Постановление Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от 14 мая 2024 г. N 14АП-336/24 по делу N А05-5645/2023

г. Вологда

14 мая 2024 г.

Дело N А05-5645/2023

Резолютивная часть постановления объявлена 07 мая 2024 года.

В полном объёме постановление изготовлено 14 мая 2024 года.

Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего Алимовой Е.А., судей Мурахиной Н.В. и Осокиной Н.Н.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Варфоломеевой А.Н.,

при участии от федерального государственного бюджетного научного учреждения "Всероссийский научно-исследовательский институт рыбного хозяйства и океанографии" Иващенко Д.В. по доверенности от 11.10.2023, Афанасьева П.А. по доверенности от 20.05.2022 N 15-14,

рассмотрев в открытом судебном заседании с использованием системы веб-конференции апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Архангельской области на решение Арбитражного суда Архангельской области от 27 ноября 2023 года по делу N А05-5645/2023,

УСТАНОВИЛ:

федеральное государственное бюджетное научное учреждение "Всероссийский научно-исследовательский институт рыбного хозяйства и океанографии" (ОГРН 1157746053431, ИНН 7708245723; адрес: 105187, Москва, проезд Окружной, дом 19; далее - учреждение, ФГБНУ "ВНИРО") обратилось в суд с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Архангельской области (ОГРН 1022900530696; ИНН 2901061919; адрес: 163000, город Архангельск, улица Карла Либкнехта, дом 2, офис 142; далее - управление) о признании предупреждения о прекращении действий, содержащих признаки нарушения пункта 3 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон N 135-ФЗ, Закон о защите конкуренции) от 03.04.2023 N 1610/23 недействительным.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены: общество с ограниченной ответственностью "ТрудЭксперт-Экология" (ОГРН 1195275005496, ИНН 5262361451, адрес: 603089, Нижегородская область, город Нижний Новгород, улица Полтавская, дом 32, офис 10; далее - ООО "ТрудЭксперт-Экология", общество), Североморское территориальное управление Федерального агентства по рыболовству (ОГРН 1075190009795, ИНН 5190163962, адрес: 183038, Мурманская область, город Мурманск, улица Коминтерна, дом 7; далее - Североморское ТУ Росрыболовства).

Решением Арбитражного суда Архангельской области от 27.11.2023 по делу А05-5645/2023 заявленные требования удовлетворены, управление обязано устранить допущенные нарушения прав и законных интересов заявителя. С управления в пользу учреждения взыскано 3 000 руб. расходов по уплате государственной пошлины.

Управление с решением суда не согласилось и обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит суд апелляционной инстанции его отменить и принять по делу новый судебный акт. В обоснование жалобы ссылается на то, что Порядок проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, утвержденный приказом ФАС России от 28.04.2010 N 220 (далее - Порядок N 220), не содержит императивного требования о выявлении всех субъектов, действующих на исследуемом рынке, достаточно лишь установить факт доминирования, УФАС не располагало иными сведениями об оказываемой услуге, поэтому верно установило, что заявитель занимал доминирующее положение с долей 100 % на рынке оказания услуг по представлению рыбохозяйственной характеристики (далее - РХХ) в виде самостоятельной услуги, не в составе работ по оценке воздействия планируемой деятельности на водные биологические ресурсы (далее - ВБР) и среду их обитания. Считает, что в действиях учреждения имеются признаки нарушения пункта 3 части 1 статьи 10 Закона N 135-ФЗ.

Учреждение в отзыве на апелляционную жалобу и его представители в судебном заседании с доводами жалобы не согласились, просили решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

УФАС и третьи лица надлежащим образом извещены о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, представителей в суд не направили, в связи с этим дело рассмотрено в их отсутствие в соответствии со статьями 123, 156, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

Заслушав объяснения представителей учреждения, исследовав доказательства по делу, доводы жалобы, проверив законность и обоснованность оспариваемого решения, суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы.

Как следует из материалов дела, 01.07.2022 в управление поступило заявление ООО "ТрудЭксперт-Экология" от 22.06.2022 N 65/2022 (том 1, листы 66-67), касающееся действий Северного филиала ФГБНУ "ВНИРО" по навязыванию экономически невыгодных и не относящихся к предмету запроса услуг, которые выразились в согласии заключить договор на предоставление РХХ для водного объекта - Белое море (Северная часть Соловецкого залива, бухта Благополучия) при условии внесения в него положений относительно товара, в котором контрагент не заинтересован.

Как следует из заявления ООО "ТрудЭксперт-Экология" от 22.06.2022 N 65/2022, за получением РХХ для указанного водного объекта обществу необходимо обратиться в Северный филиал ФГБНУ "ВНИРО", поскольку данная организация осуществляет соответствующие виды работ (в соответствии с пунктами 1.8-1.9 и разделом II Устава ФГБНУ "ВНИРО").

В результате официального обращения в Северный филиал ФГБНУ "ВНИРО" получен ответ о готовности заключить договор с ООО "ТрудЭксперт-Экология" только в составе оценки воздействия деятельности акционерного общества (АО) "Архангельский речной порт" на ВБР и среду их обитания. В заявлении ООО "ТрудЭксперт-Экология" указало, что получить информацию, необходимую для полноценного выполнения работ по оценке воздействия деятельности АО "Архангельский речной порт" на ВБР и среду их обитания, в других организациях не представляется возможным.

Поскольку официальная позиция ФГБНУ "ВНИРО" в отношении вопроса предоставления РХХ предполагает заключение договора на более дорогостоящую услугу взамен запрашиваемой, ООО "ТрудЭксперт-Экология" посчитало данные действия навязыванием экономически невыгодных и не относящихся к предмету запроса услуг, попыткой заключить договор при условии внесения в него положений относительно товара, в котором контрагент не заинтересован, что, по мнению третьего лица, противоречит требованиям действующего законодательства, а именно пункту 3 части 1 статьи 10 Закона N 135-ФЗ, а также ущемляет его интересы.

В целях установления доминирующего положения хозяйствующих субъектов на соответствующем товарном рынке управлением проведен анализ состояния конкуренции на рынке услуг по предоставлению рыбохозяйственной характеристики для водного объекта (находящегося на территории Архангельской области), по итогам которого оформлен аналитический отчет от 20.03.2023 (том 2, листы 11-17).

На основании проведенного анализа управление пришло к выводу, что ФГБНУ "ВНИРО" в лице филиала "Северный" в 2020 и 2022 годах занимало доминирующее положение с долей 100 % на рынке оказания услуг по предоставлению РХХ (в виде самостоятельной услуги, не в составе работ по оценке воздействия планируемой деятельности на ВБР и среду их обитания) для водных объектов, находящихся на территории Архангельской области.

Из имеющихся материалов управление посчитало, что ФГБНУ "ВНИРО" было готово заключить договор (предоставить запрашиваемую информацию) с ООО "ТрудЭксперт-Экология" только в составе материалов по оценке воздействия на ВБР и среду их обитания, взамен запрашиваемой - РХХ для водного объекта.

На основании изложенного ответчик пришел к вывод о том, что в действиях ФГБНУ "ВНИРО" в лице филиала "Северный" по навязыванию экономически невыгодных и не относящихся к предмету запроса услуг усматриваются признаки нарушения пункта 3 части 1 статьи 10 Закона N 135-ФЗ, в связи с чем в адрес заявителя в лице филиала "Северный" управлением выдано предупреждение от 03.04.2023 N 1610/23 в порядке статьи 39.1 Закона N 135-ФЗ.

Согласно предупреждению от 03.04.2023 N 1610/23 заявителю необходимо прекратить действия, содержащие признаки нарушения пункта 3 части 1 статьи 10 Закона N 135-ФЗ, а именно: направить в адрес ООО "ТрудЭкспсрт-Экология" проект договора с предметом - предоставление РХХ для водного объекта - Белое море (Северная часть Соловецкого залива, бухта Благополучия) (вне проведения работ по оценке воздействия на водные биоресурсы и среду их обитания).

Не согласившись с указанным предупреждением, ФГБНУ "ВНИРО" обратилось в суд с заявлением о признании его недействительным.

Суд первой инстанции заявленные требования удовлетворил.

Апелляционная коллегия не находит оснований для изменения или отмены обжалуемого решения.

По смыслу статей 198 и 201 АПК РФ условиями признания недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений, действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц являются несоответствие оспариваемого акта, решения, действия (бездействия) закону или иному нормативному правовому акту и одновременно с этим нарушение названным актом, решением, действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Основанием для признания незаконными действий (бездействия), ненормативного правового акта органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц является наличие одновременно двух условий: их несоответствие закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов лица, обратившегося в суд с соответствующим требованием, в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности (статьи 198, 200 и 201 АПК РФ, пункт 6 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации").

В силу части 1 статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо.

В соответствии со статьями 1 и 3 Закон N 135-ФЗ целями данного Закона являются обеспечение единства экономического пространства, свободного перемещения товаров, свободы экономической деятельности в Российской Федерации, защита конкуренции и создание условий для эффективного функционирования товарных рынков, а сферой применения - отношения, которые связаны с защитой конкуренции, в том числе с предупреждением и пресечением монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции.

Согласно пункту 3.2 части 1 статьи 23 Закона N 135-ФЗ антимонопольный орган выдает предупреждения о прекращении действий (бездействия), которые содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства, в случаях, указанных в настоящем Законе.

В силу части 1 статьи 39.1 упомянутого Закона в целях пресечения действий (бездействия), которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции и (или) ущемлению интересов других лиц (хозяйствующих субъектов) в сфере предпринимательской деятельности либо ущемлению интересов неопределенного круга потребителей, антимонопольный орган выдает хозяйствующему субъекту, федеральному органу исполнительной власти, органу государственной власти субъекта Российской Федерации, органу местного самоуправления, иным осуществляющим функции указанных органов органу или организации, организации, участвующей в предоставлении государственных или муниципальных услуг, государственному внебюджетному фонду предупреждение в письменной форме о прекращении действий (бездействия), об отмене или изменении актов, которые содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства, либо об устранении причин и условий, способствовавших возникновению такого нарушения, и о принятии мер по устранению последствий такого нарушения (предупреждение).

Согласно части 2 упомянутой статьи предупреждение выдается лицам, указанным в части 1 настоящей статьи, в случае выявления признаков нарушения пунктов 3, 5, 6 и 8 части 1 статьи 10, статей 14.1, 14.2, 14.3, 14.7, 14.8 и 15 настоящего Закона.

Предупреждение должно содержать:

1) выводы о наличии оснований для его выдачи;

2) нормы антимонопольного законодательства, которые нарушены действиями (бездействием) лица, которому выдается предупреждение;

3) перечень действий, направленных на прекращение нарушения антимонопольного законодательства, устранение причин и условий, способствовавших возникновению такого нарушения, устранение последствий такого нарушения, а также разумный срок их выполнения (часть 4 статьи 39.1 Закона).

Процедура выдачи предупреждений детально прописана в Порядке выдачи предупреждения о прекращении действий (бездействия), которые содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства, утвержденном приказом Федеральной антимонопольной службы от 22.01.2016 N 57/16 (далее - Порядок).

В соответствии с пунктом 1.3 Порядка основанием для выдачи предупреждения является установление антимонопольным органом признаков нарушения антимонопольного законодательства, указанных в пункте 1.2 настоящего Порядка, в соответствии с Административным регламентом Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по возбуждению и рассмотрению дел о нарушениях антимонопольного законодательства Российской Федерации, утвержденным приказом ФАС России от 25.05.2012 N 339.

Исходя из положений главы 9 Закона N 135-ФЗ предупреждение является предварительной стадией производства по делу о нарушении антимонопольного законодательства, которая предшествует другим этапам процесса рассмотрения данного дела. В силу положений части 2 статьи 39.1 Закона N 135-ФЗ вынесение предупреждений в связи с наличием признаков нарушения антимонопольного законодательства является не правом, а обязанностью антимонопольного органа.

Таким образом, выдача предупреждения относится к процедурным действиям антимонопольного органа, которые осуществляются и должны осуществляться в строгом соответствии с нормами Закона.

В пункте 46 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 04.03.2021 N 2 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства" (далее - Постановление N 2) разъяснено, что по смыслу взаимосвязанных положений частей 1 и 4 статьи 39.1, пункта 7 части 9 статьи 44 Закона предупреждение должно содержать предварительную оценку действий (бездействия) лица на предмет наличия в них нарушения антимонопольного законодательства и представлять возможность лицу самостоятельно устранить допущенные нарушения, если таковые имели место в действительности.

В силу правовой позиции, изложенной в пункте 3 Обзора по вопросам судебной практики, возникающим при рассмотрении дел о защите конкуренции и дел об административных правонарушениях в указанной сфере, утвержденного 16.03.2016 Президиумом Верховного Суда Российской Федерации, постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 15.04.2014 N 18403/13, предупреждение отвечает признакам ненормативного правового акта, установленным в части 1 статьи 198 АПК РФ, поскольку принято уполномоченным государственным органом на основании статей 22 и 39.1 Закона о защите конкуренции в отношении конкретного хозяйствующего субъекта и содержит властное предписание, возлагающее на общество обязанность и влияющее тем самым на права хозяйствующего субъекта в сфере предпринимательской деятельности.

Следовательно, предупреждение антимонопольного органа может быть предметом самостоятельного обжалования в арбитражном суде.

Вместе с тем судебный контроль при обжаловании предупреждения как при проверке его соответствия закону, так и при оценке нарушения им прав и законных интересов должен быть ограничен особенностями вынесения такого акта, целями, достигаемыми этим актом, соразмерностью предписанных мер и их исполнимостью.

Поскольку предупреждение выносится при обнаружении лишь признаков правонарушения, а не его факта (часть 2 статьи 39.1 Закона о защите конкуренции), то судебной проверке подлежит факт наличия таких признаков по поступившим в антимонопольный орган информации и документам как основаниям вынесения предупреждения.

Суд не устанавливает обстоятельства, подтверждающие факт совершения правонарушения, которые должны быть установлены антимонопольным органом при производстве по делу в случае его возбуждения, и не предрешает выводы антимонопольного органа в порядке главы 9 Закона о защите конкуренции.

Суд ограничивается констатацией соответствия либо несоответствия предупреждения требованиям статьи 39.1 Закона о защите конкуренции с учетом того, что предписанные действия должны отвечать целям предупреждения и не могут выходить за пределы мер, необходимых для прекращения действий (бездействия), которые содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства, устранения причин и условий, способствовавших возникновению такого нарушения, а также его последствий.

Из обжалуемого предупреждения следует, что управлением выявлены признаки нарушения пункта 3 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции.

Пунктом 3 части 1 статьи 10 Закона N 135-ФЗ предусмотрено, что запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц (хозяйствующих субъектов) в сфере предпринимательской деятельности либо неопределенного круга потребителей, в том числе, навязывание контрагенту условий договора, невыгодных для него или не относящихся к предмету договора (экономически или технологически не обоснованные и (или) прямо не предусмотренные федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами требования о передаче финансовых средств, иного имущества, в том числе имущественных прав, а также согласие заключить договор при условии внесения в него положений относительно товара, в котором контрагент не заинтересован, и другие требования).

Как разъяснено в пункте 14 Постановления N 2, навязанными невыгодными условиями, в частности, могут быть: условие о продаже первого товара только при обязательной покупке второго, если первый товар может использоваться без второго или товары реализуются иными поставщиками по отдельности; условие о необходимости впоследствии покупать навязанный дополнительный товар у конкретного производителя или пользоваться исключительно инфраструктурой определенного лица; отказ предоставить гарантию качества на первый товар в случае отказа покупателя приобрести сопутствующий товар.

В данном случае ООО "ТрудЭксперт-Экология" в письме от 11.03.2022 N 14/022 просило Северный филиал ФГБНУ "ВНИРО" направить коммерческое предложение на оказание услуг по составлению РХХ (том 1, лист 69).

В ответе от 15.03.2022 N 01-08/258 Северный филиал ФГБНУ "ВНИРО" сообщил, что состав сведений о результатах инженерных изысканий определен СП 502.1325800.2021 (приложение Б), предоставление таксономических показателей осуществляется только в составе материалов оценки воздействия на водные биоресурсы и среду их обитания, выразил готовность оказать услуги по такой оценке (том 1, лист 70).

Общество в письме от 30.03.2022 N 25/2022, ссылаясь на полученную от Северного филиала ФГБУ "Главрыбвод" информацию, считая значительной стоимость проведения работ в сумме 589 085,70 руб. по информации, полученной от АО "Архангельский речной порт", повторно просило рассмотреть возможность предоставления РХХ без проведения работ по оценке воздействия на водные ресурсы и среду их обитания (том 1, лист 71).

В ответе на данное письмо от 05.04.2022 N 01-08/353 Северный филиал ФГБНУ "ВНИРО" повторно сообщил, что предоставление таксономических показателей осуществляется только в составе материалов оценки воздействия на водные биоресурсы и среду их обитания, выразил готовность оказать услуги по такой оценке при подготовке проекта: основание хозяйственной деятельности, связанной с проведением грузовых операций на объектах ОП "Соловки" во внутренних морских водах РФ (том, лист 72).

На основании частей 1, 2 статьи 50 Федерального закона от 20.12.2004 N 166-ФЗ "О рыболовстве и сохранении водных биологических ресурсов" (далее - Закон N 166-ФЗ) при территориальном планировании, градостроительном зонировании, планировке территории, архитектурно-строительном проектировании, строительстве, реконструкции, капитальном ремонте объектов капитального строительства, внедрении новых технологических процессов и осуществлении иной деятельности должны применяться меры по сохранению водных биоресурсов и среды их обитания.

Указанная деятельность осуществляется только по согласованию с федеральным органом исполнительной власти в области рыболовства в порядке, установленном Правительством Российской Федерации.

Согласно пункту 3 Правил согласования Федеральным агентством по рыболовству строительства и реконструкции объектов капитального строительства, внедрения новых технологических процессов и осуществления иной деятельности, оказывающей воздействие на водные биологические ресурсы и среду их обитания, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 30.04.2013 N 384 (далее - Правила N 384), территориальные органы Росрыболовства осуществляют согласование:

а) строительства и реконструкции объектов капитального строительства - в случае строительства и реконструкции указанных объектов на территории одного субъекта Российской Федерации;

б) внедрения новых технологических процессов и осуществления иной деятельности - в случае внедрения указанных процессов и осуществления иной деятельности на территории одного субъекта Российской Федерации.

Пунктом 8 Методики определения последствий негативного воздействия при строительстве, реконструкции, капитальном ремонте объектов капитального строительства, внедрении новых технологических процессов и осуществлении иной деятельности на состояние водных биологических ресурсов и среды их обитания и разработки мероприятий по устранению последствий негативного воздействия на состояние водных биологических ресурсов и среды их обитания, направленных на восстановление их нарушенного состояния, утвержденной приказом Росрыболовства от 06.05.2020 N 238 (далее - Методика N 238), установлены показатели, применяемые в качестве исходных данных для расчета размера вреда, причиненного водным биоресурсам.

К таким показателям, в силу пункта 8.1 Методики N 238, относится и рыбохозяйственная характеристика, под которой понимается характеристика состояния водных биоресурсов в водном объекте рыбохозяйственного значения, в котором планируется деятельность.

Рыбохозяйственная характеристика включает: таксономические показатели; средние многолетние показатели численности и биомассы; пространственное и количественное распределение; сезонные и межгодовые изменения состава и распределения; показатели рыбопродуктивности.

В соответствии с пунктом 13 Методики N 238 источниками получения исходных данных о состоянии водных биоресурсов и среды их обитания являются научные данные, опубликованные в рецензируемых научных изданиях за предшествующие 10 лет, данные мониторинга, в том числе осуществляемого в рамках производственного экологического контроля, а также результаты инженерно-экологических изысканий и научных исследований, организуемых субъектами планируемой деятельности.

При получении субъектами планируемой деятельности данных о снижении в водном объекте в результате негативного воздействия антропогенных факторов показателей общей или промысловой рыбопродуктивности для определения последствий негативного воздействия планируемой деятельности на состояние водных биоресурсов должны применяться данные о состоянии водных биоресурсов, установленные до такого воздействия.

В случае недостаточности данных о состоянии водных биоресурсов или их отдельных показателей в малоизученном водном объекте последствия негативного воздействия планируемой деятельности следует определять на основании имеющихся данных о состоянии водных биоресурсов в любом другом водном объекте, расположенном в тех же природно-климатической зоне, водном бассейне, имеющих одну и ту же категорию водного объекта рыбохозяйственного значения, гидрологические характеристики которого (длина для водотоков, площадь для водоемов, водосборная площадь) не отличаются более чем на 30 % от водного объекта, в котором ожидается негативное воздействие.

Размер вреда, причиненного водным биоресурсам, рассчитанный на основании указанных данных, уточняется по результатам мониторинга, в том числе осуществляемого в рамках производственного экологического контроля, а также по результатам инженерно-экологических изысканий и научных исследований, организуемых субъектами планируемой деятельности.

Таким образом, оценка негативного воздействия на ВБР выполняется в том числе на основании РХХ, выступающей ее составной частью. Изготовление РХХ возможно как в составе работ по оценке воздействия планируемой деятельности на ВБР и среду их обитания, так и в качестве самостоятельной услуги.

Как обоснованно указал суд первой инстанции, лицо, выполняющее работы по оценки негативного воздействия на ВБР, может самостоятельно выполнить РХХ либо привлечь для этого иное лицо.

УФАС в письме от 04.08.2022 N 02-03н/2757 просило Северный филиал ФГБНУ "ВНИРО" предоставить информацию о том, какие организации, помимо ФГБНУ "ВНИРО", имеют возможность выполнить работы по оценке воздействия деятельности хозяйствующих субъектов на водные биоресурсы и среду их обитания (том 1, лист 74).

В ответе от 25.08.2022 N 01-05/1099/1 Северный филиал ФГБНУ "ВНИРО" сообщил предусмотренные пунктом 13 Методики N 238 источники получения исходных данных о состоянии водных биоресурсов и среды их обитания, представил список публикаций, доступных в открытых источниках и дающих информацию для оставления РХХ (том 1, листы 75-77).

Министерство природных ресурсов и лесопромышленного комплекса Архангельской области в ответе на запрос УФАС от 18.10.2022 N 204-15/10721 (том 1, листы 79-80) сообщило, что не располагает сведениями о предоставлении РХХ водных объектов, предложило обратиться с Североморское ТУ Росрыболовства.

В письме от 28.10.2022 N 05-50/5056 Северное ТУ Росрыболовства сообщило, что на территории Архангельской области сбор данных о водных биологических ресурсах и среде обитания, которые используются для составления РХХ, осуществляют Северный филиал ФГБНУ "ВНИРО", Северный филиал ФГБУ "Главрыбвод"; информация по предоставлению услуг Северным филиалом ФГБНУ "ВНИРО" и Северным филиалом ФГБУ "Главрыбвод" (виды услуг, стоимость и пр.) не относится к компетенции управления, т. к. они не являются подведомственными управлению; указало, что данные вопросы могут быть адресованы в Федеральному агентству по рыболовству, ФГБНУ "ВНИРО" и ФГБУ "Главрыбвод" (том 1, лист 82).

В письме от 28.11.2022 N 03-15/2651 Северный филиал ФГБУ "Главрыбвод" на запрос общества сообщил, что не располагает показателями, включенными в пункт 8.1 Методики N 238, и не имеет возможность оказать услуги по предоставлению РХХ, рекомендовало обратиться в Северный филиал ФГБНУ "ВНИРО" (том 1, листы 86, 87).

Принимая во внимание информацию, изложенную в письме от 28.10.2022 N 05-50/5056, проанализировав информацию, размещенную на официальных сайтах Северного филиала ФГБНУ "ВНИРО", Северного филиала ФГБУ "Главрыбвод", данные аналитического отчета от 20.03.2023, УФАС пришло к выводу о том, что Северный филиал ФГБНУ "ВНИРО" в 2020, 2022 годах занимал доминирующее положение с долей 100 % на рынке услуг по предоставлению РХХ в виде самостоятельной услуги.

Вместе с тем, как обоснованно указал суд первой инстанции, ни положения Закона N 166-ФЗ, ни Правила N 384, ни Методика N 238 не содержат требований, согласно которым РХХ может изготавливаться исключительно подведомственным Росрыболовству организациями.

Суд первой инстанции, удовлетворяя предъявленные требования, пришел к выводу о том, что предупреждение выдано лицу, доминирующее положение которого УФАС не доказано.

Запрет, установленный статьей 10 Закона N 135-ФЗ, адресован хозяйствующим субъектам, занимающим доминирующее положений на соответствующем товарном рынке.

В силу части 1 статьи 5 Закона N 135-ФЗ доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам.

Согласно пункту 1 части 1 статьи 5 Закона N 135-ФЗ доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта, доля которого на рынке определенного товара превышает пятьдесят процентов, если только при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства или при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией не будет установлено, что, несмотря на превышение указанной величины, положение хозяйствующего субъекта на товарном рынке не является доминирующим.

На основании части 2 указанной статьи не может быть признано доминирующим положение хозяйствующего субъекта (за исключением финансовой организации), доля которого на рынке определенного товара не превышает тридцать пять процентов, за исключением указанных в частях 3 и 6 настоящей статьи случаев.

Как следует из пункта 7 статьи 4 Закона N 135-ФЗ, конкуренция - это соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке.

В соответствии с пунктом 4 статьи 4 Закона N 135-ФЗ под товарным рынком понимается сфера обращения товара (в том числе товара иностранного производства), который не может быть заменен другим товаром, или взаимозаменяемых товаров (определенный товар), в границах которой (в том числе географических) исходя из экономической, технической или иной возможности либо целесообразности приобретатель может приобрести товар, и такая возможность либо целесообразность отсутствует за ее пределами.

По смыслу взаимосвязанных положений пунктов 4 и 7 статьи 4 и пункта 1 статьи 5 Закона N 135-ФЗ и разъяснений, приведенных в пункте 8 Постановления N 2, признание хозяйствующего субъекта занимающим доминирующее положение на рынке предполагает выявление сугубо экономических характеристик деятельности хозяйствующего субъекта, общих условий обращения товара на соответствующем рынке и требует как анализа состояния конкуренции на соответствующем товарном рынке, так и оценки самостоятельной экономической деятельности хозяйствующего субъекта или в составе группы лиц с использованием экономических методик исследования, то есть требует доказывания.

Как указано в письме ФАС России от 25.12.2018 N СП/106730/18 "О некоторых вопросах, возникающих при рассмотрении дел о нарушении антимонопольного законодательства, выдаче и исполнении предупреждений", предупреждение по пунктам 3, 5, 6, 8 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции выдается только хозяйствующему субъекту, занимающему доминирующее положение на определенном товарном рынке. Перед выдачей предупреждения по указанным пунктам требуется проведение анализа состояния конкуренции на соответствующем рынке (определение Конституционного Суда Российской Федерации от 27.10.2015 N 2541-О, разъяснение Президиума ФАС России от 07.06.2017 N 8 "О применении положений статьи 10 Закона о защите конкуренции").

В силу части 8 статьи 5 Закона N 135-ФЗ при проведении анализа состояния конкуренции антимонопольный орган оценивает обстоятельства, влияющие на состояние конкуренции, в том числе условия доступа на товарный рынок, доли хозяйствующих субъектов на рынках определенного товара, соотношение долей покупателей и продавцов товара, период существования возможности оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на товарном рынке.

Временной интервал анализа состояния конкуренции определяется в зависимости от цели исследования, особенностей товарного рынка и доступности информации. Наименьший временной интервал анализа состояния конкуренции в целях установления доминирующего положения хозяйствующего субъекта должен составлять один год или срок существования товарного рынка, если он составляет менее чем один год (часть 9 статьи 5 Закона N 135-ФЗ).

В силу пункта 1.1 Порядка N 220 он используется для анализа состояния конкуренции в целях установления доминирующего положения хозяйствующего субъекта (хозяйствующих субъектов) и выявления иных случаев недопущения, ограничения или устранения конкуренции, в том числе: при рассмотрении дел о нарушениях антимонопольного законодательства (подпункт "а").

В целях установления доминирующего положения хозяйствующих субъектов на соответствующем товарном рынке управлением проведен анализ состояния конкуренции на рынке услуг по предоставлению рыбохозяйственной характеристики для водного объекта (находящегося на территории Архангельской области), по итогам которого оформлен аналитический отчет от 20.03.2023 (том 2, листы 11-17). Временной интервал исследования рынка - 2020-2022 годы, географические границы ограничены территорией Архангельской области.

В разделе 5 указанного отчета в состав хозяйствующих субъектов, осуществляющих деятельность на товарном рынке по оказанию услуг по предоставлению РХХ для водного объекта (находящегося на территории Архангельской области), включены: ФГБНУ "ВНИРО" и ФГБУ "Главрыбвод".

При проведении указанного анализа управление исходило из того, что услуги по предоставлению РХХ для водного объекта (находящегося на территории Архангельской области) могут оказывать исключительно подведомственные Росрыболовству организации. Вместе с тем, данный вывод нормативно не обоснован и документально не подтвержден. Какие-либо ограничения по изготовлению РХХ иными, не подведомственными Росрыболовству организациями, законодательством не установлены.

Вместе с тем, как обоснованно указал суд первой инстанции, УФАС не учтены данные о публикациях, указанные в приложении N 1 к письму от 25.08.2022 N 01-05/1099-1, а также изложенные в нем сведения о предоставлении права вылова (добычи) водных биоресурсов в научно-исследовательских и контрольных целях на территории Архангельской области различным организациям, из которых возможно получить запрашиваемые обществом сведений о видовом составе основных биологических характеристиках рыбного населения (ихтиофауны) другими способами, в том числе в рамках промышленного либо любительского рыболовства (том 1, листы 75-77).

Кроме того, суд первой инстанции учел, что в пояснениях от 03.10.2023 Североморского ТУ Росрыболовства, которое в силу пункта 3 Правил N 384 является уполномоченным органом по согласованию строительства и реконструкции объектов капитального строительства, внедрения новых технологических процессов и осуществления иной деятельности, оказывающей воздействие на водные биологические ресурсы и среду их обитания, содержатся сведения, согласно которым в 2020-2022 г.г. в отдел государственного контроля, надзора и охраны водных биоресурсов по Архангельской области поступило 574 обращения от юридических лиц и граждан, направленных для получения указанных согласований согласно Правилам N 384, в материалах которых содержатся РХХ водных объектов.

Североморское ТУ Росрыболовства указало, что в большинстве случаев в данных обращениях представлено описание водного объекта, имеющего рыбохозяйственное значение, на акватории и в водоохраной зоне которого производится та или иная хозяйственная деятельность, в соответствии с Методикой N 238.

Основными разработчиками разделов о РХХ являются: ФГБНУ "ВНИРО" (филиал "Северный"); Северный филиал ФГБУ "Главрыбвод"; ФГБУН ФИЦКИА УрО РАН; общество с ограниченной ответственностью (ООО) "Мостсервис"; ООО "ГеоНед"; ООО "Эко-Экспресс-Сервис" и иные организации. Также разработчиками разделов о рыбохозяйственных характеристиках являются индивидуальные предприниматели и физические лица.

От Северного ТУ Росрыболовства в материалы дела 10.11.2023 с списьмом от 08.11.2023 N 09-55/1668 поступили копии сопроводительных писем в адрес подведомственных организаций для подготовки информации о соответствии мер по сохранению ВБР, в которых усматривается, что оценки воздействия на ВБР и среду их обитания, которые в обязательном порядке должны содержать в своем составе РХХ, разрабатывались различными организациями, а не исключительно ФГБНУ "ВНИРО" (том 3, листы 3-18).

При этом из писем от 02.06.2022 N 09-51/913, от 30.09.2022 N 09-51/1763 следует, что они направлены для рассмотрения, подготовки и предоставления информации о соответствии планируемых мер по сохранению водных биоресурсов и среды их обитания подпунктам "б"-"з" пункта 2 Положения о мерах по сохранению водных биоресурсов и среды их обитания, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 29.04.2013 N 380 (далее - Положение N 380), или предложений о необходимости доработки мер по сохранению водных биоресурсов и среды их обитания.

Изложенное, как посчитал суд, свидетельствует, что оценка воздействия на ВБР и среду их обитания, в том числе РХХ, в рамках данных проектов заявителем не проводилась.

Как установил суд первой инстанции из пояснений заявителя, через Северный филиал ФГБНУ "ВНИРО" проходит массив проектных материалов (порядка 200-250 материалов в год), подготовленных сторонними организациями, содержащих оценку воздействия на окружающую среду (в т. ч. оценку воздействия на ВБР и среду их обитания планируемых работ, включающую РХХ водного объекта). Аналогичный объем проектных материалов (включая подготовленные ФГБНУ "ВНИРО") проходит через Северный филиал ФГБУ "Главрыбвод", в подтверждение чего заявителем представлены копии сопроводительных писем и титульных листов проектов (том 2, листы 107-132).

Изложенным судом первой инстанции доказательствами опровергаются как выводы антимонопольного органа о возможности изготовления РХХ исключительно подведомственными Росрыболовству организациями, так и выводы о возможности их изготовления только двумя хозяйствующими субъектами, отраженными в разделе 5 аналитического отчета.

Ссылки управления на то, что имеющаяся информация не могла быть расширена за счет информации о хозяйствующих субъектах, которой обладают покупатели и продавцы на рассматриваемом товарном рынке, судом первой инстанции не приняты, поскольку им могли быть запрошены сведения о представленных на согласование в отдел государственного контроля, надзора и охраны водных биоресурсов по Архангельской области материалах, содержащих РХХ водных объектов, расположенных на территории Архангельской области, о разработчиках данных разделов.

Кроме того, принимая во внимание, что РХХ является обязательной составляющей оценки воздействия на ВБР, с учетом положений абзаца второго пункта 5.1 Порядка N 220, суд учел, что управлением не исследовался вопрос о возможности включения в состав хозяйствующих субъектов, действующих на рассматриваемом рынке, лиц, самостоятельно изготовивших РХХ при подготовке оценки воздействия планируемой деятельности на ВБР и среду их обитания для водных объектов, находящихся на территории Архангельской области.

Вместе с тем в пункте 8 Постановления N 2 указано, что по смыслу взаимосвязанных положений пунктов 4 и 7 статьи 4, части 1 статьи 5 Закона о защите конкуренции хозяйствующий субъект признается занимающим доминирующее положение на рынке, если он имеет возможность действовать независимо от конкурентов и потребителей (в том числе приобретающих товары для удовлетворения предпринимательских нужд) на рынке определенного товара и, следовательно, обладает возможностью самостоятельно в одностороннем порядке оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, устранять с товарного рынка других хозяйствующих субъектов, затруднять им доступ на товарный рынок (доминирование на товарном рынке). В связи с этим при проверке наличия доминирования хозяйствующего субъекта на товарном рынке оценивается его положение относительно существующих на рынке конкурентов (занимаемая доля на рынке), потенциальных конкурентов (возможность доступа на рынок) и потребителей.

Принимая во внимание изложенное, суд принял доводы заявителя о неполноте аналитического отчета при определении географических границ товарного рынка, на котором осуществляют деятельность хозяйствующие субъекты.

Согласно разделу 6 аналитического отчета расчет объема товарного рынка и долей хозяйствующих субъектов осуществлен управлением на основании объема продаж, который определен для Северного филиала ФГБНУ "ВНИРО" из информации, предоставленной в письме от 13.02.2023 N 01-05/187 (том 1, лист 137). Согласно данной информации, в 2020 году заявителем услуга по составлению РХХ оказывалась по трем обращениям, в 2021 году - не оказывалась, в 2022 года - по четырнадцати обращениям.

Кроме того, из письма Северного филиала ФГБУ "Главрыбвод" от 31.01.2023 N 03-13/260 (том 1, листы 91-92) управление заключило, что у данного лица отсутствовала потенциальная возможность предоставления рассматриваемой услуги. Так, в письме указано, что у Северного филиала ФГБУ "Главрыбвод" отсутствуют предусмотренные пунктом 8.1 Методики N 238 сведения, а также возможность их получения в связи с отсутствием в штате необходимых специалистов. Вместе с тем в письме указано на составление РХХ для водных объектов в рамках проведения работ по оценке воздействия и определению последствий негативного воздействия (расчёт размера вреда) планируемой хозяйственной и иной деятельности на состояние ВБР и среды их обитания на основании абзаца третьего пункта 13 Методики N 238.

Однако суд учел, что управлением не обосновано отсутствие возможности составления РХХ в соответствии с абзаца третьего пункта 13 Методики N 238 как самостоятельной услуги для водных объектов, находящихся на территории Архангельской области, а также не устанавливалось, оказывалась ли ФГБУ "Главрыбвод" фактически услуга по составлению РХХ в исследуемый период, в том числе посредством запроса соответствующих сведений у Северного ТУ Росрыболовства.

При этом суд учел, что количество обращений для согласования строительства и реконструкции объектов капитального строительства, внедрения новых технологических процессов и осуществления иной деятельности, оказывающей воздействие на водные биологические ресурсы и среду их обитания, в 2020-2022 годах (574), значительно превышает количество оказанных заявителем услуг по изготовлению РХХ в виде самостоятельной услуги (3 в 2020 году и 14 в 2022 году), а УФАС не установило, кем составлены РХХ в данный период, указанная информация при расчете доли заявителя на товарном рынке не учитывалась.

Следовательно, наличие доминирующего положения учреждения управлением не доказано.

Таким образом, суд первой инстанции пришел к выводу от том, что управлением не доказано наличие в действиях заявителя признаков нарушения пункта 3 части 1 статьи 10 Закона N 135-ФЗ, в связи с этим суд первой инстанции признал, что выданное ему предупреждение не соответствует закону и нарушает его права и охраняемые законом интересы.

Ссылки в жалобе на то, что у УФАС не имелось иной информации о лицах, оказывающих услугу по подготовке РХХ, апелляционным судом не принимаются, поскольку такие сведения указаны учреждением в письме от 25.08.2022 N 01-05/1099-1 и приложении N 1 к нему.

Оспариваемым предупреждением УФАС предложило учреждению направить в адрес общества проект договора на предоставление РХХ.

В соответствии с пунктом 1 статьи 421 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) граждане и юридические лица свободны в заключении договора. Понуждение к заключению договора не допускается, за исключением случаев, когда обязанность заключить договор предусмотрена настоящим Кодексом, законом или добровольно принятым обязательством.

Условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами (статья 422).

Поскольку УФАС не установило, что учреждение занимает доминирующее положение, возложение на него обязанности заключить договор не соответствует требованиям ГК РФ о свободе договора.

Следовательно, суд первой инстанции правомерно удовлетворил заявленные требования.

Доводы апелляционной жалобы не опровергают выводы, изложенные в решении суда. Дело рассмотрено судом первой инстанции полно и всесторонне, нормы материального и процессуального права не нарушены, выводы суда соответствуют имеющимся в деле доказательствам.

С учетом изложенного апелляционная инстанция приходит к выводу о том, что спор разрешен в соответствии с требованиями действующего законодательства, основания для отмены решения суда, а также для удовлетворения апелляционной жалобы отсутствуют.

В соответствии со статьей 110 АПК РФ в связи с отказом в удовлетворении апелляционной жалобы расходы по уплате государственной пошлины в сумме 1 500 руб. относятся на ее подателя.

Руководствуясь статьями 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Архангельской области от 27 ноября 2023 года по делу N А05-5645/2023 оставить без изменения, апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Архангельской области - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Северо-Западного округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия.

Председательствующий

Е.А. Алимова

Судьи

Н.В. Мурахина Н.Н. Осокина