Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 18 марта 2024 г. N 09АП-4947/24 по делу N А40-222773/2023

г. Москва

18 марта 2024 г.

Дело N А40-222773/23

Резолютивная часть постановления объявлена 11 марта 2024 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 18 марта 2024 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи: В.А. Яцевой,

судей:	И.В. Бекетовой, С.Л. Захарова,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания А.А. Леликовым,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ФАС России

на решение Арбитражного суда города Москвы от 15.12.2023 по делу N А40-222773/23-21- 1784,

по заявлению Акционерного общества "Россети Центр Закупок" (ОГРН: 1027700035285, ИНН: 7723185941)

к Федеральной антимонопольной службе (ОГРН: 1047796269663, ИНН: 7703516539)

третьи лица: 1) Публичное акционерное общество "Федеральная сетевая компания - Россетти" (ОГРН: 1024701893336, ИНН: 4716016979), 2) Общество с ограниченной ответственностью "Двигатель" (ОГРН: 1040502129535, ИНН: 0545011554)

о признании незаконным решения,

при участии в судебном заседании:

от заявителя:	Кувелева Л.В. - по дов. от 20.11.2023;
от заинтересованного лица:	Сысоев М.Д. - по дов. от 26.12.2023;
от третьих лиц:	1) Гаджиев А.Г. - по дов. от 14.12.2023; 2) не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

Акционерное общество "Россети Центр Закупок" (далее - заявитель, АО "ЭССК ЕЭС", Организатор) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к Федеральной антимонопольной службе (далее - ФАС России, антимонопольный орган) о признании недействительным решения от 03.07.2023 N 223-ФЗ-251/23.

К участию в деле в качестве третьих лица, не заявляющих самостоятельных требований на предмет спора, привлечены Публичное акционерное общество "Федеральная сетевая компания - Россетти" (далее - ПАО "Россети", Заказчик), Общество с ограниченной ответственностью "Двигатель" (далее - Общество)

Решением Арбитражного суда города Москвы от 15.12.2023 заявленные требования удовлетворены в полном объеме.

ФАС России обратилась с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт. По мнению антимонопольного органа при вынесении обжалуемого решения судом первой инстанции неправильно применены нормы материального и процессуального права. В обоснование доводов апелляционной жалобы антимонопольный орган указывает на несоответствие выводов суда первой инстанции, изложенных в решении, фактическим обстоятельствам дела; неполное выяснение обстоятельств, имеющих значение для дела.

Информация о принятии апелляционной жалобы вместе с соответствующим файлом размещена в информационно-телекоммуникационной сети Интернет на сайте Девятого арбитражного апелляционного суда (www.9aas.arbitr.ru) и Картотеке арбитражных дел по веб-адресу: (www.kad.arbitr.ru) в соответствии положениями части 6 статьи 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

В судебном заседании представитель ФАС России доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме, просил отменить решение суда первой инстанции, поскольку считает его незаконным и необоснованным, и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований.

Представители заявителя и ПАО "Россети" возражали против удовлетворения апелляционной жалобы; просили оставить решение без изменения, считая решение суда первой инстанции законным и обоснованным.

Дело рассмотрено в соответствии со ст.ст. 121 - 123, 156 АПК РФ в отсутствие представителя ООО "Двигатель", извещенного надлежащим образом о времени и месте рассмотрения дела, в том числе, публично, путем размещения информации в информационно-телекоммуникационной сети интернет в картотеке арбитражных дел по веб-адресу http://kad.arbitr.ru.

Рассмотрев дело в порядке статей 266, 268 АПК РФ, выслушав представителей участвующих в деле лиц, изучив материалы дела, суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены или изменения решения арбитражного суда, принятого в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, ФАС России рассмотрена жалоба ООО "Двигатель" на действия (бездействие) Заказчика, Организатора при проведении конкурса в электронной форме на право заключения договора на выполнение работ по разработке РД, выполнению СМР, ПНР, поставке МТРиО и проведению авторского надзора по инвестиционному проекту "Реконструкция ПС 500 кВ Тихорецк с установкой третьей группы АТГ 500/220 кВ мощностью 3x167 МВА" ((извещение 32312394770, размещенное в единой информационной системе в сфере закупок www.zakupki.gov.ru).

Оспариваемым решением антимонопольный орган признал поданную жалобу обоснованной, в действиях Заказчика, Организатора выявлено нарушение требований пункта 9 части 10 статьи 4 Закона о закупках, выразившееся в установлении неправомерного требования к участникам Закупки о наличии лицензии ФСТЭК России на деятельность по технической защите конфиденциальной информации (в соответствии с Федеральным законом от 26.07.2017 N 187-ФЗ "О безопасности критической информационной инфраструктуры Российской Федерации"), включающей виды деятельности, указанные в подпункте "е" пункта 4 Постановления Правительства Российской Федерации от 3 февраля 2012 г. N 79)" на этапе подачи заявок.

Посчитав, что решение антимонопольного органа не соответствует фактическим обстоятельствам дела, не основано на положениях действующего законодательства, АО "ЭССК ЕЭС" обратилось с настоящим заявлением в суд.

На основании положений части 1 статьи 198, части 4 статьи 200 АПК РФ для признания ненормативного правового акта, решения, действий, бездействия госоргана недействительным (незаконным) необходимо наличие одновременно двух обязательных условий: несоответствие данных акта, решения, действий, бездействия закону и нарушение ими прав и охраняемых законом интересов заявителя.

В ходе рассмотрения настоящего спора суд первой инстанции правомерно исходил из наличия установленной совокупности перечисленных обязательных условий.

Удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу, что ПАО "Россети", АО "Россети Центр закупок" в Конкурсной документации (далее - Документация) правомерно установлено требование к участникам Закупки о наличии Лицензии ФСТЭК России.

Апелляционный суд, оценив в порядке статьи 71 АПК РФ представленные в материалы дела доказательства с учетом всех обстоятельств дела, поддерживает вывод суда первой инстанции о наличии совокупности необходимых условий для удовлетворения заявленных АО "ЭССК ЕЭС" требований.

В силу части 6 статьи 3 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон о закупках) заказчик определяет требования к участникам закупки в документации о конкурентной закупке в соответствии с положением о закупке. Не допускается предъявлять к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора требования и осуществлять оценку и сопоставление заявок на участие в закупке по критериям и в порядке, которые не указаны в документации о закупке.

Согласно пунктам 1, 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются, в том числе, принципами информационной открытости закупки, равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки.

В соответствии с частью 10 статьи 4 Закона о закупках в документации о закупке должны быть указаны сведения, определенные положением о закупке, в том числе требования к участникам закупки и перечень документов, представляемых участниками закупки для подтверждения их соответствия установленным требованиям (пункт 9).

Судом первой инстанции установлено, закупочная деятельность ПАО "Россети", Организатора регламентируется единым стандартом закупок ПАО "Россети", утвержденным решением совета директоров ПАО "Россети" (протокол от 30.12.2022 N 604).

Извещение о проведении конкурса в электронной форме от 18.05.2023 N ЭССК1/СК/938 опубликовано на официальном сайте Единой информационной системы в сфере закупок (www.zakupki.gov.ru) N 32312394770, на электронной площадке системы "РТС-Тендер" (www.rts-tender.ru) закупка N 2747401.

Законом о закупках заказчикам предоставлено право сформировать свою систему закупок в зависимости от особенностей осуществления деятельности, установив при необходимости дополнительные требования к участникам закупки, направленные в первую очередь на выявление в результате закупочных процедур лица, исполнение контракта которым в наибольшей степени будет отвечать целям эффективного использования источников финансирования, удовлетворения потребности заказчиков в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности (определение Судебной коллегии Верховного Суда Российской Федерации от 31.07.2017 N 305-КП7-2243).

Уменьшение числа участников закупки в результате предъявления к ним требований само по себе не является нарушением принципа равноправия, если такие требования предоставляют заказчику дополнительные гарантии выполнения победителем закупки своих обязательств и не направлены на установление преимуществ отдельным лицам либо на необоснованное ограничение конкуренции (пункт 6 Обзора судебной практики по вопросам, связанным с применением Федерального закона от 18 июля 2011 года N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц", утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 16.05.2018).

Целесообразность введения повышенных требований к участникам, включая требование о наличии лицензии, не может выступать в качестве самостоятельного предмета оценки в отрыве от названных выше обстоятельств, если не будет доказано, что в конкретном случае цели обеспечения неравноправного участия хозяйствующих субъектов в закупке превалировали над целями эффективной хозяйственной деятельности заказчика.

Подпунктом d) пункта 9 части II "Информационная карта закупки" Документации о закупке установлено требование к участникам закупки о наличии лицензии ФСТЭК России на деятельность по технической защите конфиденциальной информации (в соответствии с Федеральным законом от 26 июля 2017 г. N 187-ФЗ "О безопасности критической информационной инфраструктуры Российской Федерации"), включающей виды деятельности, указанные в пп. "е" п. 4 Постановления Правительства Российской Федерации от 03.02. 2012 N 79).

Так, пунктами 4 и 5 части 1 статьи 12 Федерального закона от 04.05.2011N 99-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" установлено, что лицензированию подлежит деятельность по разработке и производству средств защиты конфиденциальной информации, по технической защите конфиденциальной информации.

Постановлением Правительства РФ от 03.02.2012 N 79 "О лицензировании деятельности по технической защите конфиденциальной информации" (вместе с Положением о лицензировании деятельности по технической защите конфиденциальной информации) предусмотрено, что при осуществлении лицензируемого вида деятельности лицензированию подлежат услуги по установке, монтажу, наладке, испытаниям, ремонту средств защиты информации (технических средств защиты информации, защищенных технических средств обработки информации, технических средств контроля эффективности мер защиты информации, программных (программно-технических) средств защиты информации, защищенных программных (программно-технических) средств обработки информации, программных (программно-технических) средств контроля эффективности защиты информации).

Выполнение мероприятий, соответствующих вышеуказанным видам услуг, а именно реализация технических мер по обеспечению информационной безопасности АСУ ТП ПС 500 кВ "Тихорецк" предусмотрено документацией о закупке - том Э2048-1ПС-ИТР-024-43АСУ раздел 7.5. "Защита от несанкционированного доступа" и раздел 7.6. "Информационная безопасность системы АСУ ТП".

В соответствии с письмом Федеральной службы по техническому и экспортному контролю России от 27.03.2020 N 83/435 - Автоматизированная система управления технологическими процессами подстанций ПС 500 кВ "Тихорецк" внесена в реестр значимых объектов критической информационной инфраструктуры Российской Федерации.

Кроме того, при проведении конкурса должны выполняться требования Указа Президента Российской Федерации от 01.05.2022 N 250 "О дополнительных мерах по обеспечению информационной безопасности Российской Федерации" (далее -Указ Президента РФ N250), в соответствии с которым для осуществления мероприятий по обеспечению информационной безопасности могут привлекаться исключительно организации, имеющие действующую лицензию на осуществление деятельности по технической защите конфиденциальной информации.

В случае привлечения исполнителем субподрядчика(ов), договорные отношения устанавливаются между данными лицами, но не с заказчиком.

Исходя из позиции заинтересованного лица, в рамках договора, который заказчик вынужден заключить в нарушение требований Указа Президента РФ N 250 с участником, не имеющим лицензии, ответственность за действия имеющей лицензию сторонней организации и фактически выполняющей работы по договору субподряда, будет нести ставший победителем участник закупки, не имеющий лицензии.

Кроме того, исполнителем по договору будет являться не имеющий лицензии победитель закупки, несмотря на то обстоятельство, что фактически услугу оказала субподрядная организация.

Таким образом, привлекая путем заключения договора с победителем закупочной процедуры исполнителя, не имеющего лицензии на осуществление деятельности по технической защите конфиденциальной информации, заказчик нарушит требования Указа Президента РФ N 250.

Проанализировав Документацию, исходя из фактических обстоятельств дела, суд первой инстанции правомерно пришел к выводу о том, что требование о наличии лицензии ФСТЭК России на деятельность по технической защите конфиденциальной информации, обусловлено необходимостью обеспечения исполнения требований Федерального закона от 04.05.2011 N 99-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" и Указа Президента Российской Федерации N 250.

Включение в документацию о закупках спорного условия не противоречит Закону о закупках и Федеральному закону от 26 июля 2006 г. N 135-ФЗ "О защите конкуренции", поскольку при проведении конкурса заказчик не ограничен в вопросах формирования системы закупок, позволяющей выявить участника закупки, способного своевременно и качественно удовлетворить потребности заказчика в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности.

Апелляционный суд считает, что само по себе предъявление заказчиком рассматриваемого требования не приводит к необоснованному ограничению участников закупки и не влияет на развитие конкуренции.

Условие о наличии у участника закупки лицензии на осуществление деятельности по технической защите конфиденциальной информации, может рассматриваться как ограничение конкуренции в случае, если антимонопольный орган докажет, что это условие включено в документацию о закупках специально для того, чтобы обеспечить победу конкретному хозяйствующему субъекту.

Установление факта нарушения возможно только в случае, если реализация данного права повлекла неправомерный допуск кого-либо из участников, чего в рассматриваемой закупке не установлено.

Следовательно, нарушения положений Закона о закупках в действиях заявителя отсутствуют.

Для признания положений документации незаконными и нарушающими требования п. 2 ч. 1 ст. 3 Закона о закупках антимонопольному органу надлежит выяснить и доказать, что они не предоставляют заказчику дополнительные гарантии выполнения победителем закупки своих обязательств, направлены на установление преимуществ отдельным (конкретно названным) хозяйствующим субъектам в целях обеспечения их победы.

В нарушение указанной правовой позиции о порядке применения п. 2 ч. 1 ст. 3 Закона о закупках антимонопольным органом не было установлено, что оспариваемые требования включены в документацию о закупке для того, чтобы обеспечить победу в закупке конкретному хозяйствующему субъекту.

В материалах дела и актах антимонопольного органа отсутствуют доказательства исследования рынка услуг, соответствующего предмету закупки, которые бы свидетельствовали о допущенном Заказчиком ограничении конкуренции и нарушении п. 2 ч. 1 ст. 3 Закона о закупках.

В соответствии с подпунктом "в" пункта 1 Указа для осуществления мероприятий по обеспечению информационной безопасности могут привлекаться исключительно организации, имеющие лицензии на осуществление деятельности по технической защите конфиденциальной информации.

Таким образом, суд первой инстанции пришел к правомерному выводу, что спорное требование к участникам закупки установлено во исполнение требований подпункта "в" пункта 1 Указа Президента Российской Федерации от 01.05.2022 N 250 "О дополнительных мерах по обеспечению информационной безопасности Российской Федерации" (Указ).

В рассматриваемом случае антимонопольным органом не доказано и судебной коллегией не установлено обстоятельств, свидетельствующих о том, что при формировании названных положений закупочной документации созданы условия, при которых хозяйствующий субъект или несколько хозяйствующих субъектов поставлены в неравное положение по сравнению с другим хозяйствующим субъектом или другими хозяйствующими субъектами, либо что рассматриваемые условия были включены в документацию о закупке в интересах определенного хозяйствующего субъекта

При указанных обстоятельствах суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о несоответствии оспариваемого решения ФАС России от 03.07.2023 N 223-ФЗ-251/23 требованиям действующего законодательства и нарушении им прав и законных интересов заявителя.

Доводы апелляционной жалобы не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом при рассмотрении дела, и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, повлияли бы на его обоснованность и законность либо опровергли выводы суда.

Ссылки антимонопольного органа на судебную практику применительно к обстоятельствам настоящего дела не являются ни тождественными, ни преюдициально значимыми. То обстоятельство, что в судебном акте не отражены все имеющиеся в деле доказательства либо доводы участвующих в деле лиц, не свидетельствует об отсутствии их надлежащей судебной оценки и проверки (Определения ВС РФ от 05.07.2016 N 306-КГ16-7326, от 06.10.2017 N 305-КГ17-13953).

Согласно части 2 статьи 201 АПК РФ арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

При изложенных обстоятельствах, суд апелляционной инстанции считает, что решение суда первой инстанции является законным и обоснованным, соответствует материалам дела и действующему законодательству, нормы материального и процессуального права не нарушены и применены правильно, судом полностью выяснены обстоятельства, имеющие значение для дела, в связи с чем оснований для отмены или изменения решения и удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

Обстоятельств, являющихся безусловным основанием в силу части 4 статьи 270 АПК РФ для отмены судебного акта, коллегией не установлено.

Расходы по уплате государственной пошлины по апелляционной жалобе распределяются в соответствии со статьей 110 АПК РФ и подлежат отнесению на подателя жалобы, который освобожден от ее уплаты.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 15.12.2023 по делу N А40-222773/23 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

В.А. Яцева

Судьи

И.В. Бекетова С.Л. Захаров