Постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 7 мая 2024 г. N 20АП-1244/24 по делу N А62-5162/2023

г. Тула

7 мая 2024 г.

Дело N А62-5162/2023

Резолютивная часть постановления объявлена 22.04.2024.

Постановление изготовлено в полном объеме 07.05.2024.

Двадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего Большакова Д.В., судей Волковой Ю.А. и Тимашковой Е.Н., при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Акуловой О.Д., при участии в судебном заседании от заявителя - общества с ограниченной ответственностью "Фоксфорд" (г. Москва, ОГРН 1207700135125, ИНН 7726464100) - Дембовской И.А. (доверенность от 01.01.2024), в отсутствие заинтересованного лица - управления Федеральной антимонопольной службы по Смоленской области (г. Смоленск, ОГРН 1026701444615, ИНН 6730031796), третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, - Сергеева Николая Алексеевича, извещенного надлежащим образом о времени и месте судебного заседания, рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу управления Федеральной антимонопольной службы по Смоленской области на решение Арбитражного суда Смоленской области от 16.11.2023 по делу N А62-5162/2023 (судья Каринская И.Л.),

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Фоксфорд" (далее - ООО "Фоксфорд", общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к управлению Федеральной антимонопольной службы по Смоленской области (далее - Смоленское УФАС России, управление) о признании незаконным и отмене решения от 06.09.2022 по делу N 067/05/18-245/2022 (дело N А40-281786/22-92-2250).

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечен Сергеев Николай Алексеевич.

Определением Арбитражного суда города Москвы от 29.03.2023 дело N А40-281786/22-92-2250 передано по подсудности в Арбитражный суд Смоленской области.

Решением Арбитражного суда Смоленской области от 16.11.2023 заявленные требования удовлетворены, решение управления от 06.09.2022 по делу N 067/05/18-245/2022 признано незаконным и отменено.

Не согласившись с принятым судебным актом, управление обжаловало его в апелляционном порядке. Отмечает, что в своем заявлении Сергеев Н.А. указал, что услугами ООО "Фоксфорд" не пользовался, на его сайте не регистрировался и согласия на получение рекламной информации не давал. По мнению управления, не обладая уверенностью в личности адресата, которому направляется реклама, общество должно отказаться от рекламной рассылки, так как отсутствие возможности верификации следует расценивать как запрет на распространение рекламы. Полагает, что вывод суда о возможной недобросовестности Сергеева Н.А. или злоупотреблении им правом, вне зависимости от правомерности такого вывода, не может быть основанием для признания незаконным оспариваемого решения.

ООО "Фоксфорд" возражало против удовлетворения апелляционной жалобы по основаниям, изложенным в отзыве.

Третье лицо отзыв на апелляционную жалобу не представило.

Заинтересованное и третье лица представителей в судебное заседание не направили, извещены о времени и месте судебного заседания надлежащим образом. Дело рассмотрено в их отсутствие в соответствии со статьями 156, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

Проверив в порядке, установленном статьями 258, 266, 268 АПК РФ, законность обжалуемого судебного акта, Двадцатый арбитражный апелляционный суд приходит к выводу об отсутствии оснований для его отмены в связи со следующим.

Как следует из материалов дела, в адрес Смоленского УФАС России поступили заявления гражданина Сергеева Н.А. от 25.10.2021 N N 328ф,329ф, 330ф, 331ф, 332ф; от 08.11.2021 N 364ф; от 22.11.2021 NN 414ф, 415ф, 416ф о направлении посредством сетей электросвязи 29.09.2021 в 12 час. 05 мин., 15.10.2021 в 12 час. 02 мин., 18.10.2021 в 09 час. 05 мин., 20.10.2021 в 08 час. 01 мин., 25.10.2021 в 12 час. 04 мин., 29.10.2021 в 12 час. 04 мин., 10.11.2021 в 12 час. 32 мин., 15.11.2021 в 12 час. 32 мин. и 17.11.2021 в 15 час. 36 мин. на электронную почту sergeev@mail.ru электронных e-mail-сообщений, содержащих рекламу ООО "Фоксфорд", от отправителя "Фоксфорд" с электронной почты mail@s.fxford.ru и foxford@elm.foxford.ru с информацией об услугах по обучающим программам от онлайн-школы "Фоксфорд" и домашней школы и экстерната "Фоксфорд", без предварительного согласия на получение такой рекламы.

Сергеев Н.А. сообщил, что не пользовался услугами рекламораспространителя, не регистрировался на его сайте и не давал согласия на получение рекламной информации.

По результатам рассмотрения заявлений Смоленским УФАС России 06.06.2022 в отношении ООО "Фоксфорд" возбуждено дело N 067/05/18-245/2022.

Решением комиссии Смоленского УФАС России от 06.09.2022 по указанному делу реклама, распространенная ООО "Фоксфорд" на электронную почту sergeev@mail.ru посредством использования сетей электросвязи путем направления e-mail-сообщений с адресов электронной почты mail@s.fxford.ru и foxford@elm.foxford.ru, об услугах по обучающим программам от онлайн-школы "Фоксфорд" и домашней школы и экстерната "Фоксфорд", признана ненадлежащей, а ООО "Фоксфорд" признано нарушившим требования части 1 статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - Закон N 38-ФЗ).

Предписание о прекращении нарушения законодательства о рекламе решено не выдавать в связи с прекращением распространения рекламы.

Материалы дела переданы уполномоченному должностному лицу Смоленского УФАС России для возбуждения дела об административном правонарушении, предусмотренном статьей 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Общество, полагая, что указанное решение управления не соответствует требованиям законодательства и нарушает его права и законные интересы, обратилось в суд с соответствующим заявлением.

Рассматривая спор по существу и удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции обоснованно руководствовался следующим.

В силу части 1 статьи 198, части 4 статьи 200 и части 2 статьи 201 АПК РФ для удовлетворения требований о признании недействительными ненормативных правовых актов и незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов и органов местного самоуправления необходимо наличие двух условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту, а также нарушение прав и законных интересов заявителя.

Федеральный государственный контроль (надзор) в сфере рекламы осуществляется антимонопольным органом (пункт 1 части 1 статьи 33, часть 1 статьи 35.1 Закона N 38-ФЗ).

Согласно части 2 статьи 36 Закона N 38-ФЗ предметом федерального государственного контроля (надзора) в сфере рекламы является соблюдение рекламодателями, рекламопроизводителями и рекламораспространителями обязательных требований, установленных данным Законом, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации в сфере рекламы.

В соответствии с пунктами 1 и 7 статьи 3 Закона N 38-ФЗ под рекламой понимается информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке; рекламораспространителем является лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.

В рассматриваемом случае распространяемая информация направлена на привлечение внимания к оказываемым онлайн-школой "Фоксфорд" услугам, формирование и поддержание интереса к данному объекту рекламирования, продвижению его на рынке; такая информация предназначена для неопределенного круга лиц и круг лиц не может быть заранее определен в качестве получателя рекламной информации и конкретной стороны правоотношения, возникающего по поводу реализации объекта рекламирования, и, следовательно, эта информация является рекламой; объектом рекламирования в данном случае являются реализуемые ООО "Фоксфорд" услуги.

Согласно части 1 статьи 18 Закона N 38-ФЗ распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.

Исходя из правовой позиции Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в пункте 15 постановления от 08.10.2012 N 58 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона "О рекламе" (далее - Постановление N 58), согласно части 1 статьи 18 Закона N 38-ФЗ распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы.

При этом необходимо иметь в виду, что в данном случае под абонентом или адресатом надлежит понимать лицо, на чей адрес электронной почты или телефон поступило соответствующее рекламное сообщение.

Однако Закон N 38-ФЗ не определяет порядок и форму получения предварительного согласия абонента на получение рекламы по сетям электросвязи.

Следовательно, согласие абонента может быть выражено в любой форме, достаточной для его идентификации и подтверждения волеизъявления на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя.

Вместе с тем, согласие абонента на получение от конкретного лица информации справочного характера, например, о прогнозе погоды, курсах обмена валют, не может быть истолковано как согласие на получение от этого лица рекламы.

Таким образом, согласие на получение рекламной информации по сетям электросвязи может быть получено в устной форме при соблюдении следующих условий: проведение идентификации абонента; согласие должно быть предварительным, то есть рекламная информация может быть озвучена только после получения согласия; формулировка на получение согласия должна быть однозначной недвусмысленной, позволяющей точно определить, что звонящий спрашивает согласие на доведение до абонента информации именно рекламного характера; формулировка на получение согласия должна предоставлять возможность абоненту изначально отказаться от получения (прослушивания) рекламной информации.

Буквальное толкование указанных положений позволяет сделать вывод о том, что, во-первых, презюмируется отсутствие согласия абонента на получение информации рекламного характера, во-вторых, согласие адресата должно быть получено на распространение именно рекламы, а обязанность доказывать наличие такого согласия возложена на рекламораспространителя, а не на антимонопольный орган и лицо, получившее рекламное сообщение.

Как следует из материалов дела, поводом к возбуждению дела о нарушении рекламного законодательства явилась жалоба Сергеева Н.А., согласно которой на его электронную почту sergeev@mail.ru направлялись письма, содержащие рекламу общества, согласия на получение которых, как указал заявитель жалобы, он не предоставлял.

Вместе с тем, из материалов дела следует, что 17.12.2019 в 19:37:03 пользователь с электронной почтой sergeev@mail.ru зарегистрировал аккаунт на сайте заявителя https://foxford.ru.

Для регистрации на сайте общества по приглашению учителя пользователю необходимо ввести в специальном поле код приглашения, после чего указать свои фамилию, имя и адрес электронной почты для завершения процедуры регистрации (пользователь указал следующее: Сергеев Сергей, 10 класс, ученик, адрес эл. почты sergeev@mail.ru).

Заявитель проверил доступ пользователя к электронной почте sergeev@mail.ru, направив на него соответствующий запрос о подтверждении почты. 17.12.2019 в 20:53:53 пользователь подтвердил наличие у него доступа к указанному электронному почтовому ящику, пройдя по ссылке в полученном от заявителя запросе о подтверждении почты.

Указанные обстоятельства подтверждены материалами дела, в том числе данными о полученном при регистрации аккаунта с электронной почтой sergeev@mail.ru лог-файлом, и участвующими в деле лицами не оспорены.

Согласно представленному в дело экспертному заключению АНО Центр "Независимая экспертиза" от 23.08.2023 N 11701 в результате произведенного исследования была установлена и зафиксирована дата регистрации (17.12.2919 19:37:03) и дата подтверждения регистрации (17.12.2019 20:53:53) пользователя почты "sergeev@mail.ru" на сервере ООО "Фоксфорд". Данные в лог-файле полностью соответствуют данным из базы данных, соответственно, данный файл не был видоизменен (т. 2 л.д. 45-60).

При регистрации аккаунта на сайте пользователь принимает условия пользовательского соглашения сайта "Фоксфорд" и его сервисов, размещенного в сети Интернет по адресу: https://foxford.ru/legal/general (далее - Пользовательское соглашение, т. 1 л.д.101-113).

В соответствии с пунктом 1.3 Пользовательского соглашения пользователь принимает условия указанного соглашения в момент завершения регистрации на сайте (пункты 3.2, 3.3 Соглашения). Регистрация пользователя осуществляется в соответствии с разделом 3 Соглашения.

В случае несогласия с условиями Соглашения полностью или в любой части пользователь не должен регистрироваться на сайте или в Мобильном приложении и обязан воздерживаться от использования любых сервисов (пункт 1.4 Пользовательского соглашения).

Подтвердив описанными выше действиями согласие с лицензионным соглашением, пользователь тем самым, в соответствии с пунктом 1.3 лицензионного соглашения, принял и условия Пользовательского соглашения.

В соответствии с пунктом 6.7.2 Пользовательского соглашения при использовании сайта и его сервисов администратор вправе направлять пользователю информационные, новостные и маркетинговые сообщения. Такие сообщения информируют пользователя о мероприятиях, проводимых администратором или его партнерами, информируют пользователя о действующих скидках и акциях администратора, информируют пользователя о существующих сервисах сайта.

Согласно пункту 6.8 Пользовательского соглашения пользователь вправе в любое время отказаться от получения сообщений указанной категории. Для этого пользователь может:

- перейти по ссылке "Отписаться от рассылки", размещенной в нижней части сообщения;

- самостоятельно изменить настройки в разделе "Настройка рассылок" в Личном кабинете;

- обратиться в службу технической поддержки по электронному адресу ask@foxford.ru.

Направление на электронный адрес sergeev@mail.ru сообщений осуществлялось в соответствии с полученным согласием пользователя на такую рассылку.

Кроме того, рассылка сопровождалась текстом о возможности отказа в получении аналогичных рассылок и гиперссылкой, при переходе по которой было возможно реализовать свое право на отказ.

Таким образом, Сергеев С., осуществив регистрацию на сайте "Фоксфорд" и подтвердив ее, дал согласие на получение рекламных рассылок на электронную почту sergeev@mail.ru.

Тот факт, что рекламные сообщения, предназначенные Сергееву С., фактически поступали на электронную почту sergeev@mail.ru Сергеева Н.А. не является доказательством вины ООО "Фоксфорд", так как общество не располагает базой данных о владельцах адресов электронной почты.

Согласно информации, полученной обществом из программного обеспечения по автоматизации рассылок "Exponia", пользователь с электронным адресом sergeev@mail.ru отписался о получения рассылок ООО "Фоксфорд" путем перехода по ссылке "Отписаться от рассылок" только 24.11.2021. С момента отписки пользователя от рассылок общество не направляло сообщения с рекламно-информационными материалами и исполнило обязанность немедленного прекращения распространения рекламы в адрес пользователя, обратившегося к нему с таким требованием

Принадлежность адреса электронной почты к персональным данным подтверждается и законодательством в сфере персональных данных, а также принятыми в соответствии с ним подзаконными актами, разъяснениями уполномоченных органов. Так, согласно пункту 1 статьи 3 Федерального закона от 27.07.2006 N 152-ФЗ "О персональных данных" персональные данные - это любая информация, относящаяся к прямо или косвенно определенному или определяемому физическому лицу (субъекту персональных данных); в соответствии с постановлением Правительства Российской Федерации от 13.09.2019 N 1197 адрес электронной почты включен в состав сведений, размещаемых в единой информационной системе персональных данных; в письме Министерства цифрового развития, связи и массовых коммуникаций Российской Федерации от 17.03.2022 N П25-5623 "О возможности отнесения адреса электронной почты к персональным данным" указано, что адрес электронной почты может быть признан персональными данными.

Действующим законодательством не предусмотрен механизм подтверждения принадлежности пользователю адреса электронной почты, на который с согласия лица, предоставившего такой адрес, осуществляется направление сообщений рекламного характера.

Общество не располагает базой данных о владельцах адресов электронной почты, программными средствами и алгоритмами для проверки предоставляемых лицами адресов электронной почты в связи с их отсутствием в легальном правовом поле.

Проверить информацию о владельцах адресов электронной почты через почтовые серверы, в частности, почтовый сервер компании Мэйл.ру (Mail.ru) заявитель не имеет возможности, так как в силу указанного информация о владельце адреса электронной почты относится к защищаемой информации.

В соответствии с пунктом 5 статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации добросовестность участников гражданских правоотношений и разумность их действий предполагаются.

Исходя из смысла данной нормы права, все действия, совершенные под учетной записью пользователя, считаются произведенными самим пользователем, за исключением случаев, когда пользователь уведомил о несанкционированном доступе с использованием учетной записи пользователя и/или о любом нарушении конфиденциальности своих средств доступа к учетной записи.

На данной норме права построены и положения Пользовательского соглашения, с которыми пользователь (в соответствии с обстоятельствами, указанными выше) согласился.

В этой связи подлежит отклонению довод управления о том, что, не обладая подтвержденной уверенностью об адресате, которому направляется реклама, общество должно было отказаться от рекламной рассылки, как не основанный на нормах действующего законодательства.

Таким образом, общество, действуя разумно и добросовестно в установленных законодательством рамках, полагалось на добросовестность покупателей, которые предоставляют информацию о принадлежащих им адресах электронной почты.

В данном случае направление рекламных сообщений на адрес электронной почты третьего лица (Сергеева Н.А.) произошло не в результате виновных действий общества, а по причине представления недостоверной информации со стороны покупателя. Доказательств иного в материалы дела не представлено.

При этом общепризнанным принципом привлечения к ответственности во всех отраслях права служит наличие вины как элемента субъективной стороны состава правонарушения (пункт 2 постановления Конституционного Суда Российской Федерации от 18.01.2019 N 5-П).

Из указанного следует, что любая санкция должна применяться с учетом таких принципов как: виновность и противоправность деяния, соразмерность наказания, презумпция невиновности.

Принимая во внимание, что физическое лицо, давшее согласие на получение рассылок от ООО "Фоксфорд", с помощью электронной почты sergeev@mail.ru, идентифицировано, исходя из принципа добросовестности пользователя, использовавшего при регистрации указанных адрес электронной почты, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что направление сотрудником общества по данному электронному адресу сообщения информационного характера нельзя признать виновным действием заявителя по распространению ненадлежащей рекламы, влекущим для общества неблагоприятные последствия, в том числе, репутационные риски и привлечение к административной ответственности.

Кроме того, суд обоснованно указал на недобросовестность Сергеева Н.А., действия которого по обращению в антимонопольный орган имели своей целью не прекращение его обременения рекламными сообщениями от ООО "Фоксфорд", а иную направленность - финансовую, для извлечения денежных средств путем обращения в суды общей юрисдикции за взысканием морального вреда.

При таких обстоятельствах заявленные обществом требования удовлетворены судом первой инстанции правомерно.

Приведенный правовой подход соответствует сложившейся судебной практике: постановления Арбитражного суда Центрального округа от 22.08.2023 по делу N А62-8677/2022 (определением Верховного Суда Российской Федерации от 20.11.2023 отказано в передаче кассационной жалобы для рассмотрения в судебном заседании Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации), от 20.09.2023 по делу N А62-7498/2022 (определением Верховного Суда Российской Федерации от 29.12.2023 отказано в передаче кассационной жалобы для рассмотрения в судебном заседании Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации), от 18.10.2023 по делу N А62-8361/2022 (определением Верховного Суда Российской Федерации от 25.12.2023 кассационная жалоба возвращена заявителю).

Нарушений норм процессуального права, влекущих по правилам части 4 статьи 270 АПК РФ безусловную отмену судебного акта, апелляционным судом не установлено.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Двадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Смоленской области от 16.11.2023 по делу N А62-5162/2023 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Центрального округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме. В соответствии с частью 1 статьи 275 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации кассационная жалоба подается через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

Д.В. Большаков

Судьи

Ю.А. Волкова Е.Н. Тимашкова