Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 15 мая 2024 г. N 13АП-9381/24 по делу N А21-9013/2022

г. Санкт-Петербург

15 мая 2024 г.

Дело N А21-9013/2022

Резолютивная часть постановления объявлена 14 мая 2024 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 15 мая 2024 года.

Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего Семеновой А.Б.

судей Протас Н.И., Фуркало О.В.

при ведении протокола судебного заседания: Риваненковым А.И.

при участии:

от заявителя: не явился, извещен надлежащим образом

от заинтересованного лица: не явился, извещен надлежащим образом

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы (регистрационный номер 13АП-9381/2024, 13АП-9382/2024) ООО "СК Щит" и УФАС по Калининградской области на решение Арбитражного суда Калининградской области от 27.02.2024 по делу N А21-9013/2022, принятое

по заявлению ООО "СК Щит"

к УФАС по Калининградской области

об оспаривании постановления

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "СК Щит" (ОГРН: 1183926017329, адрес: 236008, г. Калининград, ул. А.Невского, д. 120-122, литер К1, пом. 8; далее - ООО "СК Щит", Общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Калининградской области к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Калининградской области (ОГРН: 1023901001552, адрес: 236006, г. Калининград, ул. Барнаульская, д. 4; далее - УФАС, Управление, антимонопольный орган, заинтересованное лицо) с заявлением о признании незаконным постановления N 039/04/14.32-568/2022 от 01.08.2022 о назначении административного наказания по делу об административном правонарушении, которым Общество привлечено к ответственности по части 2 статьи 14.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ) в виде наложения административного штрафа в размере 4 258 960 руб.

Решением от 27.02.2024 суд первой инстанции признал незаконным и отменил постановление УФАС по Калининградской области от 01.08.2022 о наложении на ООО "СК Щит" административного штрафа по делу об административном правонарушении N 039/04/14.32-568/2022 в размере, превышающем 2 129 480 руб.

Не согласившись с решением суда, стороны обратились в Тринадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционными жалобами.

В обоснование своей апелляционной жалобы Общество указывает на то, что ранее не привлекалось к административной ответственности, действия Общества не привели к угрозе общественным отношениям, обстоятельств отягчающих административную ответственность не имеется. Учитывая изложенное, по мнению Общества, имеются основания для замены назначенного административного штрафа на предупреждение, признания правонарушения малозначительным или снижения штрафа до 100 000 руб.

Управление в апелляционной жалобе указывает на отсутствие оснований для снижения назначенного оспариваемым постановлением административного штрафа, поскольку при применении части 2 статьи 4.1.2 КоАП РФ при расчете за основу минимального и максимального размера административного штрафа должны быть взяты половина одной десятой и половина одной второй начальной стоимости предмета торгов в соответствии с санкцией части 2 статьи 14.32 КоАП РФ.

22.04.2024 в апелляционный суд поступило ходатайство Общества об участии в судебном заседании посредством веб-конференции. Заявленное ходатайство удовлетворено судом 23.04.2024.

Стороны, извещенные надлежащим образом о дате, времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, своих представителей в суд не направили, представитель Общества не обеспечил подключение к онлайн-заседанию, в связи с чем дело рассмотрено в отсутствие сторон в порядке статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены в апелляционном порядке.

Как установлено материалами дела, 30.06.2021 на основании заявления ГКУ КО "Центр обеспечения организации и проведения торгов" о нарушении антимонопольного законодательства Управлением возбуждено дело N 039/01/11-724/2021. В своем заявлении ГКУ КО "Центр обеспечения организации и проведения торгов" указывало на наличие признаков устного соглашения между участниками аукциона, направленное на поддержание цены на торгах.

В результате рассмотрения Управлением указанного выше заявления на действия ООО "СК МД", ООО "СК Щит" и ООО "Атлантстройинвест" при участии в электронном аукционе N 0335200014921000127 на право заключения контракта на выполнение работ по объекту "Капитальный ремонт помещений МОУ СОШ N 4 по адресу: Калининградская область, Краснознаменский район, пос. Добровольск, ул. Юности, д. 9, литера "А" и в электронном аукционе N 0335200014921000663 на право заключения контракта на выполнение работ по объекту "Капитальный ремонт фасада здания МБОУ гимназия N 7 г. Балтийска имени К.В. Покровского, расположенного по адресу: Калининградская область, г. Балтийск, ул. Ушакова, 32" установлено наличие признаков нарушения пункта 2 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон N135-ФЗ), а именно:

использование единой инфраструктуры при подготовке и участии в указанных закупочных процедурах (один IP-адрес, одно помещение для доступа в сеть Интернет);

формирование заявок, подготовка и участие в закупках (подача заявок и ценовых предложений) одним лицом - Чернышевым Д.Е.;

предоставление права на представление интересов в Управлении одному представителю - Федоровой О.Л.;

синхронное поведение при формировании заявок без выписок из реестра членов саморегулируемой организации и применение схемы "таран".

По итогам рассмотрения антимонопольного дела Управление пришло к выводу, что при совместном участии в аукционах общества заключили и реализовали устное соглашение (картель), реализация которого привела к поддержанию цен при проведении электронных аукционов, о чём вынесло решение N 039/01/11-724/2021 от 02.03.2022.

Вступившим в законную силу решением Арбитражного суда Калининградской области от 26.07.2023 по делу N А21-5844/2022 решение Управления N 039/01/11-724/2021 от 02.03.2022 признано законным и обоснованным.

Обстоятельства, установленные в решении Управления N 039/01/11-724/2021 от 02.03.2022, послужили основанием для вынесения Управлением постановления от 01.08.2022 N 039/04/14.32-568/2022 о назначении наказания по делу об административном правонарушении, которым Общество привлечено к административной ответственности по части 2 статьи 14.32 Кодекса РФ об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ) с назначением наказания в виде штрафа в размере 4 258 960 руб.

Не согласившись с указанным постановлением, Общество оспорило его в арбитражном суде.

Суд первой инстанции посчитал доказанным событие административного правонарушения и вину Общества в его совершении, не усмотрел нарушений процедуры привлечения заявителя к административной ответственности. Вместе с тем, суд первой инстанции счел возможным, применив положения части 2 статьи 4.1.2 КоАП РФ, признать незаконным и отменить оспариваемое постановление в части штрафа, превышающего 2 129 480 руб.

Исследовав материалы дела, доводы апелляционных жалоб, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

Частью 2 статьи 14.32 КоАП РФ установлена административная ответственность за заключение хозяйствующим субъектом недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения, если такое соглашение приводит или может привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах, либо заключение недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения между организаторами торгов и (или) заказчиками с участниками этих торгов, если такое соглашение имеет своей целью либо приводит или может привести к ограничению конкуренции и (или) созданию преимущественных условий для каких-либо участников, либо участие в них.

Согласно пунктам 1 и 2 статьи 1 Закона N 135-ФЗ настоящий Федеральный закон определяет организационные и правовые основы защиты конкуренции, в том числе предупреждения и пресечения монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции. Целями настоящего Федерального закона являются обеспечение единства экономического пространства, свободного перемещения товаров, свободы экономической деятельности в Российской Федерации, защита конкуренции и создание условий для эффективного функционирования товарных рынков.

Антимонопольные требования к торгам установлены статьей 17 Закона N 135-ФЗ, пунктом 1 части 1 которой запрещаются при проведении торгов действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, в том числе, координация организаторами торгов деятельности их участников, а также заключение соглашений между организаторами торгов и (или) заказчиками с участниками этих торгов, если такие соглашения имеют своей целью либо приводят или могут привести к ограничению конкуренции и (или) созданию преимущественных условий для каких-либо участников.

Координация экономической деятельности согласно пункту 14 статьи 4 Закона N 135-ФЗ - согласование действий хозяйствующих субъектов третьим лицом, не входящим в одну группу лиц ни с одним из таких хозяйствующих субъектов и не осуществляющим деятельности на товарном рынке, на котором осуществляется согласование действий хозяйствующих субъектов.

Вывод о наличии одного из условий, подлежащих установлению для признания действий согласованными, а именно о том, что совершении таких действий было заранее известно каждому из хозяйствующих субъектов, может быть сделан исходя из фактических обстоятельств их совершения.

Решением Управления от 02.03.2022 признан факт нарушения ООО "СК МД", ООО "СК ЩИТ" и ООО "АТЛАНТСТРОЙИНВЕСТ" пункта 2 части 1 статьи 11 Закона N 135-ФЗ, выразившийся в заключении и реализации устного соглашения (картеля), реализация которого привела к поддержанию цен при проведении электронных аукционов.

Указанное решение УФАС обжаловано в судебном порядке и решением Арбитражного суда Калининградской области по делу N А21-5844/2022 от 26.07.2023, оставленным без изменения постановлениями Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 01.11.2023 и Арбитражного суда Северо-Западного округа от 20.02.2024, оставлено без изменения.

Суды трех инстанций пришли к выводу о доказанности заключения ООО "СК МД", ООО "СК Щит" и ООО "Атлантстройинвест" соглашения, запрещенного пунктом 2 части 1 статьи 11 Закона N 135-ФЗ, и участие в нем. Такое соглашение, имеющее своей целью ограничение конкуренции при проведении торгов, образует событие правонарушение по части 2 статьи 14.43 КоАП РФ.

На основании решения Управления по делу N 039/01/11-724/2021 Калининградским УФАС в отношении Заявителя было возбуждено дело об административного правонарушении N 039/04/14.32-568/2022.

В соответствии с частью 2 статьи 69 АПК РФ обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица. В рассматриваемом случае, событие административного правонарушения установлено вступившим в законную силу решением Арбитражного суда Калининградской области по делу N А21-5844/2022.

Согласно части 2 статьи 2.1 КоАП РФ юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых настоящим Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Доказательств, свидетельствующих о том, что правонарушение вызвано чрезвычайными обстоятельствами и другими непредвиденными, непреодолимыми препятствиями, Обществом в материалы дела не представлено.

Учитывая изложенное, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о наличии в действиях Общества состава административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 2 статьи 14.32 КоАП РФ.

Существенных нарушений процедуры привлечения заявителя к административной ответственности, влекущих отмену оспариваемого постановления, судом не установлено; срок давности привлечения к административной ответственности, установленный статьей 4.5 КоАП РФ, не пропущен.

Суд первой инстанции, исходя из конкретных обстоятельств дела, оценив характер и степень общественной опасности допущенного правонарушения, не усмотрел оснований для применения в данном случае статьи 2.9 КоАП РФ. Вывод суда согласуется с официальным толкованием по применению статьи 2.9 КоАП РФ, содержащимся в пунктах 18 и 18.1 Постановления Пленума ВАС РФ от 02.06.2004 N 10.

Апелляционный суд, принимая во внимание отсутствие исключительных обстоятельств совершения правонарушений, не находит правовых и фактических оснований для переоценки данного вывода суда первой инстанции.

В соответствии с частью 2 статьи 4.1.1 КоАП РФ замена административного наказания на предупреждение в случае совершения административного правонарушения, предусмотренного статьей 14.32 КоАП РФ, недопустима.

Наказание в виде административного штрафа в размере 4 258 960 руб., предусмотренного частью 2 статьи 14.32 КоАП РФ, назначено Обществу с учетом ограничения верхним предельным пороговым значением, определенным как 4% от совокупного размера выручки Общества от реализации всех товаров (работ, услуг) за 2020 год, с учетом положений части 4 статьи 3.5 КоАП РФ, отсутствия смягчающих и отягчающих ответственность обстоятельств.

Суд первой инстанции, исходя из положений части 2 статьи 4.1.2 КоАП РФ, установив, что Общество является малым предприятием и с 10.07.2018 включено в Единый реестр субъектов малого и среднего предпринимательства, признал незаконным и отменил оспариваемое постановление в части штрафа, превышающего 2 129 480 руб.

Таким образом, назначенный Управлением Обществу штраф уменьшен судом первой инстанции наполовину.

Между тем в соответствии с частью 2 статьи 4.1.2 КоАП РФ в случае, если санкцией статьи (части статьи) раздела II КоАП РФ не предусмотрено назначение административного наказания в виде административного штрафа лицам, являющимся субъектами малого и среднего предпринимательства, юридическим лицам, отнесенным к малым предприятиям, в том числе к микропредприятиям, включенным по состоянию на момент совершения административного правонарушения в единый реестр субъектов малого и среднего предпринимательства, административный штраф назначается в размере от половины минимального размера (минимальной величины) до половины максимального размера (максимальной величины) административного штрафа, предусмотренного санкцией соответствующей статьи (части статьи) для юридического лица, либо в размере половины размера административного штрафа, предусмотренного санкцией соответствующей статьи (части статьи) для юридического лица, если такая санкция предусматривает назначение административного штрафа в фиксированном размере.

При этом, поскольку часть 2 статьи 14.32 КоАП РФ не предусматривает ответственность для лица, осуществляющего предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, а также не предусматривает самостоятельную санкцию для лица, являющегося субъектом малого и среднего предпринимательства, то в данном случае подлежат применению положения части 2 статьи 4.1.2 КоАП РФ, согласно которым для малых предприятий, к которым в настоящем случае относится Общество, применяется штраф от половины минимального размера (минимальной величины) до половины максимального размера (максимальной величины) административного штрафа, предусмотренного санкцией соответствующей статьи (части статьи) для юридического лица.

Правилами части 2 статьи 14.32 КоАП РФ установлен порядок определения размера подлежащего взыскания штрафа: от одной десятой и одной второй начальной стоимости предмета торгов, но не более одной двадцать пятой совокупного размера выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг).

Исходя из изложенного 1/10 начальной стоимости предмета торгов является минимальным размером административного штрафа, а 1/2 начальной стоимости предмета торгов является максимальным размером административного штрафа.

При этом административное наказание по части 2 статьи 14.32 КоАП РФ устанавливается в пределах: не более 1/25 совокупного размера выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) и не менее 100 000 рублей.

Положения статьи 4.1.2 КоАП РФ подлежат применению к расчетной величине штрафа, предусмотренного частью 2 статьи 14.32 КоАП РФ.

Как следует из материалов дела, максимальный размер штрафа составляет 17 534 303 руб., минимальный - 1 753 430,50 руб.

Расчетная сумма штрафа в соответствии со статьей 14.32 КоАП РФ в отношении Общества составляет 9 643 866,75 руб.

С учетом положений части 2 статьи 4.1.2 КоАП РФ по названному постановлению в отношении Общества подлежит применению административный штраф в размере 4 821 933,37 руб.

Следовательно, с учетом применения части 2 статьи 4.1.2 КоАП РФ расчетный штраф в отношении Общества составит 4 821 933,37 руб., что превышает одну двадцать пятую (4%) совокупного размера суммы выручки Общества за 2020 год (4 258 960 руб.) и, как следствие, не улучшает положение ООО "СК Щит".

Аналогичная правовая позиция поддержана Верховным Судом Российской Федерации в определении от 27.04.2024 N 305-ЭС23-30447 по делу N А40-61061/2022.

При этом, оснований для снижения штрафа до суммы в 100 000 руб., как просит заявитель, не имеется.

Таким образом, судом апелляционной инстанции проверен расчет административного штрафа, назначенного Управлением оспариваемым постановлением, и признан обоснованным и арифметически верным.

По мнению суда апелляционной инстанции, избранная антимонопольным органом мера ответственности в виде административного штрафа в размере 4 258 960 руб. является справедливой и соразмерной характеру совершенного Обществом правонарушения, согласуется с принципами юридической ответственности, а также является достаточной мерой для побуждения заявителя к соблюдению требований антимонопольного законодательства.

При изложенных обстоятельствах, решение суда первой инстанции от 27.02.2024 подлежит отмене с вынесением по делу нового судебного акта об отказе в удовлетворении заявленных требований в полном объеме.

Излишне уплаченная Обществом государственная пошлина по апелляционной жалобе в размере 1500 руб. подлежит возврату из федерального бюджета на основании статьи 333.40 Налогового кодекса Российской Федерации.

Руководствуясь пунктом 2 статьи 269, статьями 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Калининградской области от 27 февраля 2024 года по делу N А21-9013/2022 отменить.

В удовлетворении заявленных требований обществу с ограниченной ответственностью "СК Щит" отказать.

Возвратить из федерального бюджета обществу с ограниченной ответственностью "СК Щит" излишне уплаченную государственную пошлину по апелляционной жалобе в размере 1500 руб.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Северо-Западного округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия.

Председательствующий

А.Б. Семенова

Судьи

Н.И. Протас О.В. Фуркало