Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 27 декабря 2023 г. N 13АП-32726/23 по делу N А21-7904/2017

г. Санкт-Петербург

27 декабря 2023 г.

Дело N А21-7904/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 14 декабря 2023 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 27 декабря 2023 года.

Тринадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Пономаревой О.С.

судей Богдановской Г.Н., Смирновой Я.Г.

при ведении протокола судебного заседания: Шалагиновой Д.С.

при участии:

от истца: Прошина Е.Е. по доверенности от 09.01.2023,

от ответчика: Денисова Л.Г. по доверенности от 09.01.2023,

от 3-х лиц: 1) Крепин А.В. по доверенности от 10.01.2023, 2) Волошина О.В. по доверенности от 11.10.2023 (веб-конференция), 3) не явился, извещен, 4) не явился, извещен,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 13АП-32726/2023) акционерного общества "Региональная инвестиционно-энергетическая компания"

на решение Арбитражного суда Калининградской области от 07.08.2023 по делу N А21-7904/2017 (судья Глухоедов М.С.), принятое

по иску акционерного общества "Региональная инвестиционно-энергетическая компания"

к Калининградской области в лице Министерство финансов Калининградской области

3-е лицо: 1) служба по государственному регулированию цен и тарифов Калининградской области;

2) Правительство Калининградской области;

3) Администрация муниципального образования "Полесский городской округ";

4) Федеральная антимонопольная служба РФ

о взыскании

УСТАНОВИЛ:

Акционерное общество "Региональная инвестиционно-энергетическая компания" (далее - истец, АО "РИЭК", Общество) обратилось в Арбитражный суд Калининградской области с исковым заявлением, уточненным в порядке ст.49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), о взыскании с Калининградской области в лице Министерства финансов Калининградской области (далее - ответчик) 81.356.790 руб. убытков.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены Служба по государственному регулированию цен и тарифов Калининградской области (далее - третье лицо N 1, Служба), Правительство Калининградской области (далее - третье лицо N 2, Правительство), администрация муниципального образования "Полесский муниципальный округ" (далее - третье лицо N 3, Администрация), Федеральная антимонопольная служба (далее - третье лицо N 4, ФАС России).

Решением Арбитражного суда Калининградской области от 18.01.2022, оставленным без изменения постановлением Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 27.04.2022, с Калининградской области в лице Министерства финансов в пользу Общества взысканы 14.543.726 руб. 79 коп. убытков, а также 162.480 рублей в возмещение расходов по оплате экспертизе и 95.717 руб. 13 коп. в возмещение расходов на уплату государственной пошлины.

Постановлением Арбитражного суда Северо-Западного округа от 19.10.2022 решение Арбитражного суда Калининградской области от 18.01.2022 и постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 27.04.2022 по делу N А21-7904/2017 отменены. Дело направлено в Арбитражный суд Калининградской области на новое рассмотрение в ином судебном составе.

При новом рассмотрении судом предложено истцу обосновать исковые требования, уточнив, являются предъявленные к взысканию расходы выпадающими доходами, исходя из фактически понесенных издержек, или убытками, причиненными установлением экономически необоснованного тарифа.

В обоснование заявленных требований истец указал, что убытки складываются из недополученных доходов, связанных с осуществлением концессионной деятельности по регулируемым ценам (тарифам) на тепловую энергию в 2014 году в размере 17.026.610 руб., дополнительно не учтенных при установлении тарифа на 2014 года недополученных экономически обоснованных расходов за 2013 год на основании приказа ФСТ от 17.03.2014 N 354-д о частичном удовлетворении требований, указанных в заявлении ЗАО "РИНЭК" о досудебном рассмотрении спора, связанного с установлением и применением цен (тарифов) в сфере теплоснабжения в размере 3.991.310 руб., убытков в виде выпадающего дохода за отчетный период регулирования (2014 год), связанный с изменением объема реализации в размере 3.112.100 руб. и убытков в виде средств, равных сумме возврата инвестированного капитала, подлежащих единовременной выплате в силу пункта 27 Основ ценообразования без учета суммы доходности на инвестированный капитал на протяжении срока возврата инвестиционного капитала в размере 57.226.776 руб. 91 коп.

Решением Арбитражного суда Калининградской области от 07.08.2023 в иске отказано.

Истец, не согласившись с вынесенным решением, подал апелляционную жалобу, в которой, ссылаясь на нарушение судом первой инстанции норм материального и процессуального права, просит решение отменить, иск удовлетворить.

В апелляционной жалобе истец указывал, что не согласен с выводом суда первой инстанции о том, что истец фактически заменяет процедуру оспаривания тарифа, что недопустимо исходя из специального регулирования института его оспаривания, указывает, что убытки складывались как из выпадающих доходов в связи с изменением объемов реализации, так и из осуществления деятельности в связи с применением тарифа, полагает, что судом не принято во внимание то, что концессионное соглашение, являющееся предметом спора, представляет из себя одну из форм государственно-частного партнерства, которое предусматривает сотрудничество государства и частного инвестора, и в данном случае подразумевает принятие частным инвестором на себя социально-важной функции органа власти, организацию теплоснабжения на вверенной территории посредством использования созданного за свой счет в пользу государства источника тепловой энергии, котельной, по регулируемым ценам и тарифам, в обмен на возврат потраченных денежных средств в течение срока действия соглашения.

В судебном заседании присутствовали представители сторон, третьего лица N 1,2. Истец доводы апелляционной жалобы поддержал, ответчик, третьи лица N 1,2 против удовлетворения апелляционной жалобы возражали.

Иные лица, участвующие в деле, извещенные надлежащим образом о времени и месте судебного разбирательства, своих представителей не направили, что в порядке статьи 156 АПК РФ не препятствует для рассмотрения апелляционной жалобы в их отсутствие.

Законность и обоснованность решения проверены в апелляционном порядке.

Исследовав материалы дела, ознакомившись с доводами апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции установил, что Общество (заемщик) и акционерная компания с ограниченной ответственностью "Фисчио Лимитед" (заимодавец) заключили договор займа от 08.11.2010 N 08/11-2010 (далее - Договор), по условиям которого заимодавец обязался предоставить заемщику денежные средства в рублях на пополнение оборотных средств заемщика на условиях займа; заем предоставляется на осуществление уставной деятельности заемщика; заемщик обязался выплачивать проценты по ставке 12% годовых на используемую сумму займа.

Общество (концессионер) и Администрация (концедент) заключили концессионное соглашение от 11.10.2011 N 37 (далее - Соглашение), по условиям которого концессионер обязался за свой счет произвести реконструкцию и модернизацию, а в дальнейшем эксплуатацию и содержание имущества, состав и описание которого приведены в разделе II Соглашения, право собственности на которое принадлежит и на вновь созданное имущество будет принадлежать концеденту, и осуществлять производство, распределение тепловой энергии и ее передачу потребителям с использованием объекта Соглашения, а концедент обязался предоставить концессионеру на срок, установленный Соглашением, права владения и пользования объектом Соглашения для осуществления указанной деятельности.

Объектом Соглашения является единый комплекс, состоящий, в том числе из расположенных в городе Полесске Калининградской области объектов по производству, передаче и распределению тепловой энергии (пункт 2 Соглашения).

Приказом Службы по тарифам от 19.12.2013 N 116-01т/13 "Об установлении тарифов на тепловую энергию (мощность) для потребителей Общества" для категории "население" установлен одноставочный тариф в размерах 1.928 руб. 47 коп. (с учетом налога на добавленную стоимость (далее - НДС) на период с 01.01.2014 по 30.06.2014 и 2.029 руб. 60 коп. (с учетом НДС) на период с 01.07.2014 по 31.12.2014; для потребителей в случае отсутствия дифференциации тарифов по схеме подключения установлен одноставочный тариф в размерах 1.634 руб. 30 коп. на период с 01.01.2014 по 30.06.2014 и 1.720 руб. на период с 01.07.2014 по 31.12.2014.

Приказом Службы по тарифам от 30.05.2014 N 49-01т/14 "О внесении изменений в приказ Службы по тарифам от 19.12.2013 N 116-01т/13", в указанный выше приказ внесены изменения, одноставочный тариф для категории "население" установлен в размере в размерах 1.928 руб. 47 коп./Гкал (с учетом НДС) на период с 01.01.2014 по 30.06.2014 и 2.225 руб. 48 коп./Гкал (с учетом НДС) на период с 01.07.2014 по 31.12.2014; для потребителей в случае отсутствия дифференциации тарифов по схеме подключения установлен одноставочный тариф в размерах 1.634 руб. 30 коп. на период с 01.01.2014 по 30.06.2014 и 2.024 руб. на период с 01.07.2014 по 31.12.2014.

В 2014 году Общество являлось исполнителем коммунальной услуги по отоплению для населения города Полесска Калининградской области, расчеты производило на основании тарифов, установленных Службой по тарифам.

В досудебной претензии Общество просило Министерство финансов возместить 21.502.070 руб. убытков, сославшись на то, что расходы Общества на указанную сумму не учтены Службой по тарифам при установлении Обществу тарифов на тепловую энергию на 2014 год.

В связи с оставлением претензии без удовлетворения, полагая, что у Общества возникли убытки, истец обратился в суд с исковым заявлением.

Суд первой инстанции при новом рассмотрении в иске отказал.

Суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для отмены судебного акта по доводам апелляционной жалобы.

Согласно положениям статьи 393 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства.

Убытки определяются в соответствии с правилами статьи 15 ГК РФ и подлежат возмещению в полном объеме - в результате их возмещения кредитор должен быть поставлен в положение, в котором он находился бы, если бы обязательство было исполнено надлежащим образом.

Согласно пункту 2 статьи 15 ГК РФ, под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Как разъяснено в пункте 5 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств", при рассмотрении требования о взыскании убытков кредитор представляет доказательства, подтверждающие наличие у него убытков, а также обосновывающие с разумной степенью достоверности их размер и причинную связь между неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства должником и названными убытками.

В соответствии с п.12 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 N 25 "О применении судами некоторых положений раздела 1 части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" по делам о возмещении убытков истец обязан доказать, что ответчик является лицом, в результате действий (бездействия) которого возник ущерб, а также факты нарушения обязательства или причинения вреда, наличие убытков (пункт 2 статьи 15 ГК РФ).

Для наступления данного вида ответственности необходимо наличие в совокупности следующих условий: факта наступления вреда и его размер, противоправного поведения причинителя вреда, причинной связи между его поведением и возникшим вредом, а также вины причинителя вреда.

Таким образом, лицо, требующее возмещения убытков, должно доказать наличие и размер убытков, противоправность поведения ответчика, причинную связь между допущенными нарушениями и возникшими убытками.

Как верно указал суд первой инстанции, в данном случае предъявленные обществом к взысканию с ответчика убытки на осуществление деятельности по поставке тепловой энергии не находятся в прямой причинно-следственной связи с действиями (бездействием) ответчика.

В предусмотренных законом случаях применяются цены (тарифы, расценки, ставки и т.п.), устанавливаемые или регулируемые уполномоченными на то государственными органами и (или) органами местного самоуправления (пункт 2 статьи 454 ГК РФ).

Требование о возмещении вреда, причиненного в результате издания нормативного правового акта государственного органа или органа местного самоуправления, не соответствующего закону или иному нормативному правовому акту, имеющему большую юридическую силу, может быть удовлетворено в случае, если такой нормативный правовой акт признан недействующим по решению суда общей юрисдикции, арбитражного суда (пункт 6 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 31.05.2011 N 145 "Обзор практики рассмотрения арбитражными судами дел о возмещении вреда, причиненного государственными органами, органами местного самоуправления, а также их должностными лицами").

Согласно части 1 статьи 8 Федерального закона от 27.07.2010 N 190-ФЗ "О теплоснабжении" (далее - Закон N 190-ФЗ) в сфере теплоснабжения подлежат тарифному регулированию, в том числе тарифы на тепловую энергию (мощность), поставляемую теплоснабжающими организациями потребителям, в соответствии с установленными федеральным органом исполнительной власти в области государственного регулирования тарифов в сфере теплоснабжения предельными (минимальным и (или) максимальным) уровнями указанных тарифов, а также тарифы на тепловую энергию (мощность), поставляемую теплоснабжающими организациями другим теплоснабжающим организациям; тарифы на теплоноситель, поставляемый теплоснабжающими организациями потребителям, другим теплоснабжающим организациям.

Срок действия установленных тарифов в сфере теплоснабжения и (или) их предельных (минимального и максимального) уровней не может быть менее чем один финансовый год, если иное не установлено федеральными законами, решениями Правительства Российской Федерации (часть 2 статьи 10 Закона N 190-ФЗ).

Согласно пункту 8 Основ ценообразования предельные (минимальные и (или) максимальные) уровни тарифов на тепловую энергию (мощность) устанавливаются федеральным органом исполнительной власти в области государственного регулирования тарифов с учетом инвестиционных программ регулируемых организаций, утвержденных в порядке, установленном законодательством Российской Федерации о теплоснабжении или об основах регулирования тарифов организаций коммунального комплекса (далее - инвестиционные программы), а также с учетом долгосрочных тарифов, установленных для теплоснабжающих организаций, долгосрочных параметров регулирования деятельности соответствующих организаций и долгосрочных обязательств по концессионным соглашениям, объектами которых являются системы теплоснабжения.

Указанные предельные уровни сроком действия один финансовый год устанавливаются с календарной разбивкой по полугодиям и могут быть установлены с разбивкой по категориям потребителей с учетом региональных и иных особенностей.

В соответствии с пунктом 13 Основ ценообразования, в случае если регулируемая организация в течение расчетного периода регулирования понесла экономически обоснованные расходы, не учтенные органом регулирования при установлении для нее регулируемых цен (тарифов), в том числе расходы, связанные с незапланированным органом регулирования при установлении цен (тарифов) для такой регулируемой организации ростом цен на продукцию, потребляемую регулируемой организацией в течение расчетного периода регулирования, то такие расходы, включая расходы, связанные с обслуживанием заемных средств, привлекаемых для покрытия недостатка средств, в том числе вызванного осуществлением расчетов за коммунальную услугу по отоплению равномерно в течение календарного года, учитываются органом регулирования при установлении регулируемых цен (тарифов) для такой регулируемой организации начиная с периода, следующего за периодом, в котором указанные расходы были документально подтверждены на основании годовой бухгалтерской и статистической отчетности, но не позднее чем на 3-й расчетный период регулирования, в полном объеме.

Указанные экономически обоснованные расходы регулируемой организации включаются органом регулирования в необходимую валовую выручку независимо от достигнутого ею финансового результата.

При этом расходы, связанные с обслуживанием заемных средств, за исключением случаев обслуживания заемных средств по процентной ставке в размере, не превышающем 5 процентов годовых (далее - льготная ставка), или софинансирования субъектом Российской Федерации части расходов по процентной ставке, отличающейся от льготной ставки, в соответствии с Правилами предоставления финансовой поддержки субъектам Российской Федерации за счет средств государственной корпорации - Фонда содействия реформированию жилищно-коммунального хозяйства на модернизацию систем коммунальной инфраструктуры путем предоставления финансовых средств на подготовку проектов модернизации и софинансирование процентной ставки, утвержденными постановлением Правительства Российской Федерации от 25.08.2017 N 997 "О реализации мер финансовой поддержки за счет средств государственной корпорации - Фонда содействия реформированию жилищно-коммунального хозяйства и внесении изменений в некоторые акты Правительства Российской Федерации", учитываются в размере фактически понесенных расходов, не превышающем величину, равную ставке рефинансирования Центрального Банка Российской Федерации, увеличенной на 4 процентных пункта.

Как неоднократно отмечал Конституционный Суд Российской Федерации, из предписаний Конституции Российской Федерации, согласно которым не допускается экономическая деятельность, направленная на монополизацию и недобросовестную конкуренцию (статья 34, часть 2), а установление правовых основ единого рынка и основы ценовой политики находятся в ведении Российской Федерации (статья 71, пункт "ж"), прямо вытекает возможность и необходимость в отдельных случаях государственного регулирования цен (Постановление от 29.03.2011 N 2-П; определения от 08.07.2004 N 255-О, от 08.02.2007 N 288-О-П и от 08.02.2007 N 291-О-П).

Согласно Закону N 190-ФЗ регулирование цен (тарифов) в сфере теплоснабжения осуществляется в соответствии с принципами обеспечения доступности тепловой энергии, экономической обоснованности расходов теплоснабжающих организаций на производство и передачу тепловой энергии, с учетом такого общего принципа организации отношений в сфере теплоснабжения, как необходимость обеспечения экономически обоснованной доходности текущей деятельности теплоснабжающих организаций.

Для реализации упомянутых принципов используется специальный правовой инструментарий, призванный поддерживать баланс экономических интересов теплоснабжающих организаций и интересов потребителей; в этих целях предусматривается установление тарифов на тепловую энергию для теплоснабжающих организаций органами исполнительной власти Российской Федерации и субъектов Российской Федерации в пределах предоставленных им данным Федеральным законом полномочий (статьи 3, 7, 8 и 10 Закона N 190-ФЗ).

Введение тарифов на тепловую энергию направлено на противодействие монополизации и недобросовестной конкуренции, выступает государственной гарантией доступности теплоэнергетических ресурсов для потребителей, прежде всего для населения, препятствует экономически не обоснованному росту тарифов на тепловую энергию, предполагает возможность установления льготных тарифов и тем самым призвано не допустить резкого ухудшения социального положения граждан (Постановление Конституционного Суда Российской Федерации от 29.03.2011 N 2-П).

Вместе с тем применение мер тарифного регулирования и установление тарифов на будущее время предполагают возможность возникновения у теплоснабжающей организации экономических потерь, обусловленных государственным регулированием цен, что предопределяет необходимость соответствующей компенсации.

В частности, такие потери теплоснабжающей организации могут появиться вследствие превышения ее фактических экономически обоснованных расходов на топливо и электрическую энергию над соответствующими показателями, учтенными уполномоченным исполнительным органом государственной власти, осуществляющим функции в сфере государственного регулирования цен и тарифов на продукцию (товары, услуги), при утверждении экономически обоснованных тарифов на тепловую энергию.

К установлению надлежащего правового механизма возмещения такого рода потерь законодателя обязывают вытекающие из Конституции Российской Федерации, ее статей 8, 17, 34, 35 и 55 (часть 3), и правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации (постановления от 18.07.2003 N 14-П, от 16.07.2004 N 14-П, от 31.05.2005 N 6-П и от 28.02.2006 N 2-П) требования, в силу которых при регулировании предпринимательской деятельности коммерческих организаций следует исходить из того, что возможные ограничения федеральным законом прав владения, пользования и распоряжения имуществом, а также свободы предпринимательской деятельности и свободы договоров, исходя из общих принципов права, должны отвечать требованиям справедливости, быть адекватными, пропорциональными, соразмерными и необходимыми для защиты основных конституционных ценностей, в том числе прав и законных интересов других лиц, а государственное вмешательство должно обеспечивать баланс частного и публичного начал в сфере экономической деятельности.

Так, одним из механизмов компенсации соответствующих затрат является субсидирование хозяйствующих субъектов в случаях, прямо предусмотренных нормативно-правовым регулированием, принятым уполномоченными органами, которые обладают достаточной свободой усмотрения в вопросах ее предоставления, что связано с особенностями расходования бюджетных средств в соответствии с бюджетным законодательством.

Данное регулирование не исключает возможность оспаривания теплоснабжающей организацией установленного для нее экономически обоснованного тарифа, в случае если она действительно была вынуждена понести разумные и документально подтвержденные затраты, не учтенные при установлении такого тарифа.

При этом обязанность теплоснабжающей организации доказать соответствующие непредвиденные затраты и фактическую необходимость повышения установленного экономически обоснованного тарифа создает дополнительную гарантию недопущения неоправданного роста цен на коммунальные услуги для их конечного потребителя в связи с искусственным завышением соответствующих затрат (определение Конституционного Суда Российской Федерации от 30.09.2021 N 2120-О).

Возложение на публично-правовое образование ответственности за понесенные убытки без исследования вопроса о соответствии закону или иному правовому акту акта государственного органа этого публично-правового образования, утвердившего спорные тарифы, не соответствует условиям, при наличии которых допускается возмещение вреда, причиненного гражданину или юридическому лицу в результате незаконных действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления либо должностных лиц этих органов по правилам статей 16 и 1069 ГК РФ (постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.02.2012 N 14489/11 по делу N А26-5295/2010).

Как установил суд первой инстанции, из материалов дела следует, что Общество в спорный период применяло экономически обоснованные тарифы. Данный довод подтверждается экспертным заключением Службы по тарифам от 30.05.2014 на 2014 год (стр. 27 Заключения). Кроме того, информация об экономической обоснованности установленного тарифа указана в протоколе заседания правления Службы от 30.05.2014 года N 49/14 (т. 2 стр. 96-100).

Приказ Службы от 30.05.2014 N 49-01т/14 "О внесении изменений в приказ Службы по государственному регулированию цен и тарифов Калининградской области от 19.12.2013 N 116-01 т/13" (далее - Приказ N 49-01 т/14) в установленном законом порядке не обжаловался и недействующим судебными решениями не признавался.

Довод ответчика о том, что достоверность экспертного заключения от 30.05.2014 вызывает сомнение, поскольку при первом рассмотрении дела в суде первой инстанции экспертное заключение не представлялось, подлежит отклонению, поскольку кассационная инстанция, направляя дело на новое рассмотрение, указала на необходимость исследования материалов тарифного дела и экспертного заключения Службы по тарифам.

Как верно указал суд первой инстанции в рассматриваемом случае истец не оспорил в судебном порядке нормативный акт об установлении ему тарифов, не обосновал и не представил доказательств противоправности действий (решений) органов государственного регулирования в сфере теплоснабжения при установлении ему экономически обоснованных тарифов.

Вопреки доводам апелляционной жалобы суд первой инстанции пришел к обоснованному к выводу о том, что рассмотрение вопросов экономической обоснованности тарифов отнесено к компетенции соответствующих органов государственной власти, установление судом размера экономически обоснованного тарифа при рассмотрении настоящего дела о взыскании убытков будет означать подмену полномочий компетентных органов, при установлении регулируемых государством цен (тарифов).

В данном случае, иск Общества о взыскании убытков фактически заменяет установленную процедуру оспаривания тарифа, что недопустимо исходя из специального регулирования института его оспаривания.

В силу ч.1 ст.65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Доказательства установления экономически необоснованного тарифа в регулируемый период истцом не представлены.

Расчет убытков сам по себе не исключает возможности для возложения на публично-правовое образование затрат (убытков), не связанных с тарифным регулированием, однако затраты должны оцениваться с точки зрения их экономической обоснованности и с учетом того, что регулируемая организация является участником предпринимательских отношений, и ее деятельность на рынке связана с хозяйственными рисками и необходимостью оптимизации расходов самого предприятия.

Истец указывает, что заявленные требования были направлены на возврат инвестиционных вложений по концессионному соглашению, что ему было отказано в возврате инвестиций в размере 57.22.776 руб. 91 коп. Даная сумма включает исключительно расходы на реализацию концессионного соглашения, создание объектов котельных. Полагает, что обязанность по возврату капитальных вложений возникает у ответчика в силу требований закона о концессионных соглашениях, что возврат инвестиций не является намерением получить сверхприбыль.

Суд первой инстанции верно указал, что ввиду отсутствия инвестиционной программы, включающей обоснование привлечения заемного капитала, расходы по его обслуживанию правомерно не приняты в расчет НВВ и не отнесены к экономически обоснованным. Данный вывод содержится в Определениях Верховного Суда Российской Федерации от 24.09.2020 N 305-ЭС20-12498 по делу N А40-158720/2019 и Судебной коллегии по административным делам Верховного Суда Российской Федерации от 31.07.2019 N 75-АПА19-8.

Частью 5 статьи 10 Федерального закона от 21.07.2005 N 115-ФЗ "О концессионных соглашениях" определено у случае, если при осуществлении концессионером деятельности, предусмотренной концессионным соглашением, реализация концессионером производимых товаров, выполнение работ, оказание услуг осуществляются по регулируемым ценам (тарифам) и (или) с учетом установленных надбавок к ценам (тарифам), перечень создаваемых и (или) реконструируемых в течение срока действия концессионного соглашения объектов, объем и источники инвестиций, привлекаемых для создания и (или) реконструкции этих объектов, устанавливаются в соответствии с инвестиционными программами концессионера, утвержденными в порядке, установленном законодательством Российской Федерации в сфере регулирования цен (тарифов).

Довод истца о том, что 03.04.2012 между концедентом и концессионером был подписан акт об исполнении концессионером своих обязательств по реконструкции и модернизации объекта соглашения, с этого периода концессионер исполнял условия концессионного соглашения по эксплуатации объектов, подлежит отклонению.

В соответствии с пунктом 3 Приложения N 7 к Концессионном соглашению от 11.10.2011 концессионер, в числе прочего, обязан провести реконструкцию (монтаж) системы горячего водоснабжения (ГВС) в домах муниципального образования "Полесское городское поселение".

Реализация указанных Соглашением мероприятий должна была обеспечить переход на наиболее экономичный вид топлива, возможность получения потребителями ранее не оказываемой услуги горячего водоснабжения, что, как следствие, привело бы к увеличению полезного отпуска тепловой энергии и снижению тарифной нагрузки на потребителей.

Ссылка истца на акт от 03.04.2012 является необоснованной, так как из данного акта не следует полное исполнение им обязательств по Концессионному соглашению.

Прокуратурой Калининградской области проведена проверка выполнения истцом обязательств Концессионного соглашения от 11.10.2011.

По результатам проведенной проверки, прокуратурой Полесского района Калининградской области в адрес генерального директора АО "РИНЭК" 11.07.2022 внесено представление об устранении нарушений законодательства, выразившегося в невыполнении работы по проведению реконструкции (монтажу) системы горячего водоснабжения (ГВС) в домах МО "Полесское городской округ", срок проведения которых наступил 30.09.2013 (Сообщение прокуратуры Калининградской области от 13.07.2022 N 7-1055-2022/20270024 7/Он1414-22).

Доказательств, подтверждающих невозможность исполнения Концессионного соглашения, в части реконструкции (монтажа) системы ГВС в домах МО "Полесское городское поселение" в установленные соглашением сроки, Обществом не представлено. Также им не представлено доказательств предпринятых мер по исполнению принятых на себя обязательств по монтажу ГВС, либо изменению в этой части Концессионного соглашения.

Кроме того, согласно пунктом 24 Соглашения и приложению к Соглашению N 8 Концессионер обязан был обеспечить сдачу и ввод в эксплуатацию объектов.

Выполнение всех предусмотренных Соглашением работ по реконструкции (модернизации) должно было обеспечить увеличение годового объема производства тепловой энергии до 12.895 тыс. Гкал/год, и снижение себестоимости производства одной Гкал. тепловой энергии до 1.420 руб.

В спорный период 2014 года Обществом заявлен объем реализации тепловой энергии 9773,96 Гкал, что и принято в расчет Службой, что соответствует 25% от плановой мощности теплоисточников.

Фактически было произведено 6795 Гкал, что соответствует лишь 50% запланированного годового объема производства тепловой энергии.

Правительство указывает, что по настоящее время работы по монтажу систем ГВС не завершены, горячая вода в дома жителей МО "Полесское городское поселение" не поставляется.

Доказательства иного истцом не представлены.

Как верно указал суд первой инстанции, утверждения Общества о заявляемых в прошлые периоды тарифного регулирования требованиях по возврату инвестиционного капитала, ничем не подтверждены. Общество не направляло в Службу соответствующее заявление и расчеты о включении в состав НВВ указанной в уточненном исковом заявлении суммы инвестиционного капитала.

Утверждение Общества о неисполнении Службой приказа ФСТ РФ от 17.03.2014 N 354-д, в части неучтенных недополученных экономически обоснованных расходов в размере 3991,31 тыс. руб. противоречит материалам дела.

В протоколе заседания правления Службы от 18.12.2014 N 157/14 "Недополученный доход" учтена сумму 1 330,44 "В соответствии с приказом ФСТ РФ от 17.03.2014 N 354-д".

Решением правления Службы, отраженным в протоколе заседания правления от 26.11.2015 N 169/15 Обществу установлены тарифы на долгосрочный период регулирования, включая 2016-2018 годы.

В Протоколе от 26.11.2015 N 169/15 "Недополученный доход" на 2016 год "В соответствии с приказом ФСТ РФ от 17.03.2014 N354-д" учтена сумма 1 598,44 руб., на 2017 год учтена сумма 1062,43 руб., в том числе 136 тыс. руб. в качестве выпадающих доходов за 2014 год.

Приказы Службы от 18.12.2014 N 157-01т/14 и от 26.11.2015 N 169-01т/15, установившие указанные тарифы, не признаны недействительными в установленном порядке.

В отношении выпадающих доходов за 2014 год, судом также принят во внимание факт обращения Общества в ФАС России с заявлением о досудебном рассмотрении спора со Службой в отношении приказа от 26.11.2015 N 169-01т/15.

Решением ФАС России от 19.11.2016 N СП/91744/16 в удовлетворении заявления отказано ввиду отсутствия документарного подтверждения требований.

Исходя из вышеизложенного, суд первой инстанции, исследовав и оценив в соответствии с требованиями статьей 71 АПК РФ, представленные в материалы дела доказательства, пришел к верному к выводу о недоказанности факта причинения убытков истцу в заявленном размере, поэтому оснований для удовлетворения иска не имеется.

Доводы апелляционной жалобы не содержат правовых оснований к отмене решения суда, основаны на ошибочном толковании действующего законодательства, по существу сводятся к изложению обстоятельств, являвшихся предметом исследования и оценки суда первой инстанции, а также к выражению несогласия с произведенной судом оценкой представленных по делу доказательств, в то время как основания для их иной оценки отсутствуют.

Поскольку фактические обстоятельства, имеющие значение для дела, установлены судом на основе полного и всестороннего исследования имеющихся в деле доказательств, нормы материального и процессуального права не нарушены, у апелляционного суда отсутствуют основания для отмены принятого по делу судебного акта и удовлетворения апелляционной жалобы.

Руководствуясь статьями 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Калининградской области от 07.08.2023 по делу N А21-7904/2017 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Северо-Западного округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия.

Председательствующий

О.С. Пономарева

Судьи

Г.Н. Богдановская Я.Г. Смирнова