Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 8 мая 2024 г. N 09АП-8204/24 по делу N А40-179618/2023

г.Москва

08 мая 2024 г.

Дело N А40-179618/23

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе судьи Е.М.Новиковой,

рассмотрев апелляционную жалобу ООО "ТАНТЕН" на решение Арбитражного суда города Москвы от 26 января 2024 года, принятое в порядке упрощенного производства по делу N А40-179618/23,

по иску ООО "ТАНТЕН" (ИНН 9725011775, ОГРН 1197746347655)

к ООО ПРОИЗВОДСТВЕННО-СТРОИТЕЛЬНАЯ ФИРМА "СТАЛЬКОН" (ИНН 7705754507, ОГРН 5067746790678 )

о взыскании,

без вызова сторон,

УСТАНОВИЛ:

ООО "ТАНТЕН" (истец) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с исковым заявлением к ООО ПСФ "СТАЛЬКОН" (ответчик) о взыскании суммы задолженности в размере 768 611,35 руб., процентов за пользование чужими денежными средствами в размере 3 569,30 руб. за период с 15.07.2023 по 04.08.2023 с последующим начислением процентов по день фактической оплаты суммы долга

Дело рассмотрено в порядке упрощенного производства в порядке главы 29 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 26 января 2024 года в удовлетворении исковых требований отказано в полном объеме.

Не согласившись с принятым судом первой инстанции решением, истец обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просил решение суда первой инстанции отменить, в связи с неполным выяснением обстоятельств, имеющих значение для дела, несоответствием выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела, недоказанностью имеющих значение для дела обстоятельств, которые суд посчитал установленными, а также нарушением норм материального права.

06.02.2024 истец представил мотивированный текст апелляционной жалобы, который приобщен к материалам дела.

07.03.2024 ответчик в порядке ст. 262 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации направил отзыв на апелляционную жалобу, который приобщен к материалам дела.

10.03.2024 и 17.03.2024 истец в порядке ст. 81 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации направил письменные объяснения по доводам жалобы и отзыва, которые приобщены к материалам дела, с учетом срока представления отзыва со стороны ответчика.

Судом апелляционной инстанции также установлено, что впоследствии 15.03.2024, 25.03.2024 от ответчика поступили дополнения к отзыву, а от истца 17.03.2024 в материалы дела поступили письменные возражения на дополнения к отзыву.

Суд апелляционной инстанции отказал в приобщении к материалам дела дополнений к отзыву, а также письменных пояснений, поскольку указанные документы предоставлены по истечении срока, установленного определением Девятого арбитражного апелляционного суда от 08.02.2024.

Кроме того, фактически указанный документы содержат новые доводы, в связи с чем суд на основании ч. 5 ст. 159, ч. 2 ст. 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации отказывает в их приобщении.

При этом, судом отмечается, что арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации не предусматривает возможности подачи дополнительной жалобы. Требования лица, подающего жалобу, и основания, по которым лицо, подающее жалобу, обжалует решение, должны быть изложены в апелляционной жалобе, поданной в установленный законом срок. Возможность представления пояснений и дополнений к апелляционной жалобе по истечении срока нормами действующего процессуального законодательства не предусмотрена.

26.03.2024 от истца поступили ходатайства о рассмотрении жалобы с вызовом сторон, а также о вызове в суд в качестве свидетелей:

- представителя Генерального подрядчика ООО"Смарт Констракшн";

- представителя ООО "Антикоррозионные защитные покрытия СПБ";

- работников ООО ПСФ "Сталькон", а именно: начальника участка Кузнецова Р.Г. и производителя работ Артеменко И.Д.

15.04.2024 от ответчика поступили письменные возражения по ходатайству.

Рассмотрев указанные ходатайства, апелляционный суд считает их не подлежащими удовлетворению в связи со следующим.

Согласно абзацу четвертому части 5 статьи 228 АПК РФ с учетом характера и сложности дела арбитражный суд вправе по своей инициативе или по ходатайству лиц, участвующих в деле, провести судебное заседание с вызовом лиц, участвующих в деле, без перехода к рассмотрению дела по общим правилам искового производства или по правилам административного судопроизводства.

В данном случае оценивая материалы дела, суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для отступления от общего порядка рассмотрения апелляционной жалобы по делу упрощенного производства, поскольку заявление истца мотивировано обстоятельствами представления в суд апелляционной инстанции пояснений сторон участвующих в деле, а также иных лиц. Иных доводов для проведения судебного заседания не заявлено.

Между тем, суд апелляционной инстанции не усматривает процессуальной необходимости для вызова сторон в судебное заседание, поскольку процессуальная позиция сторон может быть изложена в письменном виде и представлены в материалы дела в установленный судом срок, что возможно и без вызова сторон.

Согласно разъяснениям, приведенным в пункте 47 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 18.04.2017 N 10 "О некоторых вопросах применения судами положений Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации и Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации об упрощенном производстве", апелляционные жалобы, представления на судебные акты по делам, рассмотренным в порядке упрощенного производства, рассматриваются судом апелляционной инстанции по правилам рассмотрения дела судом первой инстанции в упрощенном производстве с особенностями, предусмотренными статьей 335.1 ГПК РФ, статьей 272.1 АПК РФ.

В частности, такая апелляционная жалоба, представление рассматривается судьей единолично без проведения судебного заседания, без извещения лиц, участвующих в деле, о времени и месте проведения судебного заседания, без осуществления протоколирования в письменной форме или с использованием средств аудиозаписи. В то же время правила частей первой и второй статьи 232.4 ГПК РФ, абзаца первого части 1, части 2 статьи 229 АПК РФ не применяются.

С учетом приведенных положений настоящая апелляционная жалоба рассматривается без вызова лиц, участвующих в деле, с извещением их посредством размещения соответствующих сведений на официальном интернет-сайте суда.

При этом, суд апелляционной инстанции также не усматривает оснований для вызова и допроса судом свидетелей, в связи с чем рассмотрев указанное ходатайство, суд считает его не подлежащим удовлетворению.

В силу статьи 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

По смыслу части 1 статьи 88 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации удовлетворение ходатайства о вызове и допросе в качестве свидетелей определенных лиц представляет собой право, а не обязанность суда. Суд удовлетворяет ходатайство в том случае, если свидетель может подтвердить обстоятельства, непосредственно относящиеся к предмету доказывания по настоящему делу.

По мнению суда апелляционной инстанции, обстоятельства, которые имеют существенное значение для правильного разрешения настоящего спора, не могут быть установлены на основании свидетельских показаний, а поскольку обстоятельства, входящие в предмет доказывания по настоящему делу подлежат доказыванию иными способами, нежели свидетельскими показаниями, судом отказано в удовлетворении ходатайства о вызове свидетелей.

Кроме того, судом апелляционной инстанции также отмечается, что факт выполнения работ не может подтверждаться показаниями свидетелей согласно ст. 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

27.04.2024 истец представил ходатайство о проведении судебной экспертизы.

Согласно статье 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации назначение экспертизы относится к праву арбитражного суда, которое он может реализовать в случае, если с учетом всех обстоятельств дела придет к выводу о необходимости осуществления такого процессуального действия для правильного разрешения спора.

Вопрос о назначении экспертизы либо об отказе в ее назначении разрешается судом в каждом конкретном случае, исходя из обстоятельств дела и имеющейся совокупности доказательств, и при этом суд самостоятельно определяет достаточность доказательств.

В абзаце 2 пункта 5 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 04.04.2014 N 23 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе" (далее - Постановление N 23) разъяснено, что ходатайство о проведении экспертизы в суде апелляционной инстанции рассматривается судом с учетом положений частей 2 и 3 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, согласно которым дополнительные доказательства принимаются судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него (в том числе в случае, если судом первой инстанции было отклонено ходатайство о назначении экспертизы), и суд признает эти причины уважительными.

Между тем, судом апелляционной инстанции установлено, что общество ходатайств о назначении экспертизы при рассмотрении дела в суде первой инстанции не заявляло.

Наличие объективных обстоятельств, препятствовавших заявлению соответствующих ходатайств в суде первой инстанции, заявитель жалобы не обосновал.

Ссылка истца на отсутствие возможности ознакомиться с материалами дела в суде первой инстанции, признается судом апелляционной инстанции несостоятельной, поскольку не подтверждается материалами дела. В материалах дела отсутствуют какие-либо ходатайства истца об ознакомлении с материалами дела.

В соответствии со статьей 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

При этом, вопреки позиции истца судом отмечается, что отзыв ответчика на исковое заявление поступил в суд первой инстанции через электронную систему подачи документов "Мой Арбитр" 30.10.2023 и был выгружен в картотеку арбитражных дел со всеми приложениями 30.10.2023 17:51 МСК.

Из материалов дела следует, что у истца, извещенного надлежащим образом о рассмотрении дела по его исковому заявлению, имелось достаточно времени для заблаговременного представления в суд первой инстанции дополнительных доказательств и возражений по делу, истец не был лишен права также представить документы посредством направления их по почте либо иным доступным способом, обеспечивающим поступление корреспонденции в суд.

Судом апелляционной инстанции не выявлено обстоятельств, которые свидетельствовали бы о допущенном судом первой инстанции нарушении равноправия сторон, принципа состязательности.

Кроме того, судом принято во внимание, что ходатайство оформлено ненадлежащим образом.

Ответчик в соответствии со ст. 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не совершил действия по подготовке и обоснованию ходатайства о назначении судебной экспертизы, а именно: не указал кандидатов экспертов, не представил сведения из экспертных учреждений о возможности проведения экспертизы по поставленным вопросам, не перечисли денежные средства на депозитный счет суда.

Информация о принятии апелляционной жалобы вместе с соответствующим файлом размещена в информационно-телекоммуникационной сети Интернет на сайте Девятого арбитражного апелляционного суда (www.9aas.arbitr.ru) и Картотеке арбитражных дел по веб-адресу: (www.kad.arbitr.ru) в соответствии положениями части 6 статьи 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В порядке статьи 272.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционная жалоба рассматривается в суде апелляционной инстанции судьей единолично без проведения судебного заседания и без извещения сторон по имеющимся в деле доказательствам.

Законность и обоснованность принятого по делу решения проверены Девятым арбитражным апелляционным судом в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Исследовав представленные в материалы дела документы в их совокупности, с учетом положений статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, проверив выводы суда первой инстанции, изучив доводы апелляционной жалобы, апелляционным судом не усматривается правовых оснований для отмены или изменения решения суда первой инстанции

При этом апелляционный суд исходит из следующего.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, 02 августа 2022 года между ООО "ТАНТЕН" и ООО Производственно-строительная фирма "Сталькон" (далее - ООО ПСФ "Сталькон") был заключен договор подряда N 02/08/22 от 02.08.2022.

В рамках данного Договора ООО "ТАНТЕН" и ООО ПСФ "Сталькон" 05.04.2023 согласовали и заверили подписями Спецификацию N 3, в соответствии с которой был определен вид, объем, стоимость работ, а так же порядок выплаты аванса и расчет за исполненную работу.

Согласно п. 2.1 Договора подряда N 02/08/22 от 02.08.2022 и Спецификации N 3 от 05.04.2023 раздел "Условия оплаты" заказчик обязан выплатить аванс в размере 200 000 рублей до начала работ и после выработки аванса, и подписании Актов КС-2 и КС-3, оплатить следующий аванс и выполнение работ.

Однако, как указывает истец, до настоящего времени на расчетный счет ООО "ТАНТЕН" авансовый платеж от ООО ПСФ "Сталькон" так и не поступил без объяснения причин, при этом, учитывая короткие сроки выполнения работ и изменчивость погоды, подрядчик приступил к выполнению работ не дожидаясь поступления авансовых платежей на счет ООО "ТАНТЕН".

13 июля 2023 года согласно утвержденной Спецификации N 3, подрядчиком в адрес ООО ПСФ "Сталькон" были представлены для утверждения КС-2 и КС-3 с выполнением работ.

В обоснование исковых требований истец указал, что в подтверждение выполненных подрядчиком обязательств по договору заказчику ООО ПСФ "Сталькон" были предоставлены Акт N 5 от 07.06.2023, Акт N 6 от 29.06.2023, Акт N 7 и Акт N 8 от 12.07.2023 о выполнении подрядчиком работ по восстановлению толщины грунта до проектной и герметизация соединительных узлов, подписанных представителем ООО ПСФ "Сталькон", однако ООО ПСФ "Сталькон" отказалось подписать КС-2, КС-3 и оплатить подрядчику выполненные работы, несмотря на то, что дефектов и недостатков, связанных с некачественными работами, обнаружено не было, и данные работы уже были приняты Генеральным заказчиком без претензий к их качеству.

19 июля 2023 года подрядчиком ООО "ТАНТЕН" в адрес ООО ПСФ "Сталькон" было направлено претензионное письмо, в котором сообщалось о приостановлении ООО "ТАНТЕН" работ согласно ст. 719 Гражданского кодекса Российской Федерации до оплаты ООО ПСФ "Сталькон" задолженности.

Также из позиции истца следует, что 24 июля 2023 года в связи с неперечислением на счет ООО "ТАНТЕН" суммы задолженности, а также систематическим неисполнением заказчиком своих обязательств по оплате принятых им работ (ранее ООО ПСФ "Сталькон" длительно время, с ноября 2022 года по март 2023 года, допускало неисполнение своих обязательств по Договору подряда и не перечисляло на расчетный счет ООО "ТАНТЕН" задолженность в размере 516 908,40 рублей за выполненные и принятые Заказчиком работы), подрядчиком в адрес ООО ПСФ "Сталькон" было направлено письменное Извещение с предложением заключить в соответствии с п.10.1 Договора письменное Соглашение о расторжении Договора подряда N 02/08/22 от 02.08.2022.

Таким образом, истец полагает, что на стороне ответчика образовалась задолженность в размере 768 611,35 руб.

В целях досудебного урегулирования спора, истец направил в адрес ответчика претензию с требованием погасить задолженность.

Поскольку досудебный порядок урегулирования спора, инициированный и реализованный истцом, не принес положительного результата, истец обратился в суд с иском.

Спорные отношения, возникшие в связи с исполнением договора, по своей правовой природе являются подрядными, подлежат регулированию общими гражданско-правовыми нормами об обязательствах, специальными положениями главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В соответствии с п. 1 ст. 702 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Согласно пункту 1 статьи 711 Гражданского кодекса Российской Федерации установлена обязанность заказчика уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

Из положений статей 702, 740, 746 Гражданского кодекса Российской Федерации следует, что основанием для возникновения у заказчика денежного обязательства по оплате работ по договору является совокупность следующих обстоятельств: выполнение работ и передача их результата заказчику.

Основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате обусловленных договором работ является сдача работ заказчику путем подписания акта выполненных работ (пункт 8 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда" (далее - информационное письмо N 51).

В пункте 4 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной.

Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

Из вышеуказанных норм следует, что основанием для оплаты является факт принятия работ, подтвержденным актом о приемке (в том числе односторонним актом).

Суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности (статья 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

В обоснование требования о взыскании задолженности истцом в материалы дела представлены односторонние акты N 5 от 07.06.2023, Акт N 6 от 29.06.2023, Акт N 7 и Акт N 8 от 12.07.2023.

Между тем, вышеуказанные акты не могли быть признаны судом в качестве надлежащих доказательств выполнения работ, поскольку в материалах дела отсутствует уведомление о готовности к сдаче работ.

При этом, судом первой инстанции верно установлено и следует из материалов дела, что истцом был нарушен порядок передачи результатов выполненных работ.

Так, Истец не направлял Ответчику никакого уведомления о готовности к сдаче Работ, указанных в Акте КС-2 N 7, Справке КС-3 N 7.

При проверке Ответчиком Акта КС-2 N 7, Справки КС-3 N 7, а также качества Работ, указанных Истцом в Акте КС-2 N 7, Справке КС-3 N 7, ответчиком было выявлено следующее.

Истцом не представлены Ответчику документы, подтверждающие качество Работ и предусмотренные Сводом правил СП 72.13330.2016 "Защита строительных конструкций и сооружений от коррозии" (утв. Приказом Министерства строительства и жилищно-коммунального хозяйства РФ от 16 декабря 2016 года N 965/пр) (далее - "Свод правил СП 72.13330.2016"); Качество Работ не соответствует требованиям проектной и рабочей документации Объекта-толщина грунтового покрытия металлоконструкций ECOMAST Е 280, выполненного Истцом по Договору, значительно превышает толщину грунтового покрытия металлоконструкций ECOMAST Е 280, предусмотренную проектной и рабочей документации Объекта, то есть значительно превышает 120 мкм (микрон).

Истцом не представлены Ответчику документы, подтверждающие качество Работ и предусмотренные Сводом правил СП 72.13330.2016.

Истец и Ответчик в пункте 4.1.3 Договора, установили, что Истец обязан обеспечить производство и качество выполняемых Работ в соответствии с действующими строительными нормами и правилами.

Требования к работам Истца по восстановлению грунтового покрытия до проектной толщины и работам по защите от коррозии узловых соединений металлоконструкций определены, в частности, в Своде правил СП 72.13330.2016 и в Технологической карте "Проведение работ по защите от коррозии узловых соединений металлических конструкций", СБД-987-ПСКЛ03-0201-КМ1-ТК5 (далее - "Технологическая карта "Проведение работ по защите от коррозии").

Согласно подпункту 19.3.3 пункта 19.3 Свода правил СП 72.13330.2016, при выполнении работ по антикоррозионной защите в условиях строительно-монтажной площадки подлежат контролю все этапы подготовки защищаемой поверхности под нанесение защитных материалов, климатические условия при производстве работ, минимальная, максимальная, средняя толщина системы покрытия и количество измерений на конструкции, время сушки покрытия и т. п. с занесением необходимых показателей в журнал производства антикоррозионных работ.

Согласно подпункту 19.3.5 пункта 19.3 Свода правил СП 72.13330.2016, освидетельствование работ, скрываемых последующими работами (далее - "скрытые работы"), и приемку законченных видов (этапов) работ строительной организации следует осуществлять совместно с заказчиком.

Результаты освидетельствования промежуточных видов работ следует оформлять актом, форма которого приведена в СП 48.13330.

На основании подпункта 19.3.6 пункта 19.3 Свода правил СП 72.13330.2016, проведение контрольных мероприятий и испытаний и их результаты фиксируют путем составления акта. Сведения о проведенных контрольных мероприятиях и их результатах отражают в общем журнале работ с приложением к нему соответствующих актов. Акты, составленные по результатам контрольных мероприятий, проводимых совместно подрядчиком и заказчиком, подписывают в двух экземплярах их представителями. Подрядчик в течение трех дней после завершения контрольного мероприятия обязан направить заказчику копию акта, составленного по результатам проведения контрольного мероприятия.

Согласно строке 2 Таблицы N 8 подпункта 19.1.3 пункта 19.1 Свода правил СП 72.13330.2016, действия, указанные во всех вышеназванных подпунктах пункта 19.3 Свода правил СП 72.13330.2016 и состоящие в проверке соответствия выполняемых работ требованиям проекта и нормативных документов технических параметров, регламентированных при выполнении работ, то есть операционный контроль, осуществляет производитель работ постоянно в процессе выполнения работ.

Поскольку производителем работ по Договору, то есть лицом, выполняющим Работы, является именно Истец, а не Ответчик, то именно Истец был обязан исполнять всё изложенное в подпунктах 19.3.3, 19.3.5, 19.3.6 пункта 19.3 Свода правил СП 72.13330.2016 и представлять Ответчику документы, указанные в подпунктах 19.3.3,19.3.5,19.3.6 пункта 19.3 Свода правил СП 72.13330.2016.

Такие же обязанности Истца при выполнении Работ по Договору указаны в Технологической карте "Проведение работ по защите от коррозии".

Так в абзаце 7 на странице 6 Технологической карты "Проведение работ по защите от коррозии" на Истца возложена обязанность составлять акты на скрытые работы для проведения антикоррозийных работ.

При проведении антикоррозионной защиты Истец должен обеспечивать контроль выполнения требований рабочей документации, проекта производства работ, строительных норм и правил ПТЭ, ППБ, ПТБ, соблюдение технологической, производственной и трудовой дисциплины, технический надзор за качеством применяемых материалов и выполняемых работ (абзац 8 на странице 6 Технологической карты "Проведение работ по защите от коррозии").

При освидетельствовании и приемочном контроле скрытых работ Истцом должен предъявить Ответчику, в частности, следующую производственно-техническую документацию: исполнительную документацию с указанием на ней всех отклонений от требований проекта, допущенных в процессе выполнения работ, согласованных с проектными организациями; общий журнал работ; акты приемки ранее выполненных работ (абзац 6 на странице 9 Технологической карты "Проведение работ по защите от коррозии").

При приемке Истец должен предоставить Ответчику следующую документацию: общий журнал работ; акты освидетельствования скрытых работ (абзац 7 на странице 9 Технологической карты "Проведение работ по защите от коррозии"). Однако, Истец не предоставил Ответчику документы, подтверждающие качество Работ и предусмотренные Сводом правил СП 72.13330.2016.

Не предоставлением Истцом Ответчику документов, предусмотренных подпунктами 19.3.3, 19.3.5, 19.3.6 пункта 19.3 Свода правил СП 72.13330.2016, Истец полностью лишил Ответчика возможности проверить все этапы подготовки защищаемой поверхности под нанесение защитных материалов, климатические условия при производстве Работ, минимальную, максимальную, среднюю толщину системы покрытия и количество измерений на конструкции, время сушки покрытия и т. п., то есть Истец полностью лишил Ответчика возможности надлежащим образом проверить качество Работ Истца, указанных в Акте КС-2 N 7, Справке КС-3 N 7.

26 июля 2023 года в Письме за исх. N 550 от 26 июля 2023 года (далее - "Письмо за исх. N 550") Ответчик дал ответ Истцу на Претензионное письмо за исх.

N б/н от 19 июля 2023 года и указал о необходимости исполнить обязательства, изложенные в подпунктах 19.3.3, 19.3.5, 19.3.6 пункта 19.3 Свода правил СП 72.13330.2016 и сообщил Истцу для подтверждения надлежащего качества Работ, указанных в Акте КС-2 N 7, Справке КС-3 N 7, и их оплаты представить Ответчику: журнал производства антикоррозийных работ; подписанные акты освидетельствования скрытых работ; акты, составленные по результатам проведения контрольных мероприятий.

Письмо за исх. N 550 было направлено Ответчиком Истцу 26 июля 2023 года на электронную почту Истца по следующим адресам: nikitin@tantenpro.ru (Генеральному директору Истца) и info@tantenpro.ru.

Факт получения Истцом Письма за исх. N 550 подтвержден ответом Истца в Письме за исх. N б/н от 11 августа 2023 года (далее - "Письмо от 11.08.23").

В Письме от 11.08.23 Истец признал, что Истец обязан обеспечить производство и качество выполняемых Работ в соответствии с действующими строительными нормами и правилами и тут же целенаправленно отказался исполнять изложенное в подпунктах 19.3.3, 19.3.5, 19.3.6 пункта 19.3 Свода правил СП 72.13330.2016 и предоставлять Ответчику для подтверждения надлежащего качества Работ, указанных в Акте КС-2N 7, Справке КС-3 N 7, журнал производства антикоррозийных работ, подписанные акты освидетельствования скрытых работ и акты, составленные по результатам проведения контрольных мероприятий.

В Письме за исх. N 562 от 31 июля 2023 года (далее - "Письмо за исх. N 562") Ответчик повторно разъяснил Истцу необходимость предоставления Истцом Ответчику документов, предусмотренных подпунктами 19.3.3, 19.3.5, 19.3.6 пункта 19.3 Свода правил СП 72.13330.2016 для подтверждения надлежащего качества Работ и их оплаты.

Кроме того, в Письме за исх. N 562 Ответчик разъяснил Истцу невозможность одностороннего отказа Истца от исполнения обязательств по Договору, а также потребовал от Истца возобновления выполнения Работ по Договору.

Письмо за исх. N 562 было направлено Ответчиком Истцу 31 июля 2023 года, что подтверждается Кассовым чеком-Квитанцией N Прод340282 от 31 июля 2023 года и Описью вложения в ценное письмо от 31 июля 2023 года.

Согласно Отчету об отслеживании отправления с почтовым идентификатором 11505484063634, Письмо за исх. N 562 было получено Истцом 31 августа 2023 года.

Однако, Истец до настоящего времени не предоставил Ответчику документы, предусмотренные подпунктами 19.3.3, 19.3.5, 19.3.6 пункта 19.3 Свода правил СП 72.13330.2016 для подтверждения надлежащего качества Работ и их оплаты. Доказательств обратного в материалы дела не представлено.

Таким образом, мотивы отказа ответчика в приемке предъявленных результатов работ признаются судом апелляционной инстанции обоснованными, в связи с нарушением подрядчиком условий сдачи-приемки работ, установленных договором, у ответчика обязанность по приемке и оплате таких работ отсутствовала.

Совершение подрядчиком определенных действий, а именно: передача в адрес заказчика актов выполненных работ без соответствующей документации, не говорит о добросовестности истца и не может быть основанием для оплаты работ.

Доводы истца, о том, что Ответчиком, были приняты Работы, указанные в Акте КС-2 N 7 и Справке КС-3 N 7, поскольку Начальником участка Кузнецовым Р.Г. и Производителем работ Артеменко И.Д. были подписаны Акт N 5 от 07 июня 2023 года выполненных работ по восстановлению толщины грунта до проектной и герметизации узлов (далее - "Акт N 5"), Акт N 6 от 26 июня 2023 года, акта выполненных работ по восстановлению толщины грунта до проектной и герметизации узлов (далее -"Акт N 6"), Акта N 7 и Акта N 8 обоснованно отклонены судом, поскольку не подтверждают, что у Ответчика нет замечаний и Ответчиком не выявлено недостатков Работ, указанных в Актах КС-2 N 7 и Справке КС-3 N 7.

Так, судом установлено, что Акт N 5, Акт N 6, Акт N 7 и Акт N 8 не имеют следующих обязательных реквизитов первичного учетного документа о приемке выполненных работ: не имеют сведений (информации) о том, кто является заказчиком, субподрядчиком по работам; не имеют реквизитов заказчика; не имеют реквизитов стройки; не имеют кодов по ОКУД, ОКПО, по ОКДП; не имеют данных договора, по которому выполнялись работы - не имеют следующих реквизитов: наименование договора, номер, дата договора; не имеют сведений (информации) о периоде выполнения работ (об отчетном периоде); не имеют сведений (информации) о стоимости за единицу работ, как с налогом на добавленную стоимость, так и без налога на добавленную стоимость; не имеют сведений (информации) об общей стоимости работ, как с налогом на добавленную стоимость, так и без налога на добавленную стоимость.

Как следует из представленных доказательств, качество Работ не соответствует требованиям проектной и рабочей документации Объекта - толщина грунтового покрытия металлоконструкций ECOMAST Е 280, выполненного Истцом по Договору, значительно превышает толщину грунтового покрытия металлоконструкций ECOMAST Е 280, предусмотренную проектной и рабочей документации Объекта, то есть значительно превышает 120 мкм (микрон).

Согласно пункту 1 статьи 743 ГК РФ Истец обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования.

Такой технической документацией для Работ, выполняемых Истцом на Объекте по Договору, является: Рабочая документация "Огнезащита металлических конструкций", имеющая шифр СБД-987-П-СКЛ03-201-ОГЗ-001.01 (далее - "Рабочая документация "Огнезащита металлических конструкций"); Технологическая карта "Проведение работ по защите от коррозии узловых соединений металлических конструкций", СБД-987-ПСКЛ03-0201-КМ_1-ТК5.

Согласно абзацу 4 на листе 6 Рабочей документации "Огнезащита металлических конструкций", для обеспечения антикоррозийной защиты и требуемого предела огнестойкости R15 металлоконструкций открытой наружной площадки применяется система в составе грунтовочного покрытия, огнезащитного покрытия и поверхностной эмали (Рисунок 1), в которой грунтовочное покрытие металлоконструкций ECOMAST Е 280 должно быть толщиной слоя 120 мкм.

Антикоррозийное покрытие должно выполняться Истцом в соответствии с рекомендациями СБД-987-П-СКЛ03-0201-КМ_1-001.01, лист 002.2 и Техническими описаниями (Приложение Д, Л, Ф) (абзац 5 на листе 6 Рабочей документации "Огнезащита металлических конструкций").

Точно такая же толщина грунтовочного покрытия металлоконструкций ECOMAST Е 280, то есть толщиной 120 мкм, указана в абзаце 4 на листе 6 Рабочей документации "Огнезащита металлических конструкций", имеющей шифр СБД-987-ПСКЛ03-201-ОГЗ-001.01 и штамп "В производство работ" от 21 марта 2023 года.

В абзаце 4 раздела 1.1 Общие положения на странице 6 Технологической карты "Проведение работ по защите от коррозии" также указано, что автором проекта - Закрытым акционерным обществом "ГОРПРОЕКТ" (далее - "ЗАО "ГОРПРОЕКТ"") в Письме за исх. N 48-ПР от 12 января 2022 года согласовано грунтовочное покрытие металлоконструкций ECOMAST Е 280 расшифровывается, как толщина слоя покрытия 120 микрон).

Согласно абзацу 4 раздела 1.1 "Общие положения" на странице 6 Технологической карты "Проведение работ по защите от коррозии", данный раздел является руководящим документом для рабочих ИТР при производстве работ по устройству защитных покрытий и является основой для решения вопросов осуществления строительства, соответственно, Технологической картой "Проведение работ по защите от коррозии" установлено, что грунтовочное покрытие металлоконструкций ECOMAST Е 280 должно иметь толщину 120 мкм.

Требования Рабочей документации "Огнезащита металлических конструкций" и Технологической карты "Проведение работ по защите от коррозии" о толщине слоя грунтового покрытия металлоконструкций ECOMAST Е 280 величиной 120 мкм непосредственно подтверждаются текстами следующих писем: Письмом автора проекта ЗАО "ГОРПРОЕКТ" за исх. N 48-ПР от 12 января 2022 года (далее - "Письмо за исх. N 48-ПР"); Письмом Общества с ограниченной ответственностью "СБД" за исх. N СКЛ03- 06/03/66 от 17 января 2022 года (далее - "Письмо за исх. N СКЛОЗ-06/03/66"); Письмом Общества с ограниченной ответственностью "Смарт Констракшн" за исх. N СК-06/504 от 20 января 2022 года (далее - "Письмо за исх. N СК-06/504"), адресованным Ответчику.

В Письме за исх. N 48-ПР, Письме за исх. N СКЛОЗ-06/03/66 и Письме за исх. N СК-06/504 непосредственно указано, что грунтовочное покрытие ECOMAST Е 280 - ТСП 120 мкм (расшифровывается, как толщина слоя покрытия 120 мкм).

Поскольку при проверке Ответчиком качества Работ, указанных Истцом в Акте КС-2 N 7, Справке КС-3 N 7, было выявлено несоответствие толщины грунтовочного покрытия металлоконструкций ECOMAST Е 280, выполненного Истцом по Договору, толщине грунтовочного покрытия металлоконструкций ECOMAST Е 280, предусмотренной проектной и рабочей документацией Объекта, то Ответчик в Письме за исх. N 563 от 01 августа 2023 года (далее - "Письмо за исх. N 563") сообщил об этом Истцу и вызвал представителя Истца на Объект для подписания акта выявленных несоответствий.

Выявленные Ответчиком несоответствия толщины грунтовочного покрытия металлоконструкций ECOMAST Е 280, выполненного Истцом по Договору, толщине грунтовочного покрытия металлоконструкций ECOMAST Е 280, предусмотренной проектной и рабочей документацией Объекта, подтверждаются 7 (Семью) фотографиями, приложенными Ответчиком к Письму за исх. N 563.

Факт получения Истцом Письма за исх. N 563 подтверждается ответом Истца - Письмом за исх. N б/н от 11 августа 2023 года.

Поскольку Истец после составления Ответчиком следующих актов о недостатках (дефектах) результатов выполненных работ: Акта о недостатках (дефектах) результатов выполненных работ N 1 от 14 августа 2023 года (далее- "Акт о недостатках N 1"); Акта о недостатках (дефектах) результатов выполненных работ N 2 от 18 августа 2023 года (далее- "Акт о недостатках N 2"); Акта о недостатках (дефектах) результатов выполненных работ N 3 от 22 августа 2023 года (далее - "Акт о недостатках N 3"); Акта о недостатках (дефектах) результатов выполненных работ N 4 от 26 августа 2023 года (далее - "Акт о недостатках N 4"), сразу не подписал названные акты, то Ответчик был вынужден несколько раз вызывать Истца на Объект для подписания выше названных актов.

Ответчик вызывал Истца на Объект для подписания Акта о недостатках N 1, Акта о недостатках N 2, Акта о недостатках N 3 и Акта о недостатках N 4 Письмом за исх. N 767 от 12 октября 2023 года (далее - "Письмо за исх. N 767").

Между тем, как усматривается из письменных пояснений, 16 октября 2023 года Генеральный директор Истца явился на Объект, но отказался подписывать Акт о недостатках N 1, Акт о недостатках N 2, Акт о недостатках N 3 и Акт о недостатках N 4.

При этом Истец на каждом акте о недостатках сделал надпись о том, что с актом не согласен, предоставит письменные возражения.

В пункте 2 Возражения от 17 октября 2023 года на Акты о недостатках (дефектах) выполненных ООО "ТАНТЕН" работ по Договору подряда от 02 августа 2022 года (далее - "Возражение на Акты о недостатках") Истец непосредственно полностью признал факт того, что толщина грунтовочного покрытия металлоконструкций ECOMAST Е 280, выполненного Истцом, в среднем составляет 179 мкм, то есть превышает 120 мкм.

В Письме за исх. N 31/01 от 31 июля 2023 года (далее - "Письмо за исх. N 31/01") Истец также непосредственно полностью признал факт того, что толщина грунтовочного покрытия металлоконструкций ECOMAST Е 280, выполненного Истцом, в среднем составляет 170 мкм, то есть превышает 120 мкм.

Факт того, что толщина грунтового покрытия металлоконструкций ECOMAST Е 280, выполненного Истцом по Договору, значительно превышает толщину грунтового покрытия металлоконструкций ECOMAST Е 280, предусмотренную проектной и рабочей документацией Объекта, подтверждается также замерами независимой экспертной организации - Общества с ограниченной ответственностью "Центр испытаний и сертификации НИИЖБ-ПОЛИГОН", имеющего Свидетельство об аттестации ЛНК-027А0124 от 24 сентября 2021 года (далее - "ООО "ЦИС НИИЖБПОЛИГОН"").

Согласно разделам "Отчетный период" Акта КС-2 N 7 и Справки КС-3 N 7, Истец выполнял указанные в них Работы в период с 02 августа 2022 года по 13 июля 2023 года.

Независимая экспертная организация - ООО "ЦИС НИИЖБ-ПОЛИГОН", выполнила замеры толщины грунтовочного покрытия металлоконструкций ECOMAST Е 280 в период и после окончания периода выполнения Истцом Работ, указанного в Акте КС-2 N 7 и Справке КС-3 N 7.

Результаты замеров толщины грунтового покрытия металлоконструкций ECOMAST Е 280 отражены независимой экспертной организацией - ООО "ЦИС НИИЖБ-ПОЛИГОН" в следующих документах в Протоколе N АК-05/06-2023 по контролю качества противокоррозионного покрытия металлоконструкций объекта: "Технопарк ПАО Сбербанк в инвестиционном центре "Сколково".

2 этап - здание Энергоцентра", расположенного по адресу: г. Москва, территория инвестиционного центра "Сколково", утвержденном 27 июня 2023 года (далее - "Протокол N АК-05/06- 2023"); в Протоколе N АК-05/07-2023 по контролю качества противокоррозионного покрытия металлоконструкций объекта: "Технопарк ПАО Сбербанк в инвестиционном центре "Сколково".

2 этап - здание Энергоцентра", расположенного по адресу: г. Москва, территория инвестиционного центра "Сколково", утвержденном 25 июля 2023 года (далее - "Протокол N АК-05/07-2023").

Так, согласно Приложениям N 8 и 9 к Протоколу N АК-05/07-2023, например: Балка Б4 в осях 6-7/Г-Д на отметке +10,000, указанная Истцом в Акте N 7, имеет грунтовочное покрытие ECOMAST Е 280 толщиной 238 мкм, то есть в 1,98 раза больше, чем 120 мкм - толщина грунтовочного покрытия металлоконструкций ECOMAST Е 280, предусмотренная проектной и рабочей документацией Объекта (пункт 5 Приложения N 8 к Протоколу N АК-05/07-2023); колонна К1 в осях 6/Г от отметки +6,000 до отметки +10,000, указанная Истцом в Акте N 8, имеет грунтовочное покрытие ECOMAST Е 280 толщиной 215 мкм, то есть в 1,79 раза больше, чем 120 мкм - толщина грунтовочного покрытия металлоконструкций ECOMAST Е 280, предусмотренная проектной и рабочей документацией Объекта (пункт 7 Приложения N 8 к Протоколу N АК-05/07-2023);

балка Б2 в осях 6/Д-Е на отметке +10,000, указанная Истцом в Акте N 7, имеет грунтовочное покрытие ECOMAST Е 280 толщиной 303 мкм, то есть в 2.53 раза больше, чем 120 мкм - толщина грунтовочного покрытия металлоконструкций ECOMAST Е 280, предусмотренная проектной и рабочей документацией Объекта. Балка Б2 в осях 6-7/Г-Д на отметке +10,000, указанная Истцом в Акте N 7, имеет грунтовочное покрытие ECOMAST Е 280 толщиной 333 мкм, то есть в 2.78 раза больше, чем 120 мкм - толщина грунтовочного покрытия металлоконструкций ECOMAST Е 280, предусмотренная проектной и рабочей документацией Объекта (пункт 4 Приложения N 9 к Протоколу N АК-05/07-2023).

Другие металлоконструкции, на которые Истец наносил грунтовочное Покрытие ECOMAST Е 280 и указанные в Приложении N 8, 9 к Протоколу N АК-05/07-2023, имеют грунтовочное покрытие ECOMAST Е 280 в среднем толщиной 246 мкм, то есть в 2,05 раза больше, чем 120 мкм - толщина грунтовочного покрытия металлоконструкций ECOMAST Е 280, предусмотренная проектной и рабочей документацией Объекта (Приложение N 10 к Протоколу N АК-05/07-2023). Таким образом, замеры независимой экспертной организации - ООО "ЦИС НИИЖБ-ПОЛИГОН", отраженные в Протоколе N АК-05/06-2023 и Протоколе N АК05/07-2023, подтверждают факт того, что толщина грунтового покрытия металлоконструкций ECOMAST Е 280, выполненного Истцом по Договору, значительного превышает толщину грунтового покрытия металлоконструкций ECOMAST Е 280, предусмотренную проектной и рабочей документацией Объекта.

Согласно строке 6 таблицы "Дефекты пленки" на странице 10 Технологической карты "Проведение работ по защите от коррозии", превышение максимально допустимой толщины отдельного слоя и/или лакокрасочного покрытия не допускается.

В этой же строке 6 таблицы "Дефекты пленки" на странице 10 Технологической карты "Проведение работ по защите от коррозии" даны следующие рекомендации: данный дефект должен быть выявлен и устранен до ввода конструкции в эксплуатацию; зачистка мелкозернистой шлифовальной бумагой до приемлемой толщины и нанесение дополнительного тонкого слоя.

Таким образом, суд апелляционной инстанции соглашается с выводами суда первой инстанции о том, что в ходе исследования, проводимого экспертами, обладающими специальными познаниями в области строительства были установлены и подтверждены доводы ответчика относительно ненадлежащего выполнения работ истцом.

В силу пункта 13 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 04.04.2014 N 23 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе" заключение эксперта, полученное по результатам проведения внесудебной экспертизы, может быть признано судом иным документом, допускаемым в качестве доказательства в соответствии со статьей 89 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Исходя из изложенного досудебная заключения, представленные в обоснование доводов ответчика, оценены судом первой инстанции и обоснованно признаны надлежащим доказательством по делу.

Несогласие стороны спора с результатами заключения, само по себе не является основанием для признания его недостоверным. Истец в суде первой инстанции не представил соответствующие доказательства недостоверности заключений вследствие неполноты исследованных материалов и сделанных выводов или по иным основаниям.

Судом апелляционной инстанции также отмечается, что в материалы дела не представлены какие-либо бесспорные доказательства, свидетельствующие о недостоверности внесудебного заключения эксперта.

Правом на составление своего заключения истец в суде первой инстанции или при досудебном урегулировании не воспользовался. Доказательств обратного в материалы дела не представлено.

С учетом изложенного, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что отказывая в удовлетворении первоначальных исковых требований о взыскании задолженности, суд первой инстанции правомерно руководствовался в том числе результатами досудебной исследований.

В силу ст. 721 Гражданского кодекса Российской Федерации качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда и в случае отступления от этого требования обязательство считается исполненным ненадлежащим образом. Некачественно выполненные работы не подлежат оплате.

Следовательно, работы, выполненные с отступлением от требований строительных норм и правил, не могут считаться выполненными (пункт 13 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда").

Соответственно, основания для приемки и оплаты заявленных истцом работ у ответчика отсутствовали.

Таким образом, истцом в рамках рассмотрения данного дела в Арбитражный суд г. Москвы не были представлены доказательства, которые могли бы быть признаны относимыми, допустимыми и достоверными согласно требованиям Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в связи с чем суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что факт выполнения работ, на которые истец ссылается в жалобе, документально не подтвержден.

Согласно части 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основании своих требований и возражений.

Пунктом 2 статьи 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации установлено, что лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

Факт выполнения работ надлежащего качества, документально не подтвержден.

В определении от 30.07.2015 по делу N 305-ЭС15-3990, А40-46471/2014 Верховный Суд РФ разъяснил, что, хотя акты выполненных работ и являются наиболее распространенными в гражданском обороте документами, фиксирующими выполнение подрядчиком работ, однако не выступают единственным средством доказывания соответствующих обстоятельств. Статьей 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не предусмотрено, что факт выполнения работ подрядчиком доказывается только актами выполненных работ.

Следовательно, факт наличия спорных актов, которые, по мнению истца подтверждают, что работы выполнены надлежащим образом и приняты заказчиком, не является безусловным доказательством без исследования и оценки других доказательств и фактических обстоятельств спора.

Доводы апелляционной жалобы в отношении того, что спорные работы были переданы основному заказчику, не подтверждает выполнение данных работ с участием истца.

Поскольку истец не выполнил надлежащим образом договорные обязательства в полном объеме в установленный срок (работы, как подтверждено материалами дела, выполнены с существенными недостатками) и не представил суду доказательств вины заказчика или обстоятельств непреодолимой силы, препятствовавших надлежащему выполнению работ, суд правомерно отказал в удовлетворении требования о взыскании задолженности по спорному Договору.

С учетом изложенного, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о недоказанности факта выполнения работ, имеющего потребительскую цену для заказчика, и принятия их заказчиком.

При таких обстоятельствах принятое по настоящему делу судебное решение в является законным, обоснованным и мотивированным.

Доводы апелляционной жалобы сводятся исключительно к несогласию с оценкой обстоятельств, данной судом первой инстанции, повторяют доводы искового заявления, признанные судами необоснованными, в связи с чем оснований для отмены или изменения обжалуемого решения суда первой инстанции по доводам апелляционной жалобы не имеется.

Все доводы апелляционной жалобы были предметом рассмотрения суда первой инстанции, которым дана надлежащая оценка. Оснований для переоценки выводов суда первой инстанции у Девятого арбитражного апелляционного суда не имеется.

Доводы заявителя апелляционной жалобы об обратном основаны на переоценке представленных в дело доказательств. Иное толкование заявителем положений гражданского законодательства, а также иная оценка обстоятельств настоящего дела не свидетельствуют о неправильном применении судом норм материального права.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации безусловными основаниями для отмены решения, апелляционным судом не установлено.

Расходы по оплате государственной пошлины подлежат распределению в порядке статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Руководствуясь статьями 110, 176, 266-272.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 26.01.2024 по делу N А40-179618/23 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа по основаниям, установленным в части 3 статьи 288.2 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий судья

Е.М. Новикова