток в размере 8 237 419,40 руб. является суммой гарантийного удержания.

В соответствии с положительным заключением ФАУ "Главгосэкспертиза России" по объекту от 27.03.2020 в проектную документацию по договору были внесены изменения в части стоимости, состава и объемов выполняемых работ по договору.

На основании указанного заключения в адрес должника письмом от 16.12.2022 N ОСК/11.02/638 были направлены скорректированные первичные документы с уменьшением первоначальной стоимости уже выполненных должником работ на сумму 89 301 409,20 руб. с НДС.

Должник от подписания отказался письмом от 25.01.2023 ввиду отсутствия доверенности на лицо, подписавшее направленные документы.

Согласно расчету заявленных требований размер задолженности составляет 81 063 989,80 руб. (89 301 409,20 - 8 237 419,40).

Суд первой инстанции, отказывая в удовлетворении требования, обоснованно отметил, что ООО "ОСК 1520" не раскрыты разумные мотивы бездействия по истребованию спорной задолженности после получения заключения ФАУ "Главгосэкспертиза России" по объекту от 27.03.2020 (при этом Судом трижды откладывалось судебное заседание).

Доводы о том, что проектная документация была получена только по акту от 29.08.2022, противоречат уже ранее скорректированным актам от 31.08.2021, которые сам же заявитель и представлял в материалы дела.

Все фактически выполненные подрядчиком работы завершены своевременно, поскольку все Акты КС-2 N N 1-83 подписаны обеими сторонами на общую сумму 373 045 840,87 руб.

24.12.2020 вышестоящий заказчик ОАО "РЖД" утвердил Акт N 1943 приемки законченного строительством объекта приемочной комиссией КС-14 (т. 1 л.д. 132-137), в котором указано, что СМР начаты в декабре 2012 г. и окончены в сентябре 2020 г.

Следовательно, реально СМР были завершены подрядчиком в 2020 г. (строительство было окончено в 2020 г.), после чего состоялось документальное оформление сдачи-приемки (составление и подписание Актов КС-2).

После 31.08.2021, когда обеими сторонами подписаны корректировочные Акты КС-2 N N 84-106 на общую сумму - 14 037 982,80 руб., заказчик не требовал от подрядчика завершения выполнения каких-либо строительных работ до полной цены Договора, не предъявлял претензий в связи с тем, что строительство не окончено, какие-либо СМР остались невыполненным.

Кредитор не обосновали причину повторной корректировки уже ранее "откорректированных актов выполненных работ по форме КС-2", которые были представлены в материалы дела N А40-198252/2022.

Согласно материалам дела N А40-198252/2022 кредитор представил корректировочные акты за N 84 - N 106 от 31.08.2021 которыми ООО "ОСК 1520" откорректировало стоимость работ в актах по форме КС-2 N 21- N 83 (по работам ООО "ЖСК" выполненным и принятым 2019-2021 гг.).

ООО "ОСК 1520" фактически просило взыскать стоимость за выполненные, принятые и оплаченные работы ООО "ЖСК" путем повторного подписания актов выполненных работ КС-2 и справок о стоимости выполненных работ КС-3 (корректировочных), а обосновывало необходимость такого взыскания сначала невыполнением части работ ООО "ЖСК", а после последующей адаптации своей правовой позиции - необходимостью уменьшения стоимости работ после выхода Главгосэкспертизы России N 77-1-1-3-009752-2020 от 27.03.2020 (дата включения сведений в реестр 31.03.2020).

Между тем, согласно п. 1 ст. 720 ГК РФ заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику.

В п. 1 ст. 753 ГК РФ установлено, что заказчик, получивший сообщение подрядчика о готовности к сдаче результата выполненных по договору строительного подряда работ либо, если это предусмотрено договором, выполненного этапа работ, обязан немедленно приступить к его приемке.

Согласно п. 4 указанной статьи сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. Заказчик вправе отказаться от приемки результата работ в случае обнаружения недостатков, которые исключают возможность его использования для указанной в договоре строительного подряда цели и не могут быть устранены подрядчиком или заказчиком (пункт 6 указанной статьи).

В силу п. 3.2. Договора подряда от 28.09.2018 подрядчик (ООО "ОСК 1520") осуществляет оплаты выполненных работ по настоящему договору в течение 65 календарных дней после подписания Акта о приемке выполненных работ (форма КС-2), Справки о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3) и представления счета-фактуры в пределах договорной цены объекта, комплекта исполнительной документации.

В случае непредоставления субподрядчиком (ООО "ЖСК") документации, включая исполнительную документацию, подрядчик имеет право не осуществлять оплату работ до предоставления вышеуказанной документации в полном объеме.

Оплата выполненных и принятых работ была произведена истцом, о чем он сам указал в своем заявлении, и данный факт им не оспаривается.

Доказательств отказа ООО "ОСК 1520" от приемки работ в соответствии со ст. 753 ГК РФ в материалы дела не представлены.

В соответствии с Приказом Ростехнадзора от 26 декабря 2006 года N 1128 "Требования к составу и порядку ведения исполнительной документации при строительстве, реконструкции, капитальном ремонте объектов капитального строительства и требования, предъявляемые к актам освидетельствования работ, конструкций, участков сетей инженерно-технического обеспечения" (РД-11-02-2006) исполнительная документация - текстовые и графические материалы, отражающие фактическое исполнение проектных решений и фактическое положение объектов капитального строительства и их элементов в процессе строительства, реконструкции, капитального ремонта объектов капитального строительства по мере завершения определенных в проектной документации работ (п. 3 Приказа).

При производстве работ, предусмотренных Договором подряда, исполнительная документация подписывалась заказчиком строительства (ДКРС-Москва ОАО "РЖД"), генеральным подрядчиком (СМТ N 3 - филиал ОАО "РЖД"), подрядчиком (ООО "ОСК 1520") и субподрядчиком (ООО "ЖСК") в соответствии с п. 5 Приказа.

Следовательно, если бы ООО "ЖСК" не выполнило какие-либо работы, предусмотренные ведомостью договорной цены, но сдало соответствующую исполнительную документацию, то изменения в таком случае должны были быть внесены в такую документацию.

Однако данный факт кредитором ООО "ОСК 1520" не подтвержден, что указывает на отсутствие относимых и допустимых доказательств невыполнения какой-либо части работ ООО "ЖСК".

Кроме того судебными актами по делам N А40-53734/21 и А40-98020/22 подтверждается использование заказчиком спорных объектов, что в свою очередь указывает на фактическое выполнение работ.

Доказательств того, что спорные работы был выполнены самим подрядчиком или иным субподрядчиком нежели должник в материалы дела не представлены.

Выполнение работ на сумму меньшую, нежели цена Договора, само по себе не свидетельствует о том, что какие-либо объемы работ остались невыполненными и в дальнейшем подлежат выполнению.

Договорная и фактическая стоимость могут отличаться вследствие того, что запланированные (предварительные) объемы работ уточняются в ходе фактического выполнения работ, приводятся в соответствие с реальными обстоятельствами.

В частности, цена выполненных работ может быть ниже цены Договора за счет расхождений между проектной и рабочей документацией, за счет расхождений между технической документацией и фактическим состоянием стройплощадки, строительной готовности предшествующих работ предыдущих подрядчиков и текущих работ смежных подрядчиков; за счет оперативно вносимых по согласованию с заказчиком несущественных изменений проектных решений, не требующих экспертизы.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 11.09.2023 (резолютивная часть) Решение Арбитражного суда г.Москвы от 09.06.2023 по делу N А40- 198252/22, по иску ООО "ОБЪЕДИНЕННАЯ СТРОИТЕЛЬНАЯ КОМПАНИЯ 1520" к ООО "ЖЕЛЕЗНОДОРОЖНОСТРОИТЕЛЬНАЯ КОМПАНИЯ", 3-е лицо Временный управляющий Михеев С.Н. о взыскании 12 336 253 руб. 20 коп. отменено, в удовлетворении исковых требований отказано.

Судом сделан вывод о недоказанности состава, влекущего применение к подрядчику штрафа по п. 17.3. Договора за нарушение сроков окончания строительства, поскольку заявителем не доказано, что в результате фактического выполнения подрядчиком по состоянию на 31.03.2021 г. работ стоимостью 359 007 858,07 руб. строительство завершено не было, поскольку завершению работ препятствовало невыполнение подрядчиком работ на всю цену Договора, и что после 31.03.2021 г. заказчик для завершения строительства сам выполнял какие-либо работы за подрядчика или привлек для их выполнения новых подрядчиков, несмотря на то, что вышестоящий подрядчик ОАО "РЖД" еще 24.12.2020 г. принял законченный строительством объект приемочной комиссией по Акту КС-14, чем подтвердил своевременное окончание строительства.

Кредитором не представлены первичные документы, положенные в основу составление корректировочных актов, которые подписаны в одностороннем порядке.

Каких-либо доказательств того, что должник вызывался на корректировочные обмеры и был уведомлен о наличии расхождения сведений отлаженных в первичных актах со сведениями, полученными в последующем, не представлено.

Доводы апелляционной жалобы подлежат отклонению, как основанные на неправильном толковании норм материального и процессуального права.

Апеллянтом не приводится обоснованных доказательств, опровергающих, что работы, принятые 24.12.2020 г. ОАО "РЖД" по Акту N 1943 приемки законченного строительством объекта приемочной комиссией КС-14. были осуществлены не ООО "ЖСК" или осуществлены не в полном объеме.

Довод апеллянта, что в Акте от 24.12.2020 г. отсутствуют отдельные виды работ, подлежащих выполнению ООО "ЖСК" подлежит отклонению, в связи с тем, что работы по сносу и/или демонтажу старых конструкций на объекте строительства (которые осуществлял ООО "ЖСК") не могут быть указаны в акте ввода в эксплуатацию нового Объекта, так как носят ликвидационный характер.

Данный довод также проверялся по делу N А40-120531/2023 по спору ООО "ЖСК" к ООО "ОСК 1520" о взыскании гарантийного удержания по рассматриваемому договору.

Судебный акт вступил в законную силу.

Суд первой инстанции правомерно пришел к выводу, что после 31.08.2021 г., когда обеими сторонами подписаны корректировочные Акты КС-2 N N 84-106 заказчик не требовал от подрядчика завершения выполнения каких-либо строительных работ до полной цены Договора, не предъявлял претензий в связи с тем, что строительство не окончено.

Ссылка заявителя жалобы на ошибочность учета выводов судов по делам N А40-53734/21 и А40-98020/22 в связи с отсутствием преюдициального характера является необоснованной, суд первой инстанции принял к дополнительному учету, что заказчик имел возможность и использовал спорные объекты.

Учитывая изложенное, применительно к п. 26 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.06.2012 N 35, судом первой инстанции правомерно оценены доводы заявителя как основания для отказа во включении требования заявителя в реестр.

Фактические обстоятельства дела установлены судом первой инстанции в соответствии с представленными в дело доказательствами, основания для установления иных фактических обстоятельств у суда апелляционной инстанции отсутствуют.

Нарушений норм процессуального права, в том числе являющихся безусловным основанием для отмены судебного акта, апелляционной инстанцией не установлено.

Руководствуясь ст. ст. 176, 266 - 269, 272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации

ПОСТАНОВИЛ:

Определение Арбитражного суда г. Москвы от 05.10.2023 по делу N А40-227715/22 оставить без изменения, а апелляционную жалобу ООО "ОСК 1520" - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в течение месяца со дня изготовления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

А.Н. Григорьев

Судьи

А.А. Дурановский Е.А. Скворцова