Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 28 декабря 2023 г. N 15АП-19368/23 по делу N А32-53558/2022

город Ростов-на-Дону

28 декабря 2023 г.

дело N А32-53558/2022

Резолютивная часть постановления объявлена 27 декабря 2023 года.

Полный текст постановления изготовлен 28 декабря 2023 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Соловьевой М.В.,

судей Ефимовой О.Ю., Пименова С.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарём судебного заседания Каменцевой Ю.В.,

при участии:

от Краснодарского УФАС России посредством информационной системы "Картотека арбитражных дел" в режиме веб-конференции: представитель Калачева И.А. по доверенности от 26.07.2023, паспорт;

от АО "НЭСК" посредством информационной системы "Картотека арбитражных дел" в режиме веб-конференции: представитель Тешев С.Р. по доверенности от 09.02.2023, паспорт;

от АО "Электросети Кубани" посредством информационной системы "Картотека арбитражных дел" в режиме веб-конференции: представитель Коваленко Л.В. по доверенности от 20.01.2023, паспорт,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы АО "Электросети Кубани", АО "НЭСК"

на решение Арбитражного суда Краснодарского края

от 13.10.2023 по делу N А32-53558/2022

по заявлению АО "НЭСК"

к Краснодарскому УФАС России

при участии третьих лиц: ООО "Точка Опоры", АО "Электросети Кубани"

о признании незаконным решения,

УСТАНОВИЛ:

акционерное общество "Независимая энергосбытовая компания Краснодарского края" (далее - АО "НЭСК", гарантирующий поставщик) обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края с заявлением о признании незаконными решения Федеральной антимонопольной службы от 21.09.2022 N СП/95218/2, решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Краснодарскому краю (далее - Краснодарское УФАС России) от 24.06.2022 N 023/01/10-5094/2021 о нарушении ч. 1 ст. 10 Закона "О защите конкуренции".

Определениями от 16.11.2022, 21.06.2023 к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены ООО "Точка Опоры", АО "Электросети Кубани".

Определением от 15.02.2023 удовлетворено ходатайство о прекращении производства по делу в части касающейся ФАС России, прекращено производство по делу в части требований о признании незаконным Решения ФАС России от 21.09.2022 N СП/95218/2.

Решением Арбитражного суда Краснодарского края от 13.10.2023 в удовлетворении заявленных требований отказано. Решение мотивировано тем, что оспариваемое решение Краснодарского УФАС России принято с учетом фактических обстоятельств, в соответствии с требованиями действующего законодательства, в связи с чем является законным и обоснованным.

Не согласившись с принятым судебным актом, АО "НЭСК" и АО "Электросети Кубани" обжаловали его в порядке, предусмотренном гл. 34 АПК РФ.

В апелляционной жалобе АО "Электросети Кубани" просит решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт, удовлетворив заявленные требования в полном объеме, ссылаясь на то, что в действиях Сетевой организации и АО "НЭСК" отсутствуют признаки нарушения антимонопольного законодательства, все мероприятия осуществлены в допустимых пределах гражданских прав, не выходят за рамки обычной хозяйственной деятельности любого хозяйствующего субъекта.

АО "НЭСК" в своей апелляционной жалобе просит решение суда отменить, признать незаконным и отменить решение Краснодарского УФАС России. Апелляционная жалоба мотивирована тем, что Комиссия не доказала злоупотребления обществом своим доминирующим положением; выставление на основании акта о безучетном потреблении, счета на оплату электрической энергии и направление уведомления об ограничении режима электропотребления не свидетельствуют об использовании обществом доминирующего положения, о намерении злоупотребить таким положением в целях ущемления каких-либо интересов Потребителя.

В отзыве на апелляционную жалобу ООО "Точка Опоры" просит решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу АО "НЭСК" - без удовлетворения, а также рассмотреть дело в отсутствие представителя.

В отзыве на апелляционную жалобу Краснодарское УФАС России просит решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу АО "НЭСК" - без удовлетворения.

От Краснодарского УФАС России, АО "НЭСК" и АО "Электросети Кубани" поступили ходатайства об участии представителей в судебном заседании в режиме веб-конференции.

Суд удовлетворил заявленные ходатайства об участии представителей Краснодарского УФАС России, АО "НЭСК" и АО "Электросети Кубани" в судебном заседании в режиме веб-конференции.

От АО "НЭСК" поступило дополнительное правовое обоснование к апелляционной жалобе.

Суд протокольным определением приобщил представленное дополнительное правовое обоснование к апелляционной жалобе к материалам дела.

В судебном заседании представители АО "Электросети Кубани" и АО "НЭСК" доводы своих апелляционных жалоб поддержали в полном объеме, просили решение суда первой инстанции отменить. Представитель Краснодарского УФАС России возражал против удовлетворения апелляционных жалоб, просил обжалуемое решение суда оставить без изменения.

ООО "Точка Опоры", надлежащим образом извещенное о времени и месте рассмотрения дела, явку своего представителя в судебное заседание не обеспечило.

В соответствии со статьей 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в судебном заседании 20.12.2023 объявлялся перерыв до 27.12.2023 до 10 час. 45 мин.

Информация о времени и месте продолжения судебного заседания размещена в информационном сервисе "Календарь судебных заседаний" на официальном сайте в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет".

После объявленного перерыва представители АО "Электросети Кубани" и АО "НЭСК" доводы своих апелляционных жалоб поддержали в полном объеме, просили решение суда первой инстанции отменить. Представитель Краснодарского УФАС России возражал против удовлетворения апелляционных жалоб, просил обжалуемое решение суда оставить без изменения.

ООО "Точка Опоры", надлежащим образом извещенное о времени и месте рассмотрения дела, явку своего представителя в судебное заседание не обеспечило.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции пришел к выводу об отсутствии оснований для отмены обжалуемого судебного акта.

Как следует из материалов дела, в Краснодарское УФАС России поступило заявление ООО "Точка опоры" о признаках нарушении АО "НЭСК-электросети" (правопредшественник АО "Электросети Кубани") антимонопольного законодательства.

По итогам рассмотрения указанного заявления Краснодарским УФАС России возбуждено дело N 023/01/10-5094/2021, в рамках рассмотрения которого антимонопольным органом установлено, что АО "НЭСК-электросети" является сетевой организацией на территории Краснодарского края, оказывающей услуги по передаче электрической энергии и технологического присоединения к электрическим сетям потребителей, АО "НЭСК" - гарантирующий поставщик электрической энергии.

22.12.2020 между АО "НЭСК-электросети" и ООО "Точка опоры" заключены договоры технологического присоединения к электрическим сетям энергопринимающих устройств объектов энергопотребления "Вышка сотовой связи" N 2-45-20-4825 и N 2-45-20-4824, акты об осуществлении технологического присоединения по Договорам подписаны сторонами 03.02.2021.

24.12.2020 между АО "НЭСК" и ООО "Точка опоры" заключен договор энергоснабжения N 1205 в отношении энергопринимающих устройств объектов энергопотребления "Вышка сотовой связи".

25.06.2021 АО "НЭСК-электросети" проведена внеплановая проверка расчетных узлов учета электрической энергии в отношении объектов энергопотребления "Вышка сотовой связи", по результатам проведения которой составлены акты о безучетном потреблении электрической энергии от 25.06.2021 N N 010132, 01013 (далее - Акты о безучетном потреблении).

В Актах о безучетном потреблении указано, что отсутствуют ранее установленные АО "НЭСК-электросети" пломбы N 13027237 и N 13027238, и отмечено наличие свободного доступа к токоведущим частям.

На основании Актов о безучетном потреблении АО "НЭСК-электросети" произведен и направлен в адрес АО "НЭСК" расчет объема безучетного потребления, в соответствии с которым АО "НЭСК" была рассчитана и направлена в адрес ООО "Точка опоры" стоимость объема безучетного потребления электроэнергии.

АО "НЭСК" инициирована процедура ввода ограничения режима электропотребления путем направления в адрес ООО "Точка опоры" уведомления N 381 от 13.07.2021, в котором сообщено о неисполнении ООО "Точка опоры" обязательств по оплате потребленной электроэнергии по договору N 1205 и наличии задолженности в объеме 1 117 795,12 руб., в случае не оплаты задолженности до 22.07.2021 АО "НЭСК" вынужденно введет полное ограничение режима электропотребления в отношении точки поставки (энергопринимающие устройства объекта "Вышка сотовой связи").

В соответствии с указанным сообщением ООО "Точка опоры" направлено в адрес АО "НЭСК" требование (исх. N 54нэ-09/01/8-3031 от 15.07.2021) о предоставлении расчетов, основанных на безучетном потреблении, в ответ на которое АО "НЭСК" направлены запрашиваемые расчеты, основанные на Актах о безучетном потреблении.

16.07.2021 АО "НЭСК" в адрес АО "НЭСК-электросети" направлена заявка N 684 о вводе ограничения режима потребления объекта ООО "Точка опоры", которая впоследствии отозвана ввиду того, что ООО "Точка опоры" оплачена сумма задолженности.

19.07.2021 АО "НЭСК" в адрес ООО "Точка опоры" направлены претензии исх. N N 54нэ-09/01/8-3064, 54нэ-09/01/8-3065 о необходимости погашения задолженности, сформированной на основании Актов о безучетном потреблении, в размере 556 053,23 руб. и 561 741,89 руб., в ответ на которые ООО "Точка опоры" письмом от 22.07.2021 сообщило АО "НЭСК" (вх. АО "НЭСК" от 23.07.2021 N 54нэ-3356) об уплате вышеуказанной задолженности, а также о несогласии с начислением задолженности за неучтенное потребление и внес предложение о возврате оплаченной суммы до рассмотрения спора по существу.

В ответ на указанные возражения АО "НЭСК" письмом от 26.07.2021 N 54нэ-09/01/8-3171 сообщило ООО "Точка опоры" о законности действий АО "НЭСК", отказало заявителю в возврате денежных средств и рекомендовало обратиться в АО "НЭСК-электросети" по Актам о безучетном потреблении и расчетам объемов безучетного потребления электроэнергии.

Краснодарское УФАС России пришло к выводу о том, что внеплановая проверка АО "НЭСК-электросети" проведена, а Акты о безучетном потреблении составлены и приняты с нарушением Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 04.05.2012 N 442 "О функционировании розничных рынков электрической энергии, полном и (или) частичном ограничении режима потребления электрической энергии" (далее - Основные положения N 442).

На основании изложенного, решением Краснодарского УФАС России АО "НЭСК-электросети" и АО "НЭСК" признаны нарушившими часть 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции.

Не согласившись с вынесенным решением Краснодарского УФАС России, АО "НЭСК" обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края с заявлением о признании его незаконным и отмене.

В силу части 1 статьи 198, части 4 статьи 200 Кодекса и пункта 6 совместного постановления Пленумов Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" для удовлетворения требований о признании недействительными ненормативных правовых актов и незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления необходимо наличие двух условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту, а также нарушение прав и законных интересов заявителя.

В соответствии с частью 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц (хозяйствующих субъектов) в сфере предпринимательской деятельности либо неопределенного круга потребителей.

Для квалификации действий хозяйствующего субъекта по статье 10 Закона о защите конкуренции необходимо, чтобы на соответствующем товарном рынке он занимал доминирующее положение, совершил действия (бездействие), характеризующиеся как злоупотребление этим положением, и это привело (создало угрозу) к ограничению конкуренции или ущемлению прав лиц (хозяйствующих субъектов) в сфере предпринимательской деятельности либо неопределенного круга потребителей.

Таким образом, злоупотребление доминирующим положением на товарном рынке характеризуется следующей совокупностью взаимосвязанных признаков:

1) доминирующее положение хозяйствующего субъекта;

2) совершение хозяйствующим субъектом действия (бездействия);

3) наступление или возможность наступления негативных последствий в виде недопущения, ограничения, устранения конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц (хозяйствующих субъектов) в сфере предпринимательской деятельности, либо неопределенного круга потребителей;

4) наличие объективной взаимосвязи между доминирующим положением, совершением деяния и его негативными последствиями либо возможностью наступления таких последствий.

Указанная позиция также изложена в разъяснениях Президиума ФАС России N 8 "О применении положений статьи 10 Закона о защите конкуренции", утвержденных протоколом Президиума ФАС России от 07.06.2017 N 11.

Каждая из указанных составляющих злоупотребления доминирующим положением должна быть доказана антимонопольным органом в целях квалификации нарушения статьи 10 Закона о защите конкуренции. Согласно пункту 11 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 04.03.2021 N 2 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства" (далее - Постановление Пленума N 2) по смыслу абзаца первого части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции во взаимосвязи с пунктами 3, 4 статьи 1 и абзацем вторым пункта 1 статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) злоупотреблением доминирующим положением признается поведение доминирующего на товарном рынке субъекта, если оно выражается в следующих формах, в том числе одной из них: недопущение, ограничение, устранение конкуренции на товарных рынках (например, устранение конкурентов с товарного рынка, затруднение доступа на рынок новых конкурентов); причинение вреда иным участникам рынка (хозяйствующим субъектам-конкурентам и потребителям, гражданам-потребителям как отдельной категории участников рынка), включая извлечение необоснованной (монопольной) выгоды за их счет, иное подобное ущемление прав участников рынка, для квалификации действий (бездействия) как злоупотребления доминирующим положением достаточно наличия (или угрозы наступления) любого из перечисленных в части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции последствий.

Частью 1 статьи 5 Закона о защите конкуренции предусмотрено, что доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам.

В соответствии с частью 5.1 статьи 45 Закона о защите конкуренции при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства антимонопольный орган проводит анализ состояния конкуренции в объеме, необходимом для принятия решения о наличии или об отсутствии нарушения антимонопольного законодательства.

Согласно аналитическому отчету Краснодарского УФАС России на розничном рынке электрической энергии (мощности) АО "НЭСК", являясь гарантирующим поставщиком, занимает доминирующее положение на указанном товарном рынке в границах Краснодарского края.

АО "НЭСК-электросети" включено в Реестр субъектов естественных монополий в топливно-энергетическом комплексе, в отношении которых осуществляется государственное регулирование и контроль по виду услуг - услуги по передаче электрической энергии.

Пунктом 169 Основных положений N 442 установлено, что сетевые организации и гарантирующие поставщики, в том числе проводят проверки на предмет выявления фактов безучетного потребления и бездоговорного потребления электрической энергии.

В соответствии с пунктом 170 Основных положений N 442 основаниями для проведения внеплановой проверки приборов учета являются: полученное от гарантирующего поставщика (энергосбытовой, энергоснабжающей организации) заявление о необходимости проведения внеплановой проверки приборов учета в отношении обслуживаемых им точек поставки, но не более чем 10 процентов точек поставки, планируемых сетевой организацией (гарантирующим поставщиком) к проверке в соответствии с указанным планом-графиком в этом же расчетном периоде; полученное от потребителя (производителя электрической энергии (мощности) на розничном рынке), энергопринимающие устройства (объекты по производству электрической энергии (мощности) которого непосредственно или опосредованно присоединены к объектам электросетевого хозяйства сетевой организации, заявление о необходимости проведения внеплановой проверки в отношении его точек поставки; выявление факта нарушения сохранности контрольных пломб и (или) знаков визуального контроля при проведении снятия показаний или осмотра состояния расчетного прибора учета перед его демонтажем, осуществляемым в порядке, установленном настоящим документом; срабатывание индикаторов вскрытия электронных пломб на корпусе и клемной крышки прибора учета, присоединенного к интеллектуальной системе учета электрической энергии (мощности), и факт события воздействия магнитных полей на элементы прибора учета, присоединенного к интеллектуальной системе учета электрической энергии (мощности) в соответствии с предельными значениями, определенными правилами предоставления доступа к минимальному набору функций интеллектуальных систем учета электрической энергии (мощности), неработоспособности прибора учета электрической энергии вследствие аппаратного или программного сбоя или отсутствия дистанционного опроса такого прибора учета, присоединенного к интеллектуальной системе учета электрической энергии (мощности) в течение одного месяца; отсутствие показаний расчетного прибора учета 2 и более расчетных периодов подряд.

Пунктом 172 Основных положений N 442 установлено, что сетевая организация (гарантирующий поставщик) в случаях, предусмотренных пунктом 170 Основных положений N 442, обязана не позднее 3 рабочих дней со дня наступления соответствующих обязательств провести внеплановую проверку приборов учета с приглашением ее инициатора и заинтересованных сторон.

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции соглашается с выводами суда первой инстанции о том, что материалами дела подтверждается отсутствие правовых оснований, установленных пунктом 170 Основных положений N 442, для проведения АО "НЭСК-электросети" 25.06.2021 внеплановой проверки расчетных узлов учета электрической энергии в отношении объектов энергопотребления "Вышка сотовой связи".

Согласно пункту 173 Основных положений N 442 результаты проверки приборов учета оформляются актом проверки расчетного прибора учета, который составляется сетевой организацией (гарантирующим поставщиком), подписывается такой организацией и лицами, принимавшими участие в проверке. Акт составляется в количестве экземпляров по числу лиц, принимавших участие в проверке, по одному для каждого участника. При отказе лица, принимавшего участие в проверке, от подписания акта в нем указывается причина такого отказа.

Результатом проверки прибора учета является заключение о пригодности расчетного прибора учета для осуществления расчетов за потребленную (произведенную) на розничных рынках электрическую энергию (мощность) и оказанные услуги по передаче электрической энергии, о соответствии (несоответствии) расчетного прибора учета требованиям, предъявляемым к такому прибору учета, а также о наличии (об отсутствии) безучетного потребления или о признании расчетного прибора учета утраченным.

В акте проверки расчетного прибора учета должны быть указаны: дата, время и адрес проведения проверки, форма проверки и основание для проведения проверки; лица, принявшие участие в проверке; лица, приглашенные в соответствии с требованиями настоящего документа для участия в проверке, но не принявшие в ней участие; характеристики и место установки проверяемого расчетного прибора учета (измерительных трансформаторов - при их наличии), показания прибора учета на момент проверки и дата истечения интервала между поверками прибора учета (измерительных трансформаторов); соответствие оттиску поверителя в свидетельстве о поверке и (или) записи в паспорте (формуляре) средства измерений и место установки контрольных пломб и знаков визуального контроля, установленных на момент начала проверки, а также вновь установленных (если они менялись в ходе проверки); результат проверки; характеристики используемого при проведении проверки оборудования, в случае если проводится инструментальная проверка; лица, отказавшиеся от подписания акта проверки либо несогласные с указанными в акте результатами проверки, и причины такого отказа либо несогласия.

В Решении Краснодарского УФАС России отражено, что Акты о безучетном потреблении не содержат обязательные сведения, установленные в пункте 173 Основных положений, а именно: заключение о пригодности расчетного прибора учета для осуществления расчетов за потребленную (произведенную) на розничных рынках электрическую энергию (мощность) и оказанные услуги по передаче электрической энергии, о соответствии (несоответствии) расчетного прибора учета требованиям, предъявляемым к такому прибору учета, а также о наличии (об отсутствии) безучетного потребления или о признании расчетного прибора учета утраченным.

В соответствии с пунктом 139 Основных положений N 442 обязанность по обеспечению сохранности и целостности прибора учета и (или) иного оборудования, используемых для обеспечения коммерческого учета электрической энергии (мощности), а также пломб и (или) знаков визуального контроля в случае, если такая обязанность предусмотрена договором, возлагается на собственника (владельца) энергопринимающих устройств, объектов по производству электрической энергии (мощности), объектов электросетевого хозяйства (в отношении граждан - потребителей электрической энергии - собственника (владельца) земельного участка), в границах балансовой принадлежности которых (в отношении граждан - потребителей электрической энергии - в границах земельного участка) установлены приборы учета и (или) иное оборудование, которое используется для обеспечения коммерческого учета электрической энергии (мощности).

В соответствии со статьей 210 ГК РФ собственник несет бремя содержания принадлежащего ему имущества, если иное не предусмотрено законом или договором.

Из материалов дела следует, что приборы учета электрической энергии энергопринимающих устройств объектов ООО "Точка опоры" установлены вне границ земельных участков, принадлежащих ООО "Точка опоры".

В соответствии с пунктом 2 Основных положений N 442 безучетное потребление - потребление электрической энергии с нарушением установленного договором энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности), договором оказания услуг по передаче электрической энергии) и указанным документом порядка учета электрической энергии со стороны потребителя (покупателя), выразившимся во вмешательстве в работу прибора учета (системы учета), обязанность по обеспечению целостности и сохранности которого (которой) возложена на потребителя (покупателя), в том числе в нарушении (повреждении) пломб и (или) знаков визуального контроля, нанесенных на прибор учета (систему учета), в несоблюдении установленных договором сроков извещения об утрате (неисправности) прибора учета (системы учета), а также в совершении потребителем (покупателем) иных действий (бездействия), которые привели к искажению данных об объеме потребления электрической энергии (мощности).

Таким образом, для признания объема потребления безучетным необходимо установление факта вмешательства потребителя в работу прибора учета либо совершение им иных действий, которые привели к искажению данных об объеме потребления электрической энергии.

Доказательства, подтверждающие факт совершения ООО "Точка опоры" действий, которые привели к нарушению целостности пломб и (или) знаков визуального контроля энергопринимающих устройств, в материалах дела отсутствуют.

Учитывая изложенное, суд первой инстанции пришёл к правомерному выводу о том, что проведение проверочного мероприятия с нарушение норм Основных положений N 442 является актом недобросовестного поведения и ставит под сомнение результаты проверки в целом.

Судом первой инстанции сделан правомерный вывод о том, что направление АО "НЭСК" в адрес ООО "Точка опоры" претензий о необходимости погашения задолженности потребления свидетельствует о намерениях ущемления интересов потребителя путем создания угрозы прекращения энергоснабжения по факту безучетного потребления, установленного в неправомерно составленных Актах о безучетном потреблении.

АО "НЭСК", как профессиональный участник рынка, на котором оно занимает доминирующее положение, не могло не знать, что приборы учета электрической энергии энергопринимающих устройств объектов ООО "Точка опоры" установлены вне границ земельных участков, принадлежащих ООО "Точка опоры", и потребитель не является в рассматриваемом случае лицом, ответственным за обеспечение сохранности и целостности пломб и (или) знаков визуального контроля.

Довод АО "НЭСК" о том, что ввиду отсутствия возражений со стороны потребителя о несогласии с начислением задолженности по актам о неучтенном потреблении электроэнергии, до даты направления уведомления об ограничении поставки электроэнергии, в действиях гарантирующего поставщика отсутствует нарушение антимонопольного законодательства, в части злоупотребления доминирующим положением, создающим угрозу ущемления законных прав и интересов ООО "Точка опоры", правомерно отклонен судом первой инстанции, поскольку АО "НЭСК" не могло не знать, что спорные Акты о безучетном потреблении составлены АО "НЭСК-электросети" с нарушением требований Основных положений N 442 и должно было иметь обоснованные сомнения о возможности выставления задолженности потребителю в данном случае.

Гарантирующий поставщик в силу требований Основных положений, обязан заключить договора энергоснабжения с потребителем при неоспаримом условии наличия технологического присоединения ЭПУ объекта энергопотребления, подтверждаемого Актом о технологическом присоединении. В рассматриваемом случае, Акты о технологическом присоединении, свидетельствуют об установлении приборов учета электрической энергии энергопринимающих устройств объектов ООО "Точка опоры" вне границ земельных участков, принадлежащих ООО "Точка опоры", и потребитель в данном случае не является лицом, ответственным за обеспечение сохранности и целостности пломб и (или) знаков визуального контроля, нарушение которых отражено в Акте о безучетном потреблении.

Таким образом, получив от сетевой организации акт о безучетном потреблении и имея в распоряжении акт о технологическом присоединении, ГП обязан дать оценку выявленному сетевой организацией нарушению в сравнении с данными акта о технологическом присоединении.

Явное несоответствие нарушения, установленного сетевой организацией, с учетом отсутствия возложенной ответственности на потребителя за сохранность прибора учета и иных конструкций, способствующих достоверному учету электроэнергии, должно определить действия ГП по отклонению и возврату сетевой организации акта о безучетном потреблении. Последовательность указанных действий исключает злоупотребление доминирующим положением ГП в отношении ООО "Точка опоры", в части создания угрозы ограничения поставки электроэнергии.

Таким образом, действия АО "НЭСК" по принятию Актов о безучетном потреблении и выставлению претензий об уплате задолженности были направлены на ущемление интересов ООО "Точка опоры" в сфере предпринимательской деятельности.

Довод апелляционной жалобы гарантирующего поставщика о том, что управлением предприняты действия по рассмотрению гражданско-правового спора в рамках дела о нарушении антимонопольного законодательства, отклоняется судом апелляционной инстанции по следующим основаниям.

Прекращая выявленное нарушение, антимонопольный орган не вправе в рамках своей компетенции разрешать гражданско-правовые споры хозяйствующих субъектов. В частности, он не полномочен защищать субъективные гражданские права потерпевшего от такого нарушения путем вынесения предписания нарушителю об уплате контрагенту задолженности в определенном размере, об обязанности возместить понесенные убытки (абзац пятый пункту 47 постановления N 2).

Антимонопольный орган не вправе вмешиваться в отношения сторон, если они носят гражданско-правовой характер и могут быть разрешены по требованию одной из сторон в судебном порядке.

Отношения между гарантирующим поставщиком и потребителем электроэнергии, определяются законодательством действующим в сфере электроэнергетики, и заключенным договором энергоснабжения.

Исходя из системного толкования норм Закона N 135-ФЗ и пункта 47 постановления N 2 антимонопольный орган не вправе в рамках своей компетенции разрешать гражданско-правовые споры хозяйствующих субъектов относительно расчетов за оказываемые услуги.

Устанавливая в действиях гарантирующего поставщика нарушение ч. 1 ст. 10 Закона N 135-ФЗ антимонопольным органом не давалась оценка расчетам стоимости оказанных услуг ввиду безучетно потребленной электроэнергии. Управление не выдавало предписание ГП о необходимости проведения перерасчета стоимости безучетно потребленной электроэнергии оплаченной потребителем, либо возврате денежных средств, оплаченных потребителем за безучетно потребленную электроэнергию, в соответствии с требованием гарантирующего поставщика.

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что управление, устанавливая в действиях гарантирующего поставщика нарушение антимонопольного законодательства, не превысило возложенные полномочия, в части разрешения гражданско-правового спора, основанного на расчетах за электроэнергию.

Таким образом, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что Краснодарское УФАС России доказало действия гарантирующего поставщика, результатом которых стало злоупотребление положением, путем ошибочной трактовки специальной нормы, действующей в сфере электроэнергетики. В рассматриваемо случае гарантирующий поставщик действовал (бездействовал) за допустимыми пределами осуществления гражданских прав, неразумно ограничивая и (или) необоснованно препятствуя потребителю в реализации его прав, используя при этом свое доминирующее положение на товарном рынке, в связи с чем довод апелляционной жалобы АО "Электросети Кубани" об отсутствии признаков нарушения антимонопольного законодательства, подлежит отклонению судом апелляционной инстанции.

Учитывая изложенное, суд первой инстанции пришёл к верному выводу о наличии объективной взаимосвязи между доминирующим положением АО "НЭСК" на соответствующем товарном рынке, совершением действий, направленных на ущемление интересов ООО "Точка опоры" в сфере предпринимательской деятельности путем выставления хозяйствующему субъекту претензий о необходимости погашения задолженности потребления, основанных на неправомерно составленных Актах о безучетном потреблении, и возможностью наступления негативных последствий для потребителя в виде прекращения энергоснабжения, что является неотъемлемой частью совокупности доказательств при квалификации нарушения по статье 10 Закона о защите конкуренции.

С учетом изложенного, суд первой инстанции обоснованно согласился с выводами Краснодарского УФАС России о наличии в действиях АО "НЭСК" ущемления интересов ООО "Точка опоры" путем принятия Актов о безучетном потреблении электрической энергии и направления в адрес ООО "Точка опоры" уведомления от 13.07.2021 N 381, что в совокупности привело к угрозе введения ограничения режима потребления электрической энергии.

При таких обстоятельствах, судом первой инстанции сделан верный вывод о наличии в действиях АО "НЭСК" нарушения части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции являются законными и обоснованными.

Запрет на злоупотребление доминирующим положением, установленный частью 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, предполагает, в том числе возможность ущемления хозяйствующих субъектов в сфере предпринимательской деятельности.

Указанная норма Закона о защите конкуренции содержит открытый перечень деяний, которые могут быть признаны в качестве запрещенного злоупотребления доминирующим положением.

При этом, оценивая действия (бездействие) как злоупотребление доминирующим положением, следует учитывать положения статьи 10 ГК РФ, части 2 статьи 10, части 1 статьи 13 Закона о защите конкуренции, и, в частности, определять, были совершены данные действия в допустимых пределах осуществления гражданских прав либо ими налагаются на контрагентов неразумные ограничения или ставятся необоснованные условия реализации контрагентами своих прав.

Доказыванию также подлежат конкретные признаки (обстоятельства, условия), указывающие на злоупотребление обществом своей экономической властью, на то, что при той или иной ошибочной трактовке обществом конкретных правил, действующих в сфере электроэнергетики, оно действовало (бездействовало) за допустимыми пределами осуществления гражданских прав, неразумно ограничивая и (или) необоснованно препятствуя потребителю в реализации его прав, используя при этом свое доминирующее положение на товарном рынке.

В силу пункта 2 статьи 546 Гражданского кодекса Российской Федерации прекращение или ограничение подачи энергии без согласования с абонентом - юридическим лицом, но с соответствующим его предупреждением допускается в установленном законом или иными правовыми актами порядке в случае нарушения указанным абонентом обязательств по оплате энергии.

В соответствии с абзацем 4 пункта 84 Основных положений стоимость электрической энергии (мощности) в объеме выявленного безучетного потребления электрической энергии рассчитывается и взыскивается гарантирующим поставщиком (энергосбытовой, энергоснабжающей организацией) с потребителя по договору энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности)) на основании акта о неучтенном потреблении электрической энергии, составленного в соответствии с разделом X Основных положений.

Действия АО "НЭСК" по направлению в адрес ООО "Точка опоры" претензий о необходимости погашения задолженности потребления, повлекшие за собой создание угрозы прекращения энергоснабжения ООО "Точка опоры" и, следовательно, ущемление интересов хозяйствующего субъекта в сфере предпринимательской деятельности, выходят за допустимые пределы осуществления гражданских прав и подлежат оценке на предмет соответствия требованиям антимонопольного законодательства.

АО "НЭСК", занимая доминирующее положение на рынке поставки электрической энергии, в рассматриваемом случае злоупотребило доминирующим положением, с учетом совокупности установленных Краснодарским УФАС России доказательств, содержащихся в материалах дела.

Таким образом, суд первой инстанции пришёл к правильному выводу о том, что оспариваемое решение Краснодарского УФАС России принято с учетом фактических обстоятельств, в соответствии с требованиями действующего законодательства, в связи с чем является законными и обоснованными.

При таких обстоятельствах основания к удовлетворению апелляционных жалоб суд апелляционной инстанции не усматривает.

Фактические обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения настоящего спора, установлены судом первой инстанции на основании полного и всестороннего исследования имеющихся в деле доказательств.

Нарушений или неправильного применения норм процессуального права, являющихся в силу статьи 270 АПК РФ основанием к отмене или изменению решения, апелляционной инстанцией не установлено.

Поскольку АО "Электросети Кубани" не представлены документы, подтверждающие уплату государственной пошлины, постольку в доход федерального бюджета подлежит взысканию государственная пошлина в размере 1 500 рублей за подачу апелляционной жалобы.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Краснодарского края от 13.10.2023 по делу N А32-53558/2022 оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Взыскать с АО "Электросети Кубани" в доход федерального бюджета государственную пошлину в размере 1 500 рублей за подачу апелляционной жалобы.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, в течение двух месяцев с даты его вступления в законную силу (даты изготовления в полном объёме), через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

М.В. Соловьева

Судьи

О.Ю. Ефимова С.В. Пименов