Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 7 мая 2024 г. N 09АП-18354/24 по делу N А40-32881/2023

г. Москва

07 мая 2024 г.

Дело N А40-32881/23

Резолютивная часть постановления объявлена 24 апреля 2024 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 07 мая 2024 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Л.Г. Яковлевой,

судей:	Г.М. Никифоровой, С.М. Мухина,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Королевой М.С.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "Бастион"

на решение Арбитражного суда города Москвы от 09.02.2024 по делу N А40-32881/23

по заявлению ООО "Бастион"

к Управлению ФАС по г.Москве

третье лицо: Федеральное государственное бюджетное образовательное учреждение высшего образования "Национальный исследовательский Московский государственный строительный университет"

о признании незаконным решения,

при участии:

от заявителя:	Куркина Е.С. по доверенности от 10.07.2023;
от ответчика:	Боженков И.В. по доверенности от 02.04.2024;
от третьего лица:	не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

ООО "БАСТИОН" (заявитель, общество, исполнитель) обратилось в Арбитражный суд г.Москвы с заявлением о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по г. Москве (ответчик, антимонопольный орган, Московское УФАС России, Управление) от 11.01.2023 по делу N 077/10/104-19921/2022.

Решением от 09.02.2024 Арбитражный суд г.Москвы отказал в удовлетворении заявленных требований.

Не согласившись с принятым судом решением, заявитель обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить как принятое с нарушением норм права.

В судебном заседании представитель подателя апелляционной жалобы доводы апелляционной жалобы поддержал по мотивам, изложенным в ней.

Представитель ответчика возражал против удовлетворения апелляционной жалобы.

Представитель третьего лица в судебное заседание не явился, о месте и времени его проведения извещен надлежащим образом, в том числе, публично, путем размещения информации на официальном сайте суда www.9aas.arbitr.ru, в связи с чем, апелляционная жалоба рассматривается в его отсутствие, исходя из норм статей 121, 123, 156 АПК РФ.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном ст. ст. 266, 268 АПК РФ.

Согласно материалам дела, 27.06.2022 между Заказчиком и ООО "Бастион" заключен государственный контракт N 021-ЭК44/22 (реестровый N 1771610339122000028) на выполнение работ по текущему ремонту в зданиях НИУ МГСУ (кровли Научно-технической библиотеки НИУ МГСУ) (Контракт).

Согласно п. 3.1 Контракта Подрядчик производит выполнение работ в соответствии с порядком выполнения работ, определенным Техническим заданием, при этом устанавливается:

начало выполнения работ - с момента заключения Контракта;

окончание выполнения работ - не позднее "31" августа 2022 года.

Исполнитель обязательства по Контракту надлежащим образом в сроки, установленные в Контракте, не выполнил.

12.08.2022, 16.08.2022, 01.09.2022, 26.10.2022, 15.11.2022, 01.12.2022, 12.12.2022 Заказчик в адрес Исполнителя направил акты о выявленных нарушениях по Контракту. Согласно указанным актам в действиях исполнителя установлены следующие нарушения:

- Исполнителем допущено нарушение обязательства по обеспечению своих работников исправными средствами коллективной и индивидуальной защиты, спецодеждой и спецобувью и контролю их правильного применения (п. 2.1.14.11 Контракта, акт от 12.08.2022);

- Выявлено разбитие витражного стекла в каб. N 65 в связи с выбрасыванием строительного мусора с кровли, ненадлежащие ограждение места работ сигнальной лентой, порча водоотлива, сброс строительного мусора мимо контейнера (акт от 16.08.2022);

- Возникновение аварийной ситуации, повлекшее повреждение имущества заказчика (дефектный акт N 19/09 22);

- Примыкание наплавляемых материалов к углам кровельных парапетов, вентиляционных шахт и мелких надстроек местами произведено из кусков и заплат рулонного кровельного материала, наплавлен со вздутиями; наплавляемый материал на парапетах выполнен в один слой, который отрывается (не наплавлен), нет сцепления с парапетом; стены фасада светового фонаря, а также стены фасадов мелких надстроек оштукатурены и ошпатлеваны неудовлетворительно, присутствуют большие выбоины и неровности (акт от 26.10.2022, акт от 15.11.2022);

- Промежуточная приемка не состоялась, кровельное покрытие и парапеты не очищены от льда и снега, нет возможности произвести визуальный осмотр (акт от 01.12.2022);

- В помещении N 4 (студия) повреждены акустические потолочные плиты в количестве 2 шт.; в выставочном зале (Пэри) произошло намокание напольного покрытия площадью 20 кв.м (акт от 12.12.2022).

Заказчик 01.09.2022 в адрес Исполнителя направил претензию от 01.09.2022 N 307-061489/8 с требованиями о надлежащем выполнении обязательств по Контракту.

Ответ Заказчиком не получен, требования Исполнителем не выполнены.

Выявленные нарушения Исполнитель не устранил, работы в соответствии с условиями Контракта не выполнены, в связи с чем 13.12.2022 заказчиком принято решение об одностороннем отказе от исполнения контракта на основании п. 11.3.1.1 и 11.3.1.2 Контракта, которыми предусмотрено данное право заказчика в связи с существенным нарушением обязательств, принятых подрядчиком по контракту, в том числе в случае неоднократного нарушения подрядчиком сроков выполнения работ, а также нарушения подрядчиком порядка выполнения работ, предусмотренного контрактом и (или) выполнения работ ненадлежащего качества.

Согласно Перечню замечаний по Контракту (Приложение к уведомлению об одностороннем отказе от 13.12.2022) заказчиком выявлены следующие недостатки работ, произведенных исполнителем по спорному контракту:

- в нарушение технологии производства работ допущено выполнение примыканий наплавляемых материалов к углам кровельных парапетов, вентиляционных шахт и мелких надстроек из кусков и заплат рулонного материала;

- отслоение и вздутие рулонных материалов в местах примыканий к углам кровельных парапетов, вентиляционных шахт и мелких надстроек;

- в нарушение условий контракта не предъявлено для комиссионного освидетельствования устройство нижнего слоя кровельного материала;

- работы по устройству парапетов кровли не выполнены в полном объеме;

- вследствие нарушения технологии работ при укладке кровельных материалов, неоднократно происходили протечки дождевой воды с кровли в результате чего нанесен материальный ущерб помещениям и оконному остеклению;

- оштукатуривание и шпатлевание стен светового фонаря, а также стен фасадов мелких надстроек выполнено с нарушениями технологии производства работ;

- не начаты работы по замене остекления светового фонаря.

После принятия Заказчиком Решения об одностороннем отказе от исполнения Контракта Исполнитель не выполнил обязательства по Контракту.

В Московское УФАС России поступило обращение государственного заказчика - Федерального государственного бюджетного образовательного учреждения высшего образования "Национальный исследовательский Московский государственный строительный университет" (далее - Заказчик) о включении сведений об ООО "БАСТИОН" в реестр недобросовестных поставщиков в связи с односторонним расторжением государственного контракта.

В результате рассмотрения указанного обращения антимонопольным органом вынесено решение от 11.01.2023 по делу N 077/10/104-19921/2022 о включении сведений о Заявителе в реестр недобросовестных поставщиков.

Не согласившись с оспариваемым решением антимонопольного органа, общество обратилось в Арбитражный суд г.Москвы с заявленными требованиями.

Согласно ч.1 ст.198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с ч.4 ст.200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, для признания ненормативного правового акта, решения, действий, бездействия госоргана недействительным (незаконным) необходимо наличие одновременно двух обязательных условий: несоответствие данных акта, решения, действий, бездействия закону и нарушение ими прав и охраняемых законом интересов заявителя.

Апелляционный суд, оценив в порядке ст.71 АПК РФ представленные в материалы дела доказательства с учетом всех обстоятельств дела, поддерживает вывод суда первой инстанции об отсутствии совокупности необходимых условий для удовлетворения заявленных ООО "БАСТИОН" требований.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции обоснованно исходил из правомерности оспариваемого ненормативного акта антимонопольного органа.

Полномочия административного органа, рассмотревшего дело и принявшего оспариваемый ненормативный правовой акт, определены п. 5.3.4 Постановления Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 N 331, п. 2 Постановления Правительства Российской Федерации N 1211, приказом ФАС России от 18.03.2013 N 164/13.

Частью 1 ст. 104 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" предусмотрено, что ведение реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) осуществляется федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным на осуществление контроля в сфере закупок.

Согласно ч. 2 ст. 104 Закона о контрактной системе в реестр недобросовестных поставщиков включается информация об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми контракты расторгнуты по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов.

Исходя из правовой позиции Пленума Верховного Суда Российской Федерации, изложенной в постановлении N 25 от 23.06.2015, оценивая действия сторон как добросовестные или недобросовестные, следует исходить из поведения, ожидаемого от любого участника гражданского оборота, учитывающего права и законные интересы другой стороны, содействующего ей, в том числе в получении необходимой информации. По общему правилу ч. 5 ст. 10 ГК РФ добросовестность участников гражданских правоотношений и разумность их действий предполагаются, пока не доказано иное (п. 1).

Учитывая фактические обстоятельства дела, апелляционный суд приходит к выводу о том, что в настоящем случае недобросовестность заявителя выразилась в ненадлежащем исполнении своих обязанностей, а именно, исполнение ненадлежащим образом условий контракта, кроме того, заявителем не были устранены указанные выше нарушения.

Заявитель указывает, что ненадлежащее выполнение работ по условиям Контракта связано с недопуском сотрудников Исполнителя на объект Заказчика.

Исполнитель представил копии писем от 07.07.2022 N 40/06-м, от 08.07.2022 N 41/06-м, от 15.07.2022 N 54/06, от 15.07.2022 N 56/06, от 18.07.2022 N 57/06, от 21.07.2022 N 62/06-м.

12.07.2022, 27.07.2022 Исполнитель в адрес Заказчика направил письма от 12.07.2022 N 53/06-м, от 27.07.2022 N 70/06-м с требованиями представить данные на ответственного представителя Заказчика за технический надзор.

Заявителем также указано, что условиями Контракта заложено 30% работ, а именно работы по ремонту штукатурки гладких фасадов по камню и бетону.

Однако при выполнении вышеуказанных работ представитель Заказчика дал указание Исполнителю по проведению работ по штукатурке всего объема, что привело к увеличению объема работ и, как факт, увеличению срока выполнения работ по Контракту.

Общество также указывает, что предусмотренные условиями Контракта работы велись на открытом воздухе, продолжительность рабочего дня зависела от погодных условий. Учитывая, что большую часть времени температура воздуха в июле и августе 2022 года поднималась выше 28 градусов по Цельсию, Исполнитель был вынужден сокращать рабочие дни своим сотрудникам, в связи с чем своевременное выполнение работ по условиям Контракта Исполнителем не представилось возможным.

Между тем, в материалах дела отсутствуют документы, указывающие на надлежащее выполнение им условий Контракта и работ по Контракту, доказывающие совершаемые им действия. На заседании Комиссии по вопросу антимонопольного органа о наличии иных документов, доказывающих надлежащее выполнение Контракта, представитель Общества затруднился пояснить.

Таким образом, оспариваемое решение Управления было принято в соответствии с тем объемом документов и сведений, которые были им собраны и раскрыты участниками процесса на данной стадии.

В соответствии с частью 1 статьи 2 ГК РФ, предпринимательской деятельностью является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение, прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в установленном законом порядке.

Заявитель, являясь профессиональным участником в сфере предпринимательской деятельности, несет риск возникновения неблагоприятных последствий, в случае совершения, либо не совершения юридически значимых действий.

Таким образом, заявителем не была проявлена та степень заботливости и осмотрительности, которая от него требовалась, в поведении названного общества имеются признаки недобросовестности и включение сведений о нем в реестр недобросовестных поставщиков в настоящем случае является необходимой мерой его ответственности, поскольку служит для ограждения заказчиков от недобросовестных поставщиков.

Доказательства невозможности соблюдения заявителем положений действующего законодательства по причинам, не зависящим от него, из материалов дела не усматриваются.

При таких обстоятельствах, суд первой инстанции, учитывая факт ненадлежащего исполнения обществом своих обязательств по контракту, непринятие заявителем мер по исполнению контракта надлежащим образом в установленные сроки, учитывая соблюдение Заказчиком процедуры расторжения контракта в одностороннем порядке, обоснованно пришел к выводу о том, что оспариваемое решение антимонопольного органа относительно включения сведений об обществе в реестр недобросовестных поставщиков является законным и обоснованным, не нарушает права и законные интересы заявителя.

Доводы апелляционной жалобы фактически являлись предметом рассмотрения судом первой инстанции, который дал им правомерную оценку, и с которой суд апелляционной инстанции соглашается.

Аргументированных доводов, основанных на доказательственной базе, опровергающих выводы суда, изложенные в решении, и позволяющих изменить или отменить обжалуемый судебный акт, заявителем на момент рассмотрения апелляционной жалобы не представлено.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции считает, что решение суда первой инстанции является законным и обоснованным, соответствует материалам дела и действующему законодательству, нормы материального и процессуального права не нарушены и применены правильно, судом полностью выяснены обстоятельства, имеющие значение для дела, в связи с чем оснований для отмены или изменения решения и удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

Обстоятельств, являющихся безусловным основанием в силу ч. 4 ст. 270 АПК РФ для отмены судебного акта, апелляционным судом не установлено.

Расходы по уплате госпошлины распределяются согласно ст. 110 АПК РФ.

Руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г.Москвы от 09.02.2024 по делу N А40-32881/23 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Л.Г. Яковлева

Судьи

С.М. Мухин Г.М. Никифорова