Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 16 мая 2024 г. N 09АП-22182/24 по делу N А40-225980/2023

г. Москва

16 мая 2024 г.

Дело N А40-225980/23

Резолютивная часть постановления объявлена 08 мая 2024 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 16 мая 2024 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Семикиной О.Н.,

судей Кузнецовой Е.Е., Семёновой А.Б.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Пулатовой К.Р.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

общества с ограниченной ответственностью "МЕСА"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 26.02.2024

по делу N А40-225980/23

по иску общества с ограниченной ответственностью СК "ТЕХСНАБСЕРВИС" (ИНН 9709061497, ОГРН 1207700153693)

к обществу с ограниченной ответственностью "МЕСА" (ИНН 9705137699, ОГРН 1197746604417)

о взыскании,

при участии в судебном заседании:

от истца: Родин Н.Н. по доверенности от 05.11.2021, Семенцов С.В. по доверенности от 15.11.2023,

от ответчика: не явился, извещен,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью СК "ТЕХСНАБСЕРВИС" обратилось в Арбитражный суд города Москвы с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью "МЕСА" о взыскании задолженности в размере 2 652 164 рубля 62 копейки, которые являются 3% удержанием в соответствии с пунктом 5.1.4 Договора субподряда N М27/04/21-22 от 20.04.2021 года; пени в соответствии с пунктом 11.13 Договора субподряда N М27/04/21-22 от 20.04.2021 года в размере 89 908 рублей 38 копеек.

Определением арбитражного суда от 06.12.2023 г. был принят к производству встречный иск ООО "МЕСА" к ООО СК "ТЕХСНАБСЕРВИС" о взыскании по договору субподряда N М27/04/21-22 от 20.04.2021 г. денежных средств, затраченных подрядчиком на устранение недостатков в работах субподрядчика в сумме 4.708.589 руб.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 26.02.2024 первоначальные тисковые требования удовлетворены, в удовлетворении встречного иска отказано.

Не согласившись с решением Арбитражного суда города Москвы от 26.02.2024, ответчик обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт.

В удовлетворении ходатайства ответчика о приобщении к материалам дела дополнительных доказательств отказано, поскольку данные документы не были представлены в суд первой инстанции.

Представитель истца в судебном заседании возражал против апелляционной жалобы, просил решение оставить без изменения, жалобу без удовлетворения.

Апелляционная жалоба рассмотрена без участия представителя ответчика, извещенного о времени и месте судебного заседания надлежащим образом, в связи с чем дело рассмотрено в порядке ст. 156 АПК РФ.

Девятый арбитражный апелляционный суд, повторно рассмотрев дело, проверив законность и обоснованность обжалуемого судебного акта в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив материалы дела, исследовав имеющиеся в деле доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы и возражения на нее, находит решение Арбитражного суда города Москвы от 26.02.2024 не подлежащим изменению или отмене по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, первоначальные исковые требования мотивированы тем, что 20 апреля 2021 года между ООО "МЕСА" и ООО СК "ТСС" был заключен Договор субподряда N М27/04/21 -22, в соответствии с условиями которого подрядчик поручает, а субподрядчик принимает на себя обязательство в сроки, установленные в статье 4 договора в счет оговоренной в статье 5 договора стоимости выполнить на строительстве объекта работы по благоустройству территории в соответствии со сметой (приложение N 1 к договору) и условиями договора.

Объектом проведения строительных работ, в соответствии с договором, является Киноконцертный комплекс и съемочный павильон N 1 по адресу: г. Москва, Внутригородское образование Раменки, Мосфильмовская улица, кадастровый номер земельного участка 77:07:0010002:4609.

11 января 2022 года стороны заключили дополнительное соглашение N 10, к котором утвердили смету (приложение N 1) в новой редакции.

Таким образом, общая стоимость работ, в соответствии со сметой, составила 112 591 336 рублей 37 копеек.

Между сторонами по договору была подписана справка о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3 от 13.01.2022 года на общую сумму 111 738 820 рубля 49 копеек. Вместе с тем, в данной справке отражено гарантийное удержание 6% на общую сумму 6 704 329 рублей 23 копейки.

В соответствии с пунктом 5.1.4. договора, в целях обеспечения гарантии качества Работ, выполняемых субподрядчиком по договору, Подрядчик удерживает (т.е. не выплачивает субподрядчику) 6% (шесть процентов) от стоимости работ, предусмотренной в п. 3.1. договора. Указанное удержание осуществляется из общих сумм, указанных в справках о стоимости работ (форма КС-3) без учета удержаний аванса. Удержанная таким образом сумма выплачивается субподрядчику в следующем порядке:

- 3% от суммы обеспечительного платежа выплачивается субподрядчику в течение одного месяца после получения ЗОС заказчиком,

- оставшиеся 3% (три процента) от суммы обеспечительного платежа, выплачивается по окончании гарантийного срока, установленного настоящим договором в отношении работ, выполненных субподрядчиком по договору, при условии полного, своевременного и качественного устранения субподрядчиком всех дефектов и недоделок, выявленных в отношении работ, выполненных субподрядчиком.

В случае неустранения дефектов и недоделок субподрядчиком в сроки, назначенные подрядчиком, а равно в случае их некачественного или неполного устранения, подрядчик вправе не уплачивать удержанную сумму субподрядчику. При этом обязательство подрядчика по оплате работ по договору будут читаться надлежащим образом исполненными.

В соответствии со справкой о стоимости работ от 13.01.2022 г. (форма КС-3), удержание в размере 6% являются суммой в размере 6 704 329 рубля 23 копеек.

21 апреля 2022 года, ООО "МЕСА" произвело оплату по Счету N 11 от 18.04.2022 года на сумму в размере 1 400 000 рублей.

25 апреля 2022 года ООО "МЕСА" направило ООО СК "ТехСнабСервис" письмо следующего содержания: "ООО "МЕСА" просит назначение платежного поручения N 4407 от 21.04.2022 г. считать верным в следующей редакции: Оплата за СМР по Дог. N М27/04/21-22 от 20.04.2021 г. по Счету N 11 от 18.04.22г. (В счет гарантийных удержаний) Сумма 1400000-00 В т.ч. НДС (20%) 233333-33"

На основании вышеизложенного, сумма удержания 6% уменьшилась на 1 400 000 рублей, а значит составляет (6 704 329,23 руб. - 1 400 000 руб.) 5 304 329 рублей 23 копеек.

28 сентября 2022 года СМИ опубликовали информацию о том, что Киноконцертный комплекс и съемочный павильон N 1 введен в эксплуатацию, а это соответственно означает, что заказчик получил ЗОС.

Таким образом, в соответствии с вышеизложенным, с 28 сентября 2022 года у ООО "МЕСА" возникла обязанность, перед ООО СК "ТЕХСНАБСЕРВИС", по выплате 3% от суммы обеспечительного платежа, в течении одного месяца, а значит до 28 октября 2022 года.

Расчет 3% удержания, подлежащие выплате после получения ЗОС Заказчиком: 5 304 329 рублей 23 копеек (6%) / 2 = 2 652 164 рубля 62 копейки (3%). На день подачи данного искового заявления в суд, ООО "МЕСА" не выплатило 3% удержания ООО СК "ТехСнабСервис", что составляет 2 652 164 рубля 62 копейки.

Истцом также заявлено требование о взыскании пени в соответствии с пунктом 11.13 Договора субподряда N М27/04/21-22 от 20.04.2021 года в размере 89 908 рублей 38 копеек.

В соответствии с пунктом 11.13 договора, в случае необоснованного задержки подрядчиком оплаты счетов субподрядчика за выполнение работы в сроки, предусмотренные договором, субподрядчик вправе письменно предъявить подрядчику требование об уплате пени, которую подрядчик обязуется уплатить в случае предъявления требований, в размере 0,01% от суммы счета за каждый календарный день просрочки, но не более 10% от суммы просроченного платежа, за исключением форс-мажорных обстоятельств. При этом, моментом возникновения неустойки следует считать день, следующий после истечения срока оплаты, определенного пунктом 5.1.2 или 5.1.3 статьи 5 договора.

Так как, последним днем оплаты 3% удержания было 28 октября 2022 года, то 29 октября 2022 года является датой, от которой следует исчислять размер пени.

Количество календарных дней для расчета пени является 339 дней (с 29.10.2022 года по 02.10.2023 года).

Претензионный порядок урегулирования спора истцом соблюден, в добровольном порядке ответчиком требования истца не удовлетворены, указанные обстоятельства послужили основанием для обращения истца в арбитражный суд.

Ответчиком заявлен встречный иск к ООО СК "ТЕХСНАБСЕРВИС" о взыскании по договору субподряда N М27/04/21-22 от 20.04.2021 г. денежных средств, затраченных Подрядчиком на устранение недостатков в Работах Субподрядчика в сумме 4 708 589,00 руб. 00 коп.

Согласно доводам истца по встречному иску, в акте выявленных недостатков в выполненных работах и определения стоимости их устранения (Далее по тексту - Акт), в соответствии с таблицей 1 к акту перечень, объем и стоимость работ составило 4.100.000 руб.

Поскольку субподрядчик в установленные подрядчиком сроки не устранил недостатки, подрядчик самостоятельно провёл комплекс работ направленных на устранение недостатков субподрядчика своими силами (п.8.5.2 договоров), в результате чего подрядчик понес убытки.

ООО "МЕСА" поясняет, что для устранения недостатков подрядчиком были заключены договоры с другими компаниями.

В связи с тем, что компания ООО СК "ТЕХСНАБСЕРВИС" не смогла завершить монтаж камня, ООО "МЕСА" для приобретения дополнительного камнерезного двигателя было потрачено 69 990 руб. (N : MOAO -0010292 Счет от 01.11.2022).

Общая стоимость работ и материалов, без учета привлеченных сотрудников ООО "МЕСА" для устранения недостатков, составляет - 4 708 589 руб.

В соответствии с п. 1 ст. 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Согласно п. 1 ст. 711 ГК РФ если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

В порядке ст. 720 ГК РФ заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику.

В соответствии с п. 1 ст. 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Согласно п. 1 ст.746 ГК РФ оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьей 711 настоящего Кодекса.

В силу положений ст.ст.309, 310 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, односторонний отказ от исполнения обязательств не допускается.

В соответствии со ст. 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства.

Оценив по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации представленные по делу доказательства, суд первой инстанции пришел к выводу о наличии обстоятельств, подтверждающих факт нарушения ответчиком по первоначальному иску договорных обязательств, и признал первоначальные исковые требования законными, обоснованными и подлежащими удовлетворению и отказал в удовлетворении встречного иска, исходя из следующего.

В соответствии со статьей 15 ГК РФ лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере.

Пунктом 2 названной статьи определено, что под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Статьей 1064 ГК РФ также установлено, что вред, причиненный личности или имуществу гражданина, а также вред, причиненный имуществу юридического лица, подлежит возмещению в полном объеме лицом, причинившим вред.

Статьей 1082 ГК РФ предусмотрено что, удовлетворяя требование о возмещении вреда, суд, в соответствии с обстоятельствами дела обязывает лицо, ответственное за причинение вреда, возместить вред в натуре (предоставить вещь того же рода и качества, исправить поврежденную вещь и т.п.) или возместить причиненные убытки (пункт 2 статьи 15 ГК РФ)

В соответствии с указанными положениями ГК РФ для возложения на сторону имущественной ответственности в виде возмещения ущерба необходимо установление совокупности условий: факта наличия ущерба; размера ущерба; противоправности поведения причинителя ущерба; вины причинителя ущерба; причинно-следственной связи между допущенным нарушением и возникшим ущербом.

Требование о взыскании убытков может быть удовлетворено только при установлении совокупности всех указанных элементов ответственности.

Недоказанность хотя бы одного из необходимых элементов исключает возможность удовлетворения исковых требований.

Согласно части 1 статьи 65 АПК РФ, статьи 1064 ГК РФ бремя доказывания факта наступления вреда, противоправности поведения причинителя вреда, наличия причинно-следственной связи, а также размера возлагается на истца, на ответчика возлагается бремя доказывания отсутствия вины в причинении вреда.

Судом первой инстанции правомерно установлено, что истцом по встречному иску совокупность данных обстоятельств не доказана и не подтверждена материалами дела.

Судом первой инстанции установлено, что работы, сданные истцом ответчику, приняты ответчиком без замечаний, что подтверждается подписанными актами о приемки выполненных работ по форме КС-2 (Акт о приемке выполненных работ N 9, по форме КС-2 от 13.01.2022 года, являющийся актом выполненных работ по Договору субподряда с нарастающим итогом).

Вместе с тем, указанные ответчиком в "Акте выявления недостатков в выполненных работах в и определения стоимости их устранения" дефекты являются явными и не могли быть не замечены при приямке выполненных и сданных истцом ответчику работ. По итогу сдачи-приёмки указанных работ, претензий со стороны ответчика истцу не предъявлялось.

Заказчик обязан осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику (пункт 1 статьи 720 ГК РФ).

Объект ответчика введен в эксплуатацию 28 сентября 2022 года, а "Акт выявления недостатков в выполненных работах в и определения стоимости их устранения", приложенный ответчиком к возражениям на исковое заявление, датируется 05 июля 2022 года, то есть до ввода в эксплуатацию указанного объекта, а следовательно, указанные в акте недостатки (например, большие щели, сколы, уклоны не корректны) не могли возникнуть в процессе эксплуатации, а могли возникнуть после сдачи истцом ответчику работ и до ввода объекта в эксплуатацию, при этом, при приемке работ и подписании акта выполненных работ, ответчик не мог не заметить существенные видимые отклонения от качества работ.

В связи с этим, указанные отклонения могли возникнуть после приемки работ и подписания актов приемки выполненных работ.

После приемки выполненных работ истцом на объекте ответчика и подписания актов по форме КС-2, истец покинул объект ответчика и не мог контролировать дальнейшую судьбу выполненного и переданного ответчику результата работ.

Договором субподряда (п. 11.5) предусмотрено, что если период гарантийной эксплуатации выявится, что отдельные виды работ или отдельные единицы оборудования, материалов, при условии их нормальной эксплуатации, будут иметь дефекты или недостатки, которые являются следствием ненадлежащего выполнения Субподрядчиком принятых на себя обязательств, то Подрядчик совместно с Субподрядчиком, или самостоятельно, с обязательным письменным уведомлением Субподрядчика, составит Рекламационный акт по форме, приведенной в приложении N 8 к настоящему договору.

В п. 11.6 договора субподряда стороны согласовали, что в случае отказа субподрядчика от составления и/или подписания рекламационного акта в течение 5 рабочих дней с даты информирования его подрядчиком по поводу обнаруженного недостатка, подрядчик имеет право обратиться в независимую организацию с целью окончательной констатации обнаруженных дефектов и их характера, и получить от неё заключение.

Однако экспертиз и оценок суммы исправления недостатков ООО "МЕСА" не производилось. Каких-либо иных заключений о некачественно выполненных работах ответчиком в адрес истца не направлялось, истец не вызывался ответчиком для установления и осмотра выявленных недостатков в работе, работы приняты ответчиком без замечаний.

При этом, согласно п. 14.7 любое уведомление по данному договору отправляется получателю в виде заказного письма с уведомлением о вручении, телеграммы, либо курьером по его почтовому адресу, указанному в договоре. Уведомление считается данным на момент получения отправителем уведомления о вручении письма получателем. В исключительных случаях допускается направление корреспонденции по факсу или электронной почте с одновременным направлением текста подобного письма по почте.

Арбитражным судом сделан вывод, что ООО "МЕСА" основывает свои требования на односторонних документах, на составление акта ООО СК "ТЕХСНАБСЕРВИС" не вызывался. Договоры, представленные ООО "МЕСА" не соответствуют объёму работ по основному договору или заключены ранее предполагаемой даты возникновения недостатков. Доказательства оплаты не представлены.

Судом первой инстанции правильно определен характер спорных взаимоотношений и дана полная оценка обстоятельствам дела.

Доводы ответчика, изложенные в апелляционной жалобе, подлежат отклонению, в силу следующего.

Ответчик в апелляционной жалобе ссылается на акт выявленных недостатков от 20 апреля 2022 года, однако предметом разбирательства в первой инстанции указанный документ не был, ответчиком к материалам дела не приобщался, в том числе и не приобщался в судебных заседаниях.

Указанный ответчиком акт выявленных недостатков от 20 апреля 2022 года не обозначен ни в отзыве ответчика, ни во встреченном исковом заявлении, а вместе с тем, указанный акт напрямую влияет на сумму взыскания по первоначальному иску.

В связи с чем, данный документ возвращается заявителю.

Также, ответчик ссылается на то обстоятельство, что в суде первой инстанции он просил суд приобщить к материалам дела акт взаимозачета N 140 от 21 апреля 2022 года.

В действительности, ответчик устно на заседании 12 февраля 2024 года заявил ходатайство о приобщении к материалам дела акта взаимозачета N 140 от 21 апреля 2022 года.

Однако на указанном заседании 12 февраля 2024 года судом односторонне подписанный акт взаимозачета N 140 от 21 апреля 2022 года был исследован.

На вопрос суда, подписывался ли указанный акт истцом и направлялся ли указанный акт истцу, ответчик пояснить не смог.

Вместе с тем, указанный односторонний акт взаимозачета N 140 от 21 апреля 2022 года со стороны ООО СК "ТЕХСНАБСЕРВИС" не подписывался и ему не направлялся, в связи с чем суд посчитал его не относимым к рассматриваемому делу.

В актах по форме КС-3 и КС-2 никакого отражения произведенных указанных ответчиком взаимозачетов не значится.

Довод ответчика касательно неправильно посчитанной неустойки вытекает из неправильного применения им к настоящему делу одностороннего зачёта.

Ответчиком указано в апелляционной жалобе, что судом первой инстанции неправильно рассмотрен встречный иск.

Однако ответчиком заявлен иск о взыскании понесенных расходов на сумму 4 708 589 рублей, а односторонний "Акт выявления недостатков в выполненных работах в и определения стоимости их устранения" от 05 июля 2022 года содержит в себе сумму якобы понесенных расходов по устранению недостатком в сумме 4 100 000 рублей.

Ответчик в своей апелляционной жалобе ссылается на письмо ООО СК "ТЕХСНАБСЕРВИС" от 31 марта 2022 года, в котором сообщается о готовности выполнить ремонтные работы по на основании дефектного акта, вместе с тем, "Дефектная ведомость устройства твердых покрытий", на которую ссылается ответчик в своем отзыве датируется 12 апреля 2022 года, а "Акт выявления недостатков в выполненных работах в и определения стоимости их устранения" вообще датируется ответчиком 05 июля 2022 года, то есть до даты "Дефектная ведомость устройства твердых покрытий" от 12 апреля 2022 года.

Письмо N 77-010373 от 22.02.2022 года, приложенное ответчиком к возражениям, ответчик корреспондирует к письму истца N85/0322 от 31 марта 2022 года, однако неясно каким образом устранение недостатков по колодцам, указанным в письме N 77-010373 от 22.02.2022 года связанно с предъявляемым к оплате актом выявленных недостатков от 05.07.2022 года.

При этом не ясно, каким образом, можно заранее знать какие виды недостатков нужно устранить, если указанные недостатки выявлены были уже после письма от 31 марта 2022 года.

Касательно довода ответчика о взыскании причиненных убытков, по его мнению, некачественно выполненных работ истцом, основывающимся на предоставленном ответчиком в материалы дела односторонне подписанным ответчиком "Актом выявления недостатков в выполненных работах в и определения стоимости их устранения" от 05 июля 2022 года, суд отмечает следующее.

Указанный акт, по мнению ответчика, корреспондирует с "Дефектной ведомостью устройства твердых покрытий".

Вместе с тем, при изучении и сравнении указанных документов, можно сделать вывод о том, что они не соответствуют и противоречат друг другу по объемам и номенклатуре, что было исследовано судом первой инстанции.

Так, в дефектной ведомости, прилагаемой ответчиком в материалы дела указанно количество некачественно выполненного асфальта в объеме 600 кв.м., а в акте выявленных недостатков указан объем уже в размере 1 181 кв. м., также не соответствую и другие позиции, а в целом все предоставленные доказательства ответчиком противоречат друг другу и Договору субподряда, актам выполненных работ истцом.

Кроме того, ответчик ссылается на якобы направленные в адрес истца письма от 06.06.2022 года и 17.06.2022 года, в которых указаны дефекты по выполнению работ по асфальтированию и монтажу бордюров (с приложением фотографий).

Однако данные указанные ответчиком письма также не соответствуют по объемам и видам работ, приложенным ответчиком к отзыву на исковое заявление "Акту выявления недостатков в выполненных работах в и определения стоимости их устранения" и "Дефектной ведомости устройства твердых покрытий".

Ответчик ссылается в своей апелляционной жалобе на невозможность установления дефектов при приемке, однако при рассмотрении прикладываемой дефектной ведомости очевидно, что указанные в ней дефекты явные и возникли уже после сдачи работ, и могли быть причинены третьим лицами.

Ответчик ссылается в своей апелляционной жалобе, что надлежащим образом предъявлял претензии по качеству.

При этом, согласно п. 14.7 любое уведомление по данному договору отправляется получателю в виде заказного письма с уведомлением о вручении, телеграммы, либо курьером по его почтовому адресу, указанному в договоре. Уведомление считается данным на момент получения отправителем уведомления о вручении письма получателем. В исключительных случаях допускается направление корреспонденции по факсу или электронной почте с одновременным направлением текста подобного письма по почте.

Однако никаких рекламационных актов, предусмотренных Договором субподряда, а также иных документов, свидетельствующих о некачественном выполнении истцом работ ответчиком в адрес истца по почте или иным должным образом, в порядке, предусмотренном Договором субподряда (п. 14.7), не направлялось.

П. 11.6 Договора субподряда стороны согласовали, что в случае отказа Субподрядчика от составления и/или подписания Рекламационного акта в течение 5 рабочих дней с даты информирования его Подрядчиком по поводу обнаруженного недостатка, Подрядчик имеет право обратиться в независимую организацию с целью окончательной констатации обнаруженных дефектов и их характера, и получить от неё заключение.

Однако никаких экспертиз и оценок суммы исправления недостатков ответчиком не производилось. Каких-либо иных заключений о некачественно выполненных работах ответчиком в адрес истца не направлялось, истец не вызывался ответчиком для установления и осмотра выявленных недостатков в работе, работы приняты ответчиком без замечаний.

При этом, наличие такого "права" установленного договором, как раз и предусматривает согласованный сторонами порядок, и, в случае возникновения убытков по вине подрядчика, а также для целей их установления и оценки подразумевается право заказчика на обращение в независимую экспертную организацию без предварительного согласия на это подрядчика.

Ответчик в своей апелляционной жалобе ссылается, как доказательство своего встречного иска на якобы произведенные затраты на исправление недостатков сданных и принятых им работ прикладывает договора с организациями, которые, по его мнению, осуществляли устранение недостатков.

Указанные договора не соответствуют видам произведенных работ, периоду производства работ.

Кроме того, в Смете, согласованной сторонами к Договору субподряда, работы по монтажу "натурального камня" отсутствуют, также эти работы отсутствуют в актах по форме КС-2.

Ответчик указывает, что в смете между истцом и ответчиком указан п. 20 "Устройство ступени...", однако в смете по Договору субподряда между истцом и ответчиком такого пункта нет.

Ответчик к своему отзыву на исковое заявление, как доказательство произведенных затрат в размере 1 055 800 рублей - ремонт асфальтового покрытия и 700 000 рублей -выполнения комплекса работ по благоустройству, прикладывает договор субподрядам? 4/05 от 24 мая 2022 года, заключенный ответчиком с Обществом с ограниченной ответственностью "Шен-Строй".

В Приложении N 1 (Смете) к Договору N 4/05 от 24 мая 2022 года вообще отсутствует такой вид работ, как "выполнения комплекса работ по благоустройству" стоимостью 700 000 рублей.

Вместе с тем, ответчик пытается представить работы по замене асфальта, в соответствии с договором субподряда N 4/05 от 24 мая 2022 года, как "ремонт асфальтового покрытия". В соответствии с Приложением N 1 (Сметой) к Договору N 4/05 от 24 мая 2022 года общий объем заменённого асфальта составляет 630 м2, а бордюр заменен в размере 20 м.п.

Однако в "Акте выявления недостатков в выполненных работах в и определения стоимости их устранения" от 05.07.2022 г. ответчик указывает объем выполненных им работ в размере 700 м2 по устранению дефектов укладке асфальта, по цене 2000 рублей за м2, а в Договоре N 4/05 от 24 мая 2022 года указанные работы стоят 400 рублей за м2. Работы по замене бордюра вообще отсутствуют в вышеуказанном акте.

Также в "Акте выявления недостатков в выполненных работах в и определения стоимости их устранения" от 05.07.2022 г. присутствуют работы по устранению дефектов укладки асфальта, несоблюдение разуклонки (п. 3 акта) на объем 481 кв. м.. вместе с тем. документов на устранения этого объема асфальтирования третьими лицами ответчиком не предоставлено.

Таким образом можно сделать вывод, что ответчик умышленно пытается ввести суд в заблуждение, выдавая работы по договору субподряда N 4/05 от 24 мая 2022 года, как устранения дефектов ООО СК "ТехСнабСервис".

Также в подтверждение вышеизложенного, в соответствии с п. 2.1. Договора N 4/05 от 24 мая 2022 года указано, что работы по данному договору являются работами по "ямочному благоустройству", а не работами по исправлению дефектов и укладки асфальта.

Стоимость выполняемых работ, согласно договора субподряда N МФ-04/22 от 25 апреля 2022 года, составила 3 590 000 рублей, что вызывает сомнения в части отношения данного договора к исправлению недостатков в сумме 1719 000 рублей, кроме того, данный договор подписан ответчиком с подрядчиком 25 апреля 2022 года, однако приложенным к материалам дела письмом ответчика истцу от 12 апреля 2022 года (Исх. N777-010408), для истца предоставлен срок устранения недостатков до 30 апреля 2022 года, то есть указанный договор заключен уже до предполагаемого срока устранения истцом недостатков.

Также, в своем встречном исковом заявлении (и отзыве на иск) ответчик указывает, что сумма в размере 1719 000 рублей является стоимостью работ "за монтаж-демонтаж природного камня (1607+2213=3820 шт./час и всего 3820*450= 1 719 000)". Однако в Протоколе согласования договорной цены к Договору подряда N МФ-04/22 от 25.04.2022 г. нет вышеуказанных цен и работ, которые бы измерялись в шт./час, а указаны работ исходя из стоимости за "кв.м".

А также, в так называемом "Акте выявления недостатков в выполненных работах в и определения стоимости их устранения" от 05 июля 2022 года нет такого пункта шт./час, а указаны кв.м.

Кроме того, в Смете, согласованной сторонами к Договору субподряда, работы по монтажу "природного камня" отсутствуют, также эти работы отсутствуют в актах по форме КС-2.

Ответчик к своему отзыву на исковое заявление, как доказательство произведенных затрат в размере 323 600 рублей по договору N 1904/22, заключенному ответчиком с Обществом с ограниченной ответственностью "Гранд - Гранит" от 19 апреля 2022 года, где стоимость приобретенного товара составила якобы 323 600 рублей, однако в Спецификации N 1 к указанному договору стоит сумма приобретения 258 500 рублей.

Кроме того, данный договор подписан ответчиком с подрядчиком 19 апреля 2022 года, однако приложенным к материалам дела письмом ответчика истцу Исх. N 777-010408, для истца предоставлен срок устранение до 30 апреля 2022 года, то есть указанный договор заключен уже до предполагаемого срока устранения истцом недостатков.

Кроме того, в Смете, согласованной сторонами к Договору субподряда материал плита гранитная 600*400*80 мм, а также 600*500*80 мм отсутствуют. (В том числе отсутствуют в актах по форме КС-2, подписанными между сторонами).

Ответчик к своему отзыву на исковое заявление, как доказательство произведенных затрат в размере 296 400 рублей по договору N 10/0, заключенному ответчиком с Обществом с ограниченной ответственностью "Страна гранита" от 06.05.2022 года, где стоимость покупки "дополнительного камня" составила 671 040 рублей, что вызывает сомнения в части отношения данного договора к приобретению камня в сумме 296 400 рублей.

Кроме того, в Смете, согласованной сторонами к Договору субподряда, работы по монтажу "природного камня" отсутствуют, также эти работы отсутствуют в актах по форме КС-2.

При этом, указанный в договоре с Обществом с ограниченной ответственностью "Страна гранита" N 10/0 от 06.05.2022 года, материал (Плита гранитная Габбро термо, размер 600*800*80 мм и Плита гранитная Габбро термо, размер 450*800*80 мм) в Смете стоимости СМР по благоустройству (Приложение N 1 к Договору субподряда М27/04/21-22 от 20 апреля 2021 г. (Договор субподряда) сторонами не предусматривался, отсутствует в вышеуказанной смете (также отсутствует указанная плитка в акте о приёмке выполненных работ КС-2 N 9 от 13.01.2022 года).

Ответчик, во встречном иске и отзыве на исковое заявление указывает, что ООО "МЕСА" "дополнительно приобретена смесь цементно-песчанная на сумму 64 699 рублей". В качестве доказательств ответчик прикладывает счет N МРЭ01102272 от 28 апреля 2022 года, поставщик ООО "Петрович".

Вышеуказанный товар приобретен ответчиком 28 апреля 2022 года, однако приложенным к материалам дела письмом ответчика истцу от 12 апреля 2022 года (Исх. N 777-010408), для истца предоставлен срок устранения недостатков до 30 апреля 2022 года, то есть указанный счет был выставлен и оплачен уже до предполагаемого срока устранения истцом недостатков.

Ответчик, во встречном иске и отзыве на исковое заявление указывает, что "ООО "Макс Дан" у компании произведена закупка на сумму 69 600 рублей для изготовления незавершенного пластикового бордюра", а также указывает Счет-фактура N UB-476 от 21.07.2022 года.

Вместе с тем, к встречному исковому заявлению, а также к отзыву на исковое заявление ответчик прикладывает "Акт выявления недостатков в выполненных работах в и определения стоимости их устранения" от 05 июля 2022 года, в котором говориться о том, что ООО "МЕСА" уже якобы исправила некачественно выполненные работы.

Таким образом, вышеуказанный товар приобретен ответчиком 21.07.2022 года, тогда как работы, ответчик, самостоятельно завершил 05.07.2022 года, а значит вышеуказанный товар приобретался не для устранения дефектов, в рамках вышеуказанного акта, а для иных целей и задач ООО "МЕСА".

Ответчик, во встречном иске и отзыве на исковое заявление указывает, что "компания ООО СК "ТехСнабСервис" не смогла завершить монтаж камня, ответчиком для приобретения дополнительного камнерезного двигателя у ООО "БИГМА-Инвес" было потрачено 69 990 рублей", а в качестве доказательств этого прикладывает Счет на оплату N МОАО0010292 от 11 ноября 2021 года.

Ответчик указывает на необходимость устранения недостатков, предложенным им ка материалам дела письмом (Исх. N 777-010408) от 12 апреля 2022 года.

Таким образом, на основании вышеизложенного, по логике ответчика, он заранее, за 5 месяцев до направления своего требования, изложенного в письме Исх. N 777-010408 от 12.04.2022 года, приобрел "дополнительный камнерезный двигатель-, так как ООО СК "ТехСнабСервис" "не смогла завершить монтаж камня".

При этом ООО "МЕСА" не прикладывает какие-либо документы подтверждающие приобретения вышеуказанного оборудования, а также не прикладывает документы об оплате по счету.

В апелляционной жалобе ответчик ссылается на наличие актов выполненных работ третьими лицами в материалах дела, однако никаких актов предоставлено ответчиком не было, что подтверждено, в том числе, списком приложений к заявленным ответчиком отзывом и встречным иском, а также материалами дела, а также не было приложено доказательств оплаты работы, выполненных третьими лицами, о чем суд первой инстанции неоднократно задавал вопрос ответчику.

В материалы дела ответчиком предоставлен акт сверки (последний лист 1 тома дела), датированный 15.11.2023 года, согласно которому задолженность ООО "МЕСА" перед ООО СК "ТСС" составила 4 096 137,59 рублей.

При это последним платежом в указанном акте значатся платеж на сумму в размере

1 400 000 рублей (ПП 4407 от 21.04.2022).

Вместе с тем, ответчик в своем отзыве на иск (а также во встречном исковом заявлении) указывает на то обстоятельство, что так называемая "дефектная ведомость" (Т.2, лист дела 11-17) была составлена им и направлена истцу 12.04.2022 года.

Однако учитывая, что платежным поручением N 140 от 21.04.2022 ответчиком произведен платеж истцу в размере 1 400 000 рублей с назначением платежа "Оплата за СМР по Дог. N М27/04/21-22 от 20.04.2021 г. по Счету N 11 от 18.04.22г. (В счет гарантийных удержаний) Сумма 1400000-00 В т. ч. НДС (20%) 233333-33" не ясно каким образом, ответчик, предполагая наличие существенного отступления от качества выполнения работ и основания для удержания гарантийного платежа, оплатил его после составления и подписания в одностороннем порядке (Т.2, лист дела.17) так называемой "дефектной ведомости", которая в том числе приложена к апелляционной жалобе.

Касательно довода ответчика в апелляционной жалобе о том, что дефекты могли возникнуть после приемки работ, судом указанный вопрос изучался и этому дана была надлежащая оценка.

В своем "Акте выявления недостатков в выполненных работах в и определения стоимости их устранения", приложенном ответчиком к возражениям на исковое заявление, ответчик указывает (п. 1 акта) на "Устранение дефектов укладки гранитной плитки (большие щели, сколы, уклоны не корректны)".

В п. 2 "Акта выявления недостатков в выполненных работах в и определения стоимости их устранения" ответчик ссылается на письмо (Исх. 777-010463 от 06.06.2022), которое ответчик прикладывает к своему отзыву.

В указанном письме обозначено - "выполнена не качественная укладка асфальта, уже имеются места разрушений, на тротуаре выполнено плохое уплотнение асфальта (можно снять ногой)".

В п. 3 "Акта выявления недостатков в выполненных работах в и определения стоимости их устранения" ответчик ссылается на письмо (Исх. 777-010472 от 16.06.2022), которое ответчик прикладывает к своему отзыву датированное 17.06.2022. В указанном письме ответчик обозначает недостатки выполненных работ в виде - "не соблюдена разуклонка при укладке асфальта".

Все работы, сданные истцом ответчику, приняты ответчиком без замечаний, что подтверждается подписанными актами о приемки выполненных работ по форме КС-2 (Акт о приемке выполненных работ N 9, по форме КС-2 от 13.01.2022 года, являющийся актом выполненных работ по Договору субподряда с нарастающим итогом).

Вместе с тем, указанные ответчиком в "Акте выявления недостатков в выполненных работах в и определения стоимости их устранения" дефекты являются явными и не могли быть не замечены при приямке выполненных и сданных истцом ответчику работ. По итогу сдачи-приёмки указанных работ, претензий со стороны ответчика истцу не предъявлялось.

В связи с этим, довод ответчика, что указанные дефекты могли возникнуть после приемки по вине истца, не советует действительности.

При таких обстоятельствах, апелляционная инстанция приходит к выводу, что судом первой инстанции дана надлежащая оценка фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в нем доказательствам, правильно применены подлежащие применению нормы материального и процессуального права.

В свою очередь, доводы ответчика, изложенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного решения, либо опровергали выводы суда первой инстанции.

Учитывая изложенное, у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания, предусмотренные статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, для отмены или изменения решения суда от 26.02.2024.

Руководствуясь статьями 110, 176, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 26.02.2024 по делу N А40-225980/23 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

О.Н. Семикина

Судьи

Е.Е. Кузнецова А.Б. Семёнова