Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 27 апреля 2024 г. N 15АП-3457/24 по делу N А32-51711/2023

город Ростов-на-Дону

27 апреля 2024 г.

дело N А32-51711/2023

Резолютивная часть постановления объявлена 23 апреля 2024 года.

Полный текст постановления изготовлен 27 апреля 2024 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Барановой Ю.И.,

судей Сороки Я.Л., Шапкина П.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Матвейчук А.Д.,

при участии:

от истца - представитель не явился, извещен;

от ответчика посредством веб-конференции - представитель Фролов Е.В. по доверенности от 18.12.2023;

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

ФКУ "Управление федеральных автомобильных дорог "Тамань" федерального дорожного агентства"

на решение Арбитражного суда Краснодарского края

от 02.02.2024 по делу N А32-51711/2023 по иску ФКУ "Управление федеральных автомобильных дорог "Тамань" федерального дорожного агентства" к ФКУП "УФО Министерства транспорта РФ" о взыскании штрафа,

УСТАНОВИЛ:

федеральное казенное учреждение "Управление Федеральных автомобильных дорог "Тамань" Федерального дорожного агентства" (далее - истец, ФКУ Упрдор "Тамань") обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края с исковым заявлением к федеральному государственному унитарному предприятию "Управление ведомственной охраны Министерства Транспорта Российской Федерации" (далее - ответчик, ФГУП "УВО Минтранса России") о взыскании штрафа в размере 646 770,99 руб.

Решением Арбитражного суда Краснодарского края от 02.02.2024 в удовлетворении исковых требований отказано.

Не согласившись с указанным судебным актом, ФКУ Упрдор "Тамань" обжаловало его в порядке, определенном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. В апелляционной жалобе заявитель указал на незаконность решения, просил отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт.

В обоснование жалобы заявитель указывает на то, что сотрудники УФСБ России по Республики Крым и городу Севастополю действовали в рамках своих полномочий, в связи с чем, законность проведения данных мероприятий, как и применяемые материалы (тест-предметы), не подлежит сомнению. Акт проверки N 31/23 составлен после того, как сотрудники УФСБ выдали представление от 25.05.2023 N 171/32/2400. В свою очередь, само представление базировалось на акте (справке) от 17.05.2023, который также имеется в материалах дела и был составлен сотрудниками ФСБ с привлечением начальника смены исполнителя, что отражено в акте (справке). Таким образом, факт нарушения был выявлен именно сотрудниками ФСБ, а акт проверки 31/23, составленный сотрудниками отдела транспортной безопасности учреждения, является следствием уже выявленного нарушения.

Представитель истца Рожкова И.С., ходатайство которой об участии в судебном заседании в режиме веб-конференции информационной системы "Картотека арбитражных дел" (онлайн-заседания) было удовлетворено судом, в назначенное время не подключилась к данной системе. Наличие технических сбоев в работе системы "Картотека арбитражных дел" (онлайн-заседания) не установлено.

Через канцелярию суда поступил отзыв ответчика на апелляционную жалобу.

Представитель ответчика возражал против удовлетворения апелляционной жалобы, по основаниям, изложенным в письменном отзыве, просил решение оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, между Федеральным казенным учреждением "Управление федеральных автомобильных дорог "Тамань" Федерального дорожного агентства" (ФКУ Упрдор "Тамань") (далее - заказчик) и Федеральным государственным унитарным предприятием "Управление ведомственной охраны Министерства транспорта Российской Федерации" (ФГУП "УВО Минтранса России") (далее - исполнитель) 28.04.2023 заключен государственный контракт N 23-03/04/71 (далее - контракт) в соответствии с которым исполнитель принимает на себя обязательства на оказание услуг по охране (защите) с использованием СИДРК объектов транспортной инфраструктуры дорожного хозяйства на автомобильных дорогах общего пользования федерального значения. Участок автомобильной дороги общего пользования федерального значения А-290 Новороссийск-Керчь, км 100+990 - км 162+748 (далее - работы).

В соответствии с п. 1.1 контракта исполнитель принял на себя обязательства оказать услуги по охране (защите) с использованием СИДРК объектов транспортной инфраструктуры дорожного хозяйства на автомобильных дорогах общего пользования федерального значения. Участок автомобильной дороги общего пользования федерального значения А-290 Новороссийск-Керчь, км 100+990 - км 162+748 (далее - ОТИ), в том числе защите объектов транспортной инфраструктуры от противоправных посягательств, а также от актов незаконного вмешательства (далее - услуги), с расположенными на них инженерно-техническими средствами (системами) обеспечения транспортной безопасности (далее - ИТСОТБ).

Согласно п. 1.3 контракта объемы услуг по защите ОТИ от актов незаконного вмешательства (далее - АНВ), порядок контроля определяются действующим законодательством Российской Федерации, нормативными правовыми актами, регламентирующими деятельность подразделения транспортной безопасности, Техническим заданием (приложение N 2 к контракту).

В соответствии с п. 1.4 контракта существенными условиями контракта для сторон являются условия, установленные законодательством Российской Федерации, в том числе: цена, сроки, качество услуг, надлежащее обеспечение исполнения обязательств по контракту в период его действия.

17.05.2023 сотрудниками УФСБ России по Республике Крым и городу Севастополю проведена проверка транспортной безопасности Керченского филиала ФГУП "УВО Минтранса России" в части изучения эффективности системы мер по антитеррористической защищенности объекта транспортной инфраструктуры на площадке стационарного инспекционно - досмотрового комплекса, расположенного на автомобильном подходе со стороны Республики Крым с применением тест-предмета в количестве 1 ед. (муляж самодельного взрывного устройства - СВУ).

В результате проверки установлено, что 17.05.2023 в 18:20 тест-объект, с размещенным в дорожной сумке тест-предметом в количестве 1 ед. отправился на автовокзал г. Керчь, в 18:30 тест-объект договорился с водителем пассажирского автобуса Mercedes-Benz (белый), регистрационный номер А 277 СЕ 82 RUS, следующего по маршруту "Ялта-Сочи", проехать без официального билета в ст. Тамань за денежное вознаграждение, в 18:36 автобус с тест-объектом и тест-предметом направился в сторону Крымского моста. Во время движения автобуса, тест-объект достал из сумки тест-предмет и установил его под пассажирским сидением автобуса, в 19:00 автобус заехал на территорию СИДРК "Таврида", тест-объект вместе с пассажирами вышел из автобуса с пустой сумкой и прошел в зону досмотра физических лиц, тест-предмет остался под пассажирским сидением в автобусе. В 19:05 Автобус досмотрели кинологи ФГПВО ЖДТ России, в ходе досмотра тест предмет не выявлен. В 19:10 Автобус заехал на досмотровые мероприятия на ИДК (СТ-6035), в ходе досмотра работником Керченского филиала ФГУП "УВО Минтранса России" тест-предмет не был обнаружен. В 19:19 Автобус выехал из ИДК (СТ-6035) в чистую зону и осуществил посадку пассажиров.

Установленные в ходе проверки нарушения зафиксированы в акте проверки 31/23 от 19.05.2023:

1) пп. 4.1.2. контракта, исполнитель не организовал мероприятия по оказанию услуг по охране ОТИ, в том числе защите ОТИ от противоправных действий и (или) бездействий, от АНВ, которые создают или могут создать условия, способствующие нарушению требований безопасности ОТИ, от потенциальных угроз наступления последствий таких действий и (или) бездействий, от проникновения посторонних физических лиц (групп лиц), от размещения оружия, взрывчатых веществ, иных посторонних устройств, предметов и веществ, в соответствии с действующими нормативными правовыми актами Российской Федерации и условиями настоящего контракта;

2) пп. 4.1.5. контракта, исполнитель не организовал и не осуществил охрану и защиту ОТИ от противоправных посягательств, а также от АНВ в соответствии с действующими нормативными правовыми актами Российской Федерации и условиями настоящего контракта, в том числе нести ответственность в размере не менее стоимости восстановительного ремонта, за сохранность, включая сохранение работоспособности ОТИ, принятого под охрану по настоящему контракту, в случаях причинения ущерба по виновным действиям (бездействии) исполнителя;

3) пп. 4.1.6. контракта, исполнитель не обеспечил на ОТИ, надлежащий пропускной и внутриобъектовый режимы с учетом особенностей ОТИ, в соответствии с инструкцией о пропускном и внутриобъектовом режимах на ОТИ, утвержденной заказчиком, с выполнением необходимых мероприятий на ОТИ согласно с требованиями действующего законодательства Российской Федерации в области обеспечения транспортной безопасности;

4) пп. 4.1.7. контракта, исполнитель не предотвратил и не пресек на ОТИ преступления и административные правонарушения, иные противоправные действия третьих лиц, влекущие или могущие повлечь материальный ущерб имуществу заказчика или повлиять на функционирование ОТИ в штатном режиме;

5) пп. 4.1.10. контракта, исполнитель не обеспечил охрану, в том числе защиту ОТИ от противоправных посягательств, а также от АНВ вне зависимости от технической защищенности и оснащенности охраняемого ОТИ, исходя из фактического оснащения инженерно-техническими средствами (системами) обеспечения транспортной безопасности (далее - ИТСОТБ), выполнять при этом мероприятия, предусмотренные планами обеспечения транспортной безопасности ОТИ согласно с требованиями действующего законодательства Российской Федерации в области обеспечения транспортной безопасности;

6) пп. 4.1.11. контракта, исполнитель не обеспечил;

- выполнение требований технического задания (приложение N 2 к контракту);

- проведение досмотра, дополнительного досмотра, повторного досмотра, наблюдения и собеседования, в целях обеспечения транспортной безопасности на площадках стационарных инспекционно-досмотровых комплексов, расположенных на автомобильных подходах к транспортному переходу через Керченский пролив со стороны Краснодарского края и Республики Крым с использованием ИДК СТ-6035, а также ручным способом при пересечении границ сектора свободного доступа зоны транспортной безопасности ОТИ физических лиц, транспортных средств, грузов, багажа, ручной клади и личных вещей, находящихся у физических лиц, иных материальных объектов, направленные на обнаружение предметов и веществ, в отношении которых установлены запрет или ограничение на перемещение в сектор свободного доступа, которые могут быть использованы для совершения АНВ;

7) пп. 4.1.13. контракта, исполнитель не организовал охрану, в том числе защиту, ОТИ в соответствии с положениями настоящего контракта, разработанными и утвержденными исполнителем и согласованными заказчиком должностными инструкциями;

8) п. 7.1. приложение N 2 к контракту (техническое задание), исполнитель не организовал охрану ОТИ от противоправных посягательств, в том числе защита ОТИ от актов незаконного вмешательства в соответствии с утвержденным планом обеспечения транспортной безопасности ОТИ;

9) п. 8.1. приложение N 2 к контракту (техническое задание), исполнитель не организовал круглосуточную защиту ОТИ в соответствии с планом обеспечения транспортной безопасности ОТИ, должностными обязанностями (инструкциями) работников и требованиями Федерального закона Российской Федерации от 09.02.2007N 16-ФЗ "О транспортной безопасности";

10) пп. 8.6.1.8. приложение N 2 к контракту (техническое задание), исполнитель допустил пересечение объектов досмотра границ сектора свободного доступа зоны транспортной безопасности, а также их нахождения на его территории с запрещенными или ограниченными для перемещения предметов и веществ, в отношении которых установлен запрет или ограничение на перемещения в зону транспортной безопасности.

В соответствии с присвоенной категорией ОТИ и действующим уровнем безопасности выявлять лиц, застигнутых при совершении преступления или административного правонарушения на ОТИ, АНВ или подготовке к совершению АНВ в отношении ОТИ;

11) пп. 8.6.2.15. приложение N 2 к контракту (техническое задание), исполнитель допустил нарушителей, совершение или подготовку к совершению АНВ в отношении имущества, находящегося на ОТИ, хищение или повреждение которого может повлечь нарушение деятельности ОТИ, а также на постах и на участках пересечения границ зоны транспортной безопасности и критических элементов ОТИ.

Согласно пп. 7.3.4 контракта за каждый факт неисполнения или ненадлежащего исполнения Исполнителем обязательств, предусмотренных контрактом (в том числе при неисполнении или ненадлежащем исполнении обязательств, которые могут повлечь угрозу наступления имущественного ущерба или уничтожения объекта транспортной инфраструктуры), за исключением просрочки исполнения обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом, взыскивается штраф в размере 1 процента от цены контракта (этапа), определенном согласно Постановлению N 1042.

Истцом установлен штраф в размере 646 770,99 руб. (расчет: 1% от цены контракта 64 677 098,90 руб.) за ненадлежащее исполнение обязательств по контракту.

19.06.2023 истец направил ответчику претензию от 19.06.2023 N 5/2722 с требованием оплатить штраф, которая осталась без удовлетворения.

19.06.2023 заказчик направил в адрес исполнителя требование об уплате штрафа (N 5/2722) за ненадлежащее исполнение обязательств в размере 646 770,99 руб., ответным письмом от 03.07.2023 N 1776 исполнитель не согласился с допущенными нарушениями.

Пунктом 9.4 контракта установлена договорная подсудность (ст. 37 АПК РФ) и право сторон в случае невозможности разрешения споров и разногласий путем переговоров, обратиться за разрешением спора в Арбитражном суде Краснодарского края.

Вышеизложенные обстоятельства послужили для Федерального казенного учреждения "Управление федеральных автомобильных дорог "Тамань" Федерального дорожного агентства" основанием для обращения в Арбитражный суд Краснодарского края с настоящим исковым заявлением о взыскании штрафа.

Исследовав материалы дела повторно, проанализировав доводы, содержащиеся в апелляционной жалобе, проверив в порядке статей 266 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения арбитражным судом первой инстанции норм материального и процессуального права, судебная коллегия считает, что решение суда первой инстанции не подлежит отмене.

При вынесении обжалуемого решения суд первой инстанции правомерно исходил из следующего.

Согласно статье 12 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) защита гражданских прав осуществляется способами, предусмотренными законом.

В соответствии с частью 1 статьи 4 АПК РФ заинтересованное лицо вправе обратиться в арбитражный суд за защитой своих нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов в порядке, установленном Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации, самостоятельно определив способы их судебной защиты. Выбор способа защиты нарушенного права осуществляется истцом и должен действительно привести к восстановлению нарушенного материального права или к реальной защите законного интереса.

В соответствии со статьей 8 ГК РФ гражданские права и обязанности возникают из оснований, предусмотренных законом иными правовыми актами, а также действий граждан и юридических лиц, в том числе, - из неосновательного обогащения.

Правоотношения сторон подлежат регулированию в соответствии с положениями главы 39 Гражданского кодекса Российской Федерации и нормами Федерального от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд".

В свою очередь, обзором судебной практики, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации от 28.06.2017, разъяснены вопросы, связанные с применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, в том числе при заключении, изменении, расторжении государственных и муниципальных контрактов, их исполнения и ответственности за неисполнение и ненадлежащее исполнение.

Поскольку в силу части 1 статьи 2 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - 44-ФЗ) основывается на положениях ГК РФ, при разрешении споров, вытекающих из государственных (муниципальных) контрактов, суды руководствуются нормами Закона о контрактной системе, толкуемыми во взаимосвязи с положениями ГК РФ, а при отсутствии специальных норм - непосредственно нормами ГК РФ - большое значение имеет определение соотношения между положениями Федерального закона и иными федеральными законами, входящими в систему законодательства о контрактной системе в соответствии с ч. 1 ст. 2 - 44-ФЗ и положениями ГК РФ.

Возникшие между сторонами правоотношения соответствуют признакам договора возмездного оказания услуг и регулируются Главой 39 ГК РФ.

Согласно статье 779 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору возмездного оказания услуг исполнитель обязуется по заданию заказчика оказать услуги (совершить определенные действия или осуществить определенную деятельность), а заказчик обязуется оплатить эти услуги. По смыслу указанной правовой нормы, исполнитель может считаться надлежаще исполнившим свои обязательства только при совершении указанных в договоре действий (деятельности).

В силу п. 1 ст. 781 ГК РФ заказчик обязан оплатить оказанные ему услуги в сроки и в порядке, которые указаны в договоре.

Согласно положениям статье 307 Гражданского кодекса Российской Федерации в силу обязательства одно лицо (должник) обязано совершить в пользу другого лица (кредитора) определенное действие, как-то: передать имущество, выполнить работу, уплатить деньги и т.п., либо воздержаться от определенного действия, а кредитор имеет право требовать от должника исполнения его обязанности.

Обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями или иными обычно предъявляемыми требованиями (ст. 309 ГК РФ).

В силу статьи 310 Гражданского кодекса Российской Федерации односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом.

В соответствии со ст. 9 Арбитражного процессуального кодекса РФ каждому лицу, участвующему в деле, гарантируется право представлять доказательства арбитражному суду и другой стороне по делу, обеспечивается право заявлять ходатайства, высказывать свои доводы и соображения, давать объяснения по всем возникающим в ходе рассмотрения дела вопросам, связанным с представлением доказательств. Лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

Согласно части 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Относимым является то доказательство, которое имеет значение для рассматриваемого дела (статья 67 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации). Допустимость доказательств определена в статье 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации: Обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

Доказательство признается арбитражным судом достоверным, если в результате его проверки и исследования выясняется, что содержащиеся в нем сведения получены из доброкачественного источника и не противоречат сведениям, содержащимся в других доказательствах по делу (часть 3 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации). То есть достоверность - это качество доказательства, характеризующее точность, правильность отражения обстоятельств, входящих в предмет доказывания.

Достаточность доказательств - это качество совокупности имеющихся доказательств, необходимых для разрешения дела. Доказательства, имеющиеся в деле, признаются арбитражным судом достаточными, если содержащиеся в них сведения позволяют с достоверностью установить наличие или отсутствие обстоятельств, положенных в основание требований и возражений сторон.

Арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности (статья 71 АПК РФ).

Истцом представлены следующие доказательства:

1. Копия ГК от 28.04.2023 N 23-03/04/71 на 52 л.

2. Копия Акта проверки от 19.05.2023 N 31-23 на 5 л.

3. Фотоматериал тест-предмета на 2 л.

4. Копия представления N 171-32-2400 от 25.05.2023 + Акт УФСБ Керчь на 5 л.

5. Копия заключения специалиста об изготовлении муляжа самодельного взрывного устройства N 171/15/1126 от 14.04.2023 г. на 1 л.

Истцом заявлено требование о взыскании штрафа в размере 646 770 руб.

В соответствии с положениями статьи 12 Гражданского кодекса Российской Федерации неустойка является одним из способов защиты нарушенного права.

В соответствии с положениями пункта 1 статьи 329 Гражданского кодекса Российской Федерации, исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством банковской гарантией, задатком и другими способами, предусмотренными законом или договором.

Согласно статье 330 Гражданского кодекса Российской Федерации неустойкой признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

В пункте 3.1 контракта установлена его стоимость: 64 677 098 руб. 90 коп., соответственно 1% штрафа от данной суммы составляет - 646 770 руб. 99 коп.

В соответствии с ч. 6 ст. 34 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ) в случае просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом, а также в иных случаях неисполнения или ненадлежащего исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом, заказчик направляет поставщику (подрядчику, исполнителю) требование об уплате неустоек (штрафов, пеней).

Согласно ч. 8 ст. 34 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон) штрафы начисляются за неисполнение или ненадлежащее исполнение поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом. Размер штрафа устанавливается контрактом в порядке, установленном Правительством Российской Федерации, за исключением случаев, если законодательством Российской Федерации установлен иной порядок начисления штрафов.

Пунктом 7.3 контракта предусмотрено, что исполнитель несет ответственность, в том числе имущественную, за неисполнение или ненадлежащее исполнение своих обязательств по контракту.

Согласно п. 7.1 контракта за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств по настоящему контракту стороны несут ответственность в соответствии с законодательством Российской Федерации.

В связи вышеизложенным, руководствуясь пп. 7.3.4 контракта за каждый факт неисполнения или ненадлежащего исполнения Исполнителем обязательств, предусмотренных контрактом (в том числе при неисполнении или ненадлежащем исполнении обязательств, которые могут повлечь угрозу наступления имущественного ущерба или уничтожения объекта транспортной инфраструктуры), за исключением просрочки исполнения обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом, взыскивается штраф в размере 1 процента от цены контракта (этапа), определенном согласно Постановлению N 1042.

За выявленное в ходе проведения проверки, сотрудниками УФСБ России по Республике Крым и городу Севастополю нарушение, которое отражено в акте N 31/23 от 19.05.2023, установлен размер штрафа, который составляет 646 770,99 руб. (расчет: 1 процент от цены контракта 64677098.90) - за ненадлежащее исполнение обязательств по Контракту.

Руководствуясь ч. 6 ст. 34 Закона и условиями контракта 19.06.2023 заказчик направил в адрес исполнителя требование об уплате штрафа (N 5/2722) за ненадлежащее исполнение обязательств в размере 646 770,99 руб., ответным письмом от 03.07.2023 N 1776 исполнитель не согласился с допущенными нарушениями. По мнению исполнителя пронос тест-предмета не может трактоваться таковым, без документального подтверждения, что проносимый предмет несет угрозу объекту, а именно отсутствуют сведения о тест - предмете, позволяющие его идентифицировать в качестве предмета или вещества, в отношении которого установлен запрет. Согласно Акта (справки) УФСБ России по Республике Крым и городу Севастополю "О результатах изучения эффективности системы мер по антитеррористической защите автомобильной части транспортного перехода через Керченский пролив, ФКУ Упрдор "Тамань" задействованный в мероприятии тест - предмет имеет заключение специалиста об изготовлении муляжа СВУ N 171/15/1126 от 14.04.2023.

Однако, при подаче искового заявления истцом не учтено следующее.

Спор между сторонами возник в рамках исполнения государственного контракта на оказание услуг по охране (защите) с использованием СИДРК объектов транспортной инфраструктуры дорожного хозяйства на автомобильных дорогах общего пользования федерального значения. Участок автомобильной дороги общего пользования федерального значения А-290 Новороссийск-Керчь, км 100+990-км 162-748 от 28.04.2023 N 23-03/04/71 (далее - Контракт).

Правилами проведения досмотра, дополнительного досмотра, повторного досмотра в целях обеспечения транспортной безопасности, утвержденных приказом Министерства транспорта РФ от 23.07.2015 N 227 (далее - Правила), установлен исчерпывающий перечень оружия, взрывчатых веществ или других устройств, предметов и веществ, в отношении которых установлен запрет или ограничение на перемещения в зону транспортной безопасности или ее часть (далее - Перечень) (с учетом особенностей досмотра, дополнительного досмотра, повторного досмотра, наблюдения и (или) собеседования на объектах транспортной инфраструктуры дорожного хозяйства, объектах транспортной инфраструктуры и транспортных средствах автомобильного транспорта и объектах транспортной инфраструктуры городского наземного электрического транспорта - раздел VIII).

Доказательств необнаружения работниками исполнителя предметов и веществ, указанных в перечне, заказчик не представил (ни в претензии, ни в материалах дела, не указаны какие предметы или вещества не были обнаружены работниками исполнителя).

Тем самым, фиксируя в акте проверки тест-предмет, заказчик не учитывает, что тест-предмет (как материальный объект) не значится в перечне, а также отсутствуют сведения о тест-предмете, позволяющие его идентифицировать в качестве предмета или вещества в отношении которого установлен запрет (в т.ч. отсутствует фото/видео фиксация тест-предмета - макет самодельного взрывного устройства, с указанием его характеристик, отождествлением его с предметом, который исполнитель должен выявить в рамках исполнения договорных обязательств).

В соответствии с правилами на ответчика, как на подразделение транспортной безопасности, возложена обязанность выявлять предметы, в отношении которых установлен запрет или ограничение на перемещение в зону транспортной безопасности или ее часть.

Работники ответчика, задействованные на досмотре транспортных средств на площадках досмотра, аттестованы по определенной (не ниже 5-ой или 6-ой) категории, и вправе проводить досмотр транспортных средств, имеют право на осуществление досмотра с помощью рентгено-телевизионной установки, а так же вправе проводить собеседование с людьми и наблюдение для пресечения возможных попыток совершения актов незаконного вмешательства. Боле того, к проведению досмотров привлекаются кинологические службы с применением специально обученных собак. В оспариваемом эпизоде применение специально обученных собак с участием специалистов-кинологов не привело к положительному результату по обнаружению тест-предмета, что еще раз указывает на то, что обнаружение тест-предмета практически невозможно, поскольку последний не обладает идентифицирующими признаками предметов, указанными в Перечне.

Работники ответчика, привлекаемые к досмотровым мероприятиям, для выполнения возложенных на них обязанностей имеют в пользовании следующие специальные средства обнаружения: досмотровое зеркало; переносной металлодетектор; переносной газоанализатор.

Следует отметить, что само фото тест-предмета не идентифицирует его, как предмет, который несет угрозу наступления имущественного ущерба или уничтожения объекта транспортной инфраструктуры (без наличия заключения специалиста (эксперта).

Использование тест-предметов в ходе проверки обеспечения защищенности объекта транспортной инфраструктуры само по себе не может рассматриваться как противоправное посягательство, повлекшее за собой причинение вреда жизни и здоровью людей, материальный ущерб, либо создавшее угрозу наступления таковых последствий, поскольку данные мероприятия осуществляются с целью проверки исполнения субъекта транспортной инфраструктуры, подразделений транспортной безопасности обязательных требований.

На основании вышеизложенного апелляционный суд соглашается с выводом суда первой инстанции, что выводы истца о том, что фото-материалы (тест-предметов), которые были задействованы в вышеперечисленных проверочных мероприятиях, имеют схожесть с реальными боеприпасами являются исключительно мнением стороны истца, не имеющим юридической силы ввиду отсутствия заключения квалифицированного эксперта.

Суд считает, что использованные в ходе проверочных мероприятий предметы, не имеют признаков схожести с предметами, относящимися к огнестрельному оружию или его составляющим, подпадающими под пункт 3.5 Перечня.

События, зафиксированные в акте внеплановой проверки заказчика (поименован выше) по проверке УФСБ России по Республике Крым и городу Севастополю антитеррористической защищенности объекта транспортной инфраструктуры (Крымский мост) - не являются актами незаконного вмешательства и противоправным посягательством по следующим основаниям.

В соответствии с п. 73 Положения о федеральном государственном контроле (надзоре) в области транспортной безопасности и признании утратившими силу некоторых актов Правительства Российской Федерации и отдельных положений некоторых актов Правительства Российской Федерации, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 29.06.2021 N 1051, в ходе выездной проверки могут совершаться контрольные (надзорные) действия, в том числе действия в виде "эксперимента".

Аналогичные требования содержатся в ч. 1 ст. 65 N 248-ФЗ "О государственном контроле (надзоре) и муниципальном контроле в Российской Федерации" (далее - Закон N 248). Под экспериментом понимается контрольное (надзорное) действие, заключающееся в использовании тест-предметов (предметов, имитирующих оружие, взрывчатые вещества или другие устройства, предметы и вещества, в отношении которых установлены запреты или ограничения на их использование), и (или) тест-субъектов (лиц, имитирующих нарушителей обязательных требований), и (или) тест-заданий, и (или) тест-ситуаций (ч. 1 ст. 85 Закона N 248).

Как следует из ч. 3 ст. 11.1 Федерального закона от 09.02.2007 N 16-ФЗ "О транспортной безопасности", в рамках федерального государственного контроля (надзора) в области транспортной безопасности проводятся контрольные (надзорные) мероприятия в отношении субъекта транспортной инфраструктуры (перевозчиков, застройщиков объекта транспортнойинфраструктуры, подразделений транспортной безопасности) с участием уполномоченных представителей органов федеральной службы безопасности и (или) органов внутренних дел Российской Федерации, или их уполномоченных подразделений с использованием тест-предметов (предметов, имитирующих оружие, взрывчатые вещества или другие устройства, предметы и вещества, в отношении которых установлены запрет или ограничение на их использование либо перемещение в зону транспортной безопасности или ее часть), и (или) тест-субъектов (лиц, имитирующих нарушителей обязательных требований), и (или) тест-заданий, и (или) тест-ситуаций.

Как следует из искового заявления и акта проверки, проверка проводилась не в рамках требований законодательства о транспортной безопасности, а в соответствии с Предписанием Начальника УФСБ России по Республике Крым и г. Севастополь.

Нормами п. "д" ст. 12 Федерального закона от 03.04.1995 N 40-ФЗ "О федеральной службе безопасности" установлена обязанность Федеральной службой безопасности выявлять, предупреждать, пресекать, раскрывать и расследовать готовящиеся, совершающиеся и совершенные террористические акты, а также добывать информацию о событиях или действиях, создающих угрозу терроризма.

В рамках изучения антитеррористической защищенности, Федеральная служба безопасности при реализации возложенных на нее полномочий не ограничена нормами законодательства о транспортной безопасности.

При проведении мероприятий по изучению антитеррористической защищенности объекта транспортной инфраструктуры Федеральная служба безопасности не ограничена использованием предметов как имитирующих оружие, взрывчатые вещества или другие устройства, предметы и вещества, в отношении которых установлены запрет или ограничение на их использование либо перемещение в зону транспортной безопасности или ее часть, так и иных предметов, позволяющих выявить и устранить риски в антитеррористической защищенности объекта транспортной инфраструктуры (в т.ч. при проверке противодействия проносу предметов, не имеющих внешнего сходства с предметами из Перечня, но которые могут быть использованы потенциальными злоумышленниками. Именно поэтому предмет был указан в Акте проверки УФСБ в качестве - макета самодельного взрывного устройства).

Использование тест-предмета в ходе проверки обеспечения защищенности объекта транспортной инфраструктуры само по себе не может рассматриваться как противоправное посягательство, повлекшее за собой причинение вреда жизни и здоровью людей, материальный ущерб либо создавшее угрозу наступления таковых последствий поскольку данные мероприятия осуществляются с целью проверки исполнения субъекта транспортной инфраструктуры, подразделений транспортной безопасности обязательных требований, а не с целью создания на объекте транспортной инфраструктуры угроз совершения или совершения актов незаконного вмешательства и (или) иных противоправных посягательств, что подтверждается разъяснением УГАН НОТБ ЮФО Ространснадзора от 09.03.2023 N 07.06-2065, на запрос Исполнителя от 07.03.2023 N Г-04/389, а также судебной практикой, в том числе, решением Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 23.12.2015 по делу N А56-62525/2015, вступившим в законную силу.

Кроме того, представление УФСБ России по Республике Крым, на которое ссылается истец по тексту искового заявления, выданное ФКУ Упрдор "Тамань", в адрес предприятия не поступало, доказательств направления не представлено.

Таким образом, выводы истца о том, что пронос неопределенного тест-предмета в зону транспортной безопасности является актом незаконного вмешательства и основанием для выставления договорной неустойки не основан на положениях законодательства и условиях заключенного контракта.

На основании изложенного, использование в ходе проведения мероприятий предметов, не соответствующих критериям тест-предмета, а также не выявление предметов и веществ, не предусмотренных ч. 3 ст. 11.1 Федерального закона от 09.02.2007 N 16-ФЗ "О транспортной безопасности" не должно являться основанием для утверждения, что предприятие нарушает законодательство о транспортной безопасности.

Согласно п. 7.5. контракта документами, фиксирующими факт нарушения обязательства и возникновения обязательства исполнителя оплатить заказчику штрафы, являются:

двусторонний акт заказчика и исполнителя о выявленных нарушениях, или односторонний акт заказчика в случае уклонения исполнителя от составления или подписания двустороннего акта.

Из акта проверки N 31/23 от 19.05.2023 (п. 3) следует, что к проводимой заказчиком внеплановой проверке не привлекались работники исполнителя.

В акте проверки имеется подпись заместителя директора Керченского филиала Предприятия - Никулина Ю.Н. о получении акта 09.06.2023, а не составлении и согласии (не согласии) с выводами, что так же свидетельствует о составлении Заказчиком Акта проверки N 31/23 в одностороннем порядке.

В акте N 31/23 не имеется подписей должностных лиц исполнителя после его односторонней подготовки заказчиком.

Также из указанного акта проверки следует, что внеплановая проверка проведена в составе работников заказчика: начальника отдела транспортной безопасности Загария О.Е. и заместителя начальника отдела транспортной безопасности Найденова А.С. При этом, подписи Загария О.Е. и Найденова А.С. в Акте проверки отсутствуют. При этом на листе N 5 акта присутствует подпись не принимавшего участия в проведении внеплановой проверки Кудинова И.Р.

Также согласно акту проверки, к проведению внеплановой проверки были привлечены сотрудники УФСБ России по Республике Крым и городу Севастополю (при этом в акте отсутствуют подписи указанных сотрудников).

Вместе с тем, документы, подтверждающие, что привлеченные к проверке лица являются уполномоченными сотрудниками, которые вправе осуществлять проверку соблюдения законодательства о транспортной безопасности, заказчиком в адрес исполнителя не представлены.

Таким образом, следует отметить, что истцом нарушена процедура фиксации факта нарушения обязательства по контракту, при этом доказательств, подтверждающих факт уклонения исполнителя от составления или подписания двустороннего акта в материалы дела не представлено. На основании этого, в основу искового заявления включены обстоятельства из акта проверки, которые в свою очередь составлены в нарушение условий контракта, и являются недопустимыми доказательствами по делу.

Факт невозможности использования истцом в качестве доказательства одностороннего акта проверки, при отсутствии доказательств уклонения ответчика от его подписания, являлся предметом рассмотрения Арбитражным судом Краснодарского края (дело N А32-55917/2022; А32-2224/2023), где суды при аналогичных условиях контрактов, установили невозможность использования односторонних актов проверки в качестве надлежащего доказательства наличия факта нарушения договорных обязательств.

Из искового заявления следует, что сотрудниками УФСБ России по Республике Крым и городу Севастополю проведены мероприятия в отношении подразделения транспортной безопасности Керченского филиала ФГУП "УВО Минтранса России" в части изучения эффективности системы мер по антитеррористической защищенности автомобильной части транспортного перехода через Керченский пролив с использованием тест - предмета.

Вместе с тем, указанное не соответствует действительности, поскольку сотрудниками УФСБ России по Республике Крым и городу Севастополю проводились мероприятия по изучению эффективности систем мер по антитеррористической защищенности объекта транспортной инфраструктуры (Крымский мост), а не с целью проверки подразделения транспортной безопасности.

Вышеизложенное подтверждается, в том числе самим истцом и материалами дела, из которых следует, что представление УФСБ России по Республике Крым и городу Севастополю вынесено в отношении истца, а не в отношении ответчика.

Таким образом, судом правомерно установлено, что истцом представлены ненадлежащие доказательства нарушения ответчиком своих обязательств по контракту.

Из акта проверки N 31/23 от 19.05.2023 следует, что 17.05.2023 ответчиком не обеспечена защита объекта транспортной инфраструктуры (далее-ОТИ) от актов незаконного вмешательства (далее - АНВ) в соответствии с Контрактом и утвержденным планом обеспечения транспортной безопасности ОТИ, а именно, работником Исполнителя на СИДРК "Таврида" (ИДК (СТ-6035) не выявлен тест - предмет в количестве 1 ед., который мог быть использован для совершения АНВ в отношении ОТИ.

Работники ответчика, задействованные на досмотре транспортных средств на площадках досмотра, имеют аттестацию определенной (не ниже 5-ой или 6-ой) категории, вправе проводить досмотр транспортных средств, а также вправе осуществлять досмотр с применением рентгено-телевизионной установки, а также проводить собеседование людей и наблюдение для пресечения возможных попыток совершения актов незаконного вмешательства. Боле того, к проведению досмотров привлекаются специально-обученные собаки с участием специалистов-кинологов. Работники ответчика, привлекаемые к досмотровым мероприятиям, для выполнения возложенных на них обязанностей имеют в пользовании специальные средства обнаружения: досмотровое зеркало; переносной металлодетектор; переносной газоанализатор.

В рамках настоящего дела досмотр автобуса проводился квалифицированными специалистами-кинологами с использованием обученных профессиональным навыкам обнаружения запрещенных предметов собак.

В ходе досмотра тест-предмет не был выявлен, в связи с чем ответчик обращал внимание на то, что даже надлежаще обученные собаки не имеют возможности обнаружить тест-предмет с характеристиками, нехарактерными для самодельного взрывного устройства (далее - СВУ), которые не обладают специфическими признаками, с помощью которых имеется реальная возможность обнаружить "макет СВУ".

Кроме того, 14.11.2023 в адрес ответчика поступила копия "Заключения специалиста об изготовлении муляжа СВУ N 171/15/1126 от 14.04.2023", составленного специалистом УФСБ России по Республике Крым и городу Севастополю.

Согласно вышеуказанного заключения муляж СВУ состоит из имитатора заряда взрывчатого вещества - хозяйственного мыла, телефонного аппарата сотовой связи, картонной коробки, заклеенной прозрачной полимерной лентой "скотч" со слоем ткани внутри.

В соответствии с Правилами проведения досмотра, дополнительного досмотра, повторного досмотра в целях обеспечения транспортной безопасности, утвержденных приказом Министерства транспорта РФ от 23.07.2015 N 227 (далее - Приказ), установлен исчерпывающий перечень оружия, взрывчатых веществ или других устройств, предметов и веществ, в отношении которых установлен запрет или ограничение на перемещения в зону транспортной безопасности или ее часть (далее - Перечень).

Следовательно, служебные собаки, надлежащим образом обучены на обнаружение и выявление предметов, изложенных в перечне, утвержденном приказом Министерства транспорта РФ от 23.07.2015 N 227, не имеют способности обнаружить тест-предметы (изготовленные из хозяйственного мыла, телефонного аппарата сотовой связи, картонной коробки, заклеенной прозрачной полимерной лентой "скотч" со слоем ткани внутри) согласно заключению специалиста об изготовлении муляжа СВУ N 171/15/1126 от 14.04.2023), не имеющие признаков схожести с составляющими СВУ, поскольку выходят за рамки возможностей, надлежащим образом обученных служебных собак.

Кроме того, суд апелляционной инстанции принимает во внимание следующее.

Частью 42.1 статьи 112 Закона N 44-ФЗ предусмотрено списание начисленной поставщику (подрядчику, исполнителю), но не списанной заказчиком, суммы неустоек (штрафов, пеней) в связи с неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательств, предусмотренных контрактом, в случаях и порядке, которые установлены Правительством Российской Федерации.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 04.07.2018 N 783 "О списании начисленных поставщику (подрядчику, исполнителю), но не списанных заказчиком сумм неустоек (штрафов, пеней) в связи с неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательств, предусмотренных контрактом" утверждены Правила N 783.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 10.03.2022 N 340 "О внесении изменений в постановление Правительства Российской Федерации от 04.07.2018 N 783", вступившим в силу 12.03.2022, из названия, преамбулы и текста правил N 783 исключены слова "в 2015, 2016, 2020 и 2021 годах".

Согласно пункту 2 Правил N 783, списание начисленных и неуплаченных сумм неустоек (штрафов, пеней) осуществляется по контрактам, обязательства по которым исполнены в полном объеме, за исключением предусмотренных данной статьей случаев.

В подпункте "а" пункта 3 правил N 783 указано, что списание начисленных и неуплаченных сумм неустоек (штрафов, пеней) осуществляется заказчиком, если общая сумма начисленных и неуплаченных неустоек (штрафов, пеней) не превышает 5 процентов цены контракта.

По смыслу названных положений законодательно установлена и подтверждается судебной практикой обязанность заказчика по списанию неустойки при одновременном соблюдении двух условий: исполнение поставщиком всех обязательств, предусмотренных контрактом, и общая сумма неуплаченных неустоек по контракту не превышает 5% цены контракта.

Материалами дела подтверждается, что контракт сторонами исполнен в полном объеме.

В соответствии с п. 3.1. контракта его цена составляет 64 677 098,90 руб., соответственно 5 % от цены составляет 3 233 854,94 руб.

Размер штрафа в рамках настоящего дела составляет 646 770,99 руб., что не превышает 5 % от цены контракта.

Учитывая вышеперечисленное, суд пришел к правомерному выводу об отсутствии оснований для удовлетворения исковых требований.

По вышеизложенным основаниям апелляционная жалоба истца не подлежит удовлетворению.

Доводы апелляционной жалобы, направленные на переоценку правильно установленных и оцененных судом первой инстанции обстоятельств и доказательств по делу, не свидетельствуют о нарушении судом первой инстанции норм материального и процессуального права.

Иное толкование заявителем положений законодательства, а также иная оценка обстоятельств спора не свидетельствуют о неправильном применении судом первой инстанции норм материального права.

Судебный акт соответствует нормам материального права, а содержащиеся в нем выводы - установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам.

Нарушений норм процессуального права, являющихся согласно пункту 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации безусловным основанием для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

Руководствуясь статьями 176, 258, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Краснодарского края от 02.02.2024 по делу N А32-51711/2023 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления в законную силу постановления арбитражного суда.

Председательствующий

Ю.И. Баранова

Судьи

Я.Л. Сорока П.В. Шапкин