Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 20 мая 2024 г. N 09АП-4682/24 по делу N А40-140730/2023

г. Москва

20 мая 2024 г.

Дело N А40-140730/23

Резолютивная часть постановления объявлена 25 апреля 2024 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 20 мая 2024 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Захарова С.Л.,

судей И.А. Чеботаревой, В.А. Яцевой, при ведении протокола судебного заседания секретарем Леликовым А.А., рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы

ООО "Транслайн", ООО "Восток-МГК", ООО "Перевал", ООО "Востокдорстрой"

на решение Арбитражного суда города Москвы от 12.12.2023 по делу N А40-140730/23

по заявлению 1) ООО "Востокдорстрой" (ОГРН: 1156504000399, ИНН: 6501272704);

2) ООО "Восток-МГК" (ОГРН: 1146504001577, ИНН: 6501271348); 3) ООО "Транслайн" (ОГРН:1166501054675, ИНН: 6509023876); 4) ООО "Перевал" (ОГРН: 1026501019027, ИНН: 6509003284)

к Федеральной антимонопольной службе (ОГРН: 1047796269663, ИНН: 7703516539)

об оспаривании решения,

при участии в судебном заседании представителей:

от заявителей: 1) Лялюцкая Ю.А. - по дов. от 08.12.2023; 2) Воронин А.М. - по дов. от 29.06.2023; 3) Новиков Р.В. - по дов. от 26.06.2023; 4) Криволапова Н.Ю. - по дов. от 14.11.2022

от заинтересованного лица: Парнас О.В. - по дов. от 28.12.2023; Максимов Д.С. - по дов. от 25.04.2024,

УСТАНОВИЛ:

Федеральной антимонопольной службой (далее - ФАС России, антимонопольный орган) по результатам рассмотрения дела N 22/01/11-86/2022 о нарушении антимонопольного законодательства, возбужденного на основании определения от 05.09.2022 N 615/22, вынесено решение от 01.06.2023, в соответствии с которым ООО "Восток-МГК", ООО "Востокдорстрой", ООО "Транслайн", ООО "Перевал" признаны нарушившими пункт 2 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции) путем заключения и реализации в перид с 07.10.2020 по 26.10.2021 антиконкурентного соглашения, направленного на поддержание цен на торгах, при проведении открытых аукционов в электронной форме с номерами извещений NN 0161300000120001176, 0161300000120001181, 0161300000121000215, 0161300000121000216, 0161300000121000861 на право заключения договоров на выполнение работ по содержанию автомобильных дорог общего пользования местного значения и дорожных сооружений, являющихся их технологической частью (заказчик - Администрация города Южно-Сахалинска).

Предписание об устранении нарушения антимонопольного законодательства ответчикам по делу не выдавалось в связи с завершением реализации антиконкурентного соглашения на момент вынесения решения по делу.

Полагая, что решение антимонопольного органа не соответствует Закону о защите конкуренции, антимонопольным органом не доказан факт заключения антиконкурентного соглашения, указанные выше общества обратились в арбитражный суд с заявлениями о признании его недействительными.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 12.12.2023 по объединенному делу N А40-140730/2023 в удовлетворении требования заявителей отказано.

Не согласившись с указанным судебным актом, они обратились в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционными жалобами, в которых просили его отменить и принять новый судебный акт об удовлетворении заявленного требования.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представители заявителей поддержали доводы, изложенные в апелляционных жалобах, а представители антимонопольного органа против удовлетворения апелляционных жалоб возражали.

Законность и обоснованность обжалуемого решения суда проверены апелляционным судом в порядке, установленном статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

Изучив материалы дела, выслушав объяснения участников процесса, апелляционный суд пришел к выводу о том, что решение суда первой инстанции подлежит отмене в связи со следующим.

Признавая заявителей нарушившими пункт 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, антимонопольный орган в решении по делу N 22/01/11-86/2022 исходил из того, что факт заключения обществами антиконкуретного соглашения при участии в вышеуказанных торгах подтверждается совокупностью доказательств, приведенных в решении антимонопольного органа, согласно которым установлены в том числе следующие обстоятельства:

- использование участниками единой инфраструктуры при подаче заявок и участии в электронных торгах. В частности ФАС России указывает, что при участии в закупочных процедурах ООО "Транслайн", ООО "Востокдорстрой", ООО "Восток-МГК" осуществляли подачу заявок и ценовых предложений, а также подписание контрактов с Ip-адреса 87.251.101.156, выделенного ООО "Востокдорстрой" на основании договора на оказание услуг связи от 01.04.2015, заключенного с интернет-провайдером ПАО "Ростелеком". Также ФАС России установлено, совпадение Ip-адресов 87.251.101.156, 80.83.234.150, 80.83.234.16, 93.177.34.236, 93.177.42.55, используемых ответчиками по делу о нарушении антимонопольного законодательства для авторизации в электронных почтах участников закупок;

- формирование документов для участия в торгах от имени ответчиков одними и теми же лицами, что подтверждается совпадением наименований учетных записей ("РТО", "ChiefEngeneer") при создании и изменении свойств файлов заявок на участие в торгах;

- наличие корпоративных и кадровых взаимосвязей между ответчиками по делу, наличие общего представителя (Гордова И.А.), осуществлявшего подачу от имени ООО "Востокдорстрой" и ООО "Транслайн" документов в удостоверяющий центр;

- нахождение участников по одному адресу. В частности, как отмечает ФАС России в решении, согласно данным ЕГРЮЛ, ООО "Перевал" в период с 22.01.2018 по 28.06.2022 и ООО "Транслайн" в период с 24.05.2016 по 14.01.2019 осуществляли деятельность по адресу: 694620, Сахалинская обл., г. Холмск, ул. Лесозаводская, д. 127А.

Антимонопольный орган указывает, что обстоятельства свидетельствующие о том, что ответчики по делу не являются конкурентами, поскольку образуют группу лицу, в том числе находятся под контролем одного субъекта (статья 9, пункты 7-8 статьи 11 Закона о защите конкуренции) отсутствуют, в связи с чем на них распространяется императивный запрет на заключение ограничивающих конкуренцию соглашений.

Как отмечает ФАС России, попеременно участвуя в закупочных процедурах в разных комбинациях участники соглашения не конкурировали между собой в целях обеспечения возможности заключения договора по максимально высокой цене. Так снижение НМЦК в вышеуказанных закупочных процедурах, входящих в предмет рассмотрения по делу, составило 0,5%-2,5%.

Антимонопольный орган указывает, что указанный уровень снижения цены не является обычным для анализируемых торгов. Так согласно данным, приведенном в аналитическом отчете, составленном по результатам анализа состояния конкуренции на торгах, в иных аналогичных закупках, в которых принимали участие иные участники, снижение НМЦК доходило до 19,5%, при этом ответчики также снижали цену на 7,5%-8%, что вопреки доводам ответчиков, свидетельствует о наличии у них возможности заключать контракты со значительным снижением НМЦК.

На основании совокупной оценки указанных обстоятельств антимонопольный орган пришел к выводу о том, что в данном случае ООО "Восток-МГК", ООО "Востокдорстрой", ООО "Транслайн", ООО "Перевал", следуя единой модели поведения, будучи осведомлены о действиях каждого из участников соглашения, сознательно устранились от конкурентной борьбы друг с другом, что привело к поддержанию цен на вышеуказанных торгах.

Исходя из положений части 1 статьи 198, части 4 статьи 200 АПК РФ для признания ненормативного правового акта недействительным необходимо одновременное наличие двух условий: несоответствие оспариваемого акта, решения, действий (бездействия) закону или иному нормативному правовому акту и нарушение ими прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Разрешая настоящий спор, суд первой инстанции пришел к выводу об отсутствии совокупности названных условий для удовлетворения заявленного требования.

Признавая законным оспариваемое решение, суд исходил из того, что антимонопольным органом в ходе производства по делу о нарушении антимонопольного законодательства собрана достаточная совокупность доказательств заключения и реализации заявителями антиконкуретного соглашения, которое могло привести к поддержанию цен на 5 вышеуказанных аукционах. Суд указал, что доказательств, опровергающих выводы антимонопольного органа заявителями в материалы дела не представлено. При этом часть доказательств, в том числе представленные заявителями заключения специалистов, отклонены судом по мотиву того, что заявители не обосновали невозможность представления данных заключений в процессе рассмотрения антимонопольного дела.

Суд также указал, что антимонопольных органом не было допущено существенных нарушений порядка рассмотрения антимонопольного дела, которые бы влияли на законность и обоснованность принятого по результатам его рассмотрения решения.

На основании изложенного суд пришел к выводу о том, что оспариваемое решение соответствует Закону о защите конкуренции и не нарушает права заявителей в сфере осуществления предпринимательской деятельности.

В апелляционных жалобах заявители выражают несогласие с обжалуемым решением, полагая, что судом первой инстанции неполно выяснены обстоятельства, имеющие значение для дела; суд приходя к выводу о заключении участниками картельного соглашения ограничился представленным ФАС России "стандартным" набором доказательств, не дал оценку их полноты и весомости с учетом обстоятельств конкретного дела, а также доводов сторон; также суд не установил наличие причинно-следственной связи между действиями заявителей и поддержанием цен на торгах с учетом того, что во всех анализируемых закупках принимали участие также иные лица, которые не были признаны антимонопольным органом участниками картеля и поведение которых при участии в торгах не отличалось от поведения заявителей, кроме того суд не установил в чем заключалась выгода для каждого из обществ от участия в соответствующем соглашении. Подробно доводы заявителей, изложены в апелляционных жалобах.

Апелляционный суд, повторно рассмотрев настоящее дело, находит обоснованными приведенные заявителями доводы о недоказанности антимонопольным органом факта заключения и реализации обществами вменяемого им антиконкуретного соглашения. При этом судебная коллегия исходит из следующего.

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции признаются картелем и запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, то есть между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, или между хозяйствующими субъектами, осуществляющими приобретение товаров на одном товарном рынке, если такие соглашения приводят или могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах.

Согласно правовой позиции, изложенной в определении ВС РФ от 06.06.2023 N 304-ЭС22-27912 при возникновении спора относительно того, имело ли место заключение между участниками торгов соглашения, нарушающего указанную норму права, установлению подлежат следующие юридически значимые обстоятельства:

- нахождение участников торгов в состоянии конкуренции;

- применение участниками торгов стратегии поведения, направленной на извлечение имущественной выгоды за счет обеспечения победы в торгах отдельным участникам (исключения победы других участников).

С учетом публичного характера антимонопольных запретов и презумпции добросовестности субъектов экономического оборота обязанность по доказыванию данных обстоятельств согласно части 5 статьи 200 АПК РФ возлагается на антимонопольный орган.

Наличие первого из указанных обстоятельств, а именно нахождение обществ в установленный ФАС России в решении период действия антиконкуретного соглашения (с 07.10.2020 по 26.10.2021) в состоянии конкуренции, подтверждено материалами дела и, по сути, заявителями при рассмотрении дела не оспаривалось.

Вместе с тем, заявители указывали на неподтвержденность факта нарушения ими правил конкуренции при участии в указанных в решении антимонопольного органа закупочных процедурах, а именно отсутствие согласованной участниками стратегии поведения, направленной на отказ от конкуренции друг с другом.

При этом участники ссылались на то, что при принятии решения об участии в торгах/отказе от такого участия, а также о пределах снижения цены в рамках торгов они руководствовались исключительно собственными коммерческими интересами.

При анализе закупочных процедур, в рамках которых антимонопольным органом установлено нарушение заявителями антимонопольного законодательства, судом апелляционной инстанции установлено, что предметом анализируемых торгов являлось заключение с Администрацией города Южно-Сахалинска договоров на выполнение работ по содержанию автомобильных дорог общего пользования местного значения и дорожных сооружений, являющихся их технологической частью.

На участие в аукционе по извещению N 0161300000120001176 (далее - аукцион N 176) поступили заявки от 6-ти участников: заявителей по делу - ООО "Восток-МГК", ООО "Востокдорстрой", ООО "Транслайн", ООО "Перевал", а также от иных лиц - ГУДП "Экспромт" и ООО "Трансстрой". Участниками ООО "Восток-МГК", ООО "Перевал", ООО "Трансстрой" ценовые предложения в ходе аукциона не подавались, ООО "Востокдорстрой" подало ценовое предложение равное начальной (максимальной) цене контракта (471 152 595,60 руб.). Основная конкуренция в ходе торгов развернулась между ГУДП "Экспромт" и ООО "Транслайн". По результатам аукциона договор заключен с ООО "Транслайн", предложившим наилучшую цену 459 373 780,70 руб. (снижение на 0,5% от НМЦК).

На участие в аукционе по извещению N 0161300000120001181 (далее - аукцион N 181) поступили заявки от 3-х участников: заявителей по делу - ООО "Восток-МГК" и ООО "Перевал", а также иного лица - ГУДП "Экспромт". В ходе аукциона участниками сделаны следующие ценовые предложения: ООО "Восток-МГК" - в размере 767 579 482,67 руб., ООО "Перевал" - в размере 767 580 000 руб. ГУДП "Экспромт", подав заявку на участие в аукционе, в ходе торгов ценовое предложение не подавало. По результатам аукциона договор заключен с ООО "Восток-МГК", предложившим наилучшую цену 767 579 482,67 руб. (снижение на 0,5% от НМЦК).

На участие в аукционе по извещению N 0161300000121000215 (далее - аукцион N 215) поступили заявки от 3-х участников: заявителя по делу - ООО "Транслайн" и иных лиц - АО "СУ N 4", ООО СКФ "Спецстрой". ООО СКФ "Спецстрой", подав заявку на участие в аукционе, ценовое предложение в ходе торгов не подавало. По результатам аукциона договор заключен с ООО "Транслайн", предложившим наилучшую цену 545 209 196,20 руб. (снижение на 2,5% от НМЦК).

На участие в аукционе по извещению 0161300000121000216 (далее - аукцион N 216) поступили заявки от 3-х участников: заявителя по делу - ООО "Транслайн" и иных лиц - АО "СУ N 4", ООО СКФ "Спецстрой". Указанные третьи лица, подав заявки на участие в аукционе ценовые предложения не подавали, в связи с чем контракт заключен с ООО "Транслайн", предложившим наилучшую цену 605 809 132,60 руб. (снижение на 0,5% от НМЦК).

На участие в аукционе по извещению N 0161300000121000861 (далее - аукцион N 861) поступили заявки от 3-х участников: заявителя по делу - ООО "Транслайн" и иных лиц - МКП "ЗСМ ИМ. М.А. ФЕДОТОВА" ГОРОДСКОГО ОКРУГА "ГОРОД ЮЖНО-САХАЛИНСК" и ООО "Трансстрой". ООО "Трансстрой", подав заявку на участие в аукционе, ценовые предложения в ходе торгов не подавало. По результатам торгов контракт заключен с ООО "Трансстрой", предложившим наилучшую цену 177 526 256,36 руб. (снижение на 2,5% от НМЦК).

Таким образом, из обстоятельств дела следует, что "переменное участие заявителей в торгах в различных комбинациях" (использована терминология ФАС России) имело место лишь в 2-х из 5-ти торгов, входящих в предмет рассмотрения по делу о нарушении антимонопольного законодательства (аукционы N 176 и N 181).

В остальных трех процедурах (аукционы N 215, 216, 861) принимали участие ООО "Транслайн" и иные субъекты, в отношении которых не установлен факт участия в картельном соглашении. Соответственно, ООО "Восток-МГК", ООО "Востокдорстрой", ООО "Перевал", не участвуя в указанных аукционах (ФАС России не приводит доказательств намеренного не участия указанных лиц в торгах), не могли реализовать вмененную им антимонопольным органом модель поведения, а именно отказаться от конкуренции с ООО "Транслайн" с целью обеспечения победы названного общества в указанных аукционах, ввиду необходимости для последнего конкурировать с иными хозяйствующими субъектами, принимавшими участие в указанных процедурах.

В аукционах N 176 и N 181 наряду с заявителями также принимали участие иные хозяйствующие субъекты (ГУДП "Экспромт", ООО "Трансстрой"). Как было указано выше, в ходе аукциона N 176 конкурентная борьба имела место между ООО "Транслайн" и ГУДП "Экспромт". При этом ГУДП "Экспромт" подало ценовые предложения с меньшим снижением НМЦК, чем ООО "Транслайн" (1 %, 2%); в рамках аукциона N 181 ценовые предложения были поданы ООО "Восток-МГК" и ООО "Перевал", ГУДП "Экспромт" ценовое предложение не подавало. Таким образом, и в рамках указанных аукционов вменяемая заявителям модель антиконкуретного поведения в виде отказа от соперничества с целью обеспечения заключения контракта по максимальной цене с заранее определенным участником не могла быть реализована ввиду участия в торгах иных хозяйствующих субъектов, не являющихся участниками картеля, на поведение которых заявители не могли влиять (доказательств наличия у заявителей такой возможности ФАС России не представила).

В обоснование выводов о несоответствии снижения цены заявителями при проведении торгов "обычному" уровню, ФАС России ссылаясь на данные, содержащиеся в подготовленном ей аналитическом отчете от 31.03.2023, указывает на то, что в рамках иных аукционов, в которых принимали участие заявители и иные добросовестные субъекты снижение цены доходило до 19,5%, при этом заявители также снижали цену на 7,5%-8%.

Вместе с тем, апелляционным судом проверено и установлено, что предметом закупочных процедур, в рамках которых, имело место указанное снижение цены (аукционы с номерами извещений N 0161300000120000208, 0161300000120001092, 0161300000120001093, 0322100024521000120) являлись ремонтные работы, а не работы по содержанию ремонтных дорог. То есть ФАС России при проведении анализа состояния конкуренции на торгах, необоснованно включила в предмет исследования торги, имеющие предметом иные работы, нежели те, которые составляли предмет торгов, входящих в предмет рассмотрения по делу, что в итоге привело к указанным некорректным выводам.

При рассмотрении дела, заявители обращали внимание на данное обстоятельство, однако указанные доводы не получили надлежащей оценки со стороны суда первой инстанции, который в оспариваемом решении формально указал, что представленный ФАС России отчет содержит все необходимые данные, предусмотренные Законом о защите конкуренции и пунктом 10.10 Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, утверждённым приказом ФАС России от 28.04.2010 N 220.

При таких обстоятельствах вывод ФАС России о том, что снижение заявителями цены при участии в спорных закупках не соответствовало обычному уровню не может быть признан обоснованным.

Апелляционный суд, приходя к такому заключению также принимает во внимание, что иные субъекты, которые принимали участие в спорных торгах и в действиях которых ФАС России не усмотрела нарушений законодательства, подали предложения о снижении начальной цены контрактов на 0,5%-2% либо отказались от участия в торгах (не подавали ценовые предложения). То есть поведение заявителей в данном случае не отличалось от поведения иных участников анализируемых торгов (ГУДП "Экспромт", ООО "Трансстрой, АО "СУ N 4", ООО СКФ "Спецстрой", МКП "ЗСМ ИМ. М.А. ФЕДОТОВА" ГОРОДСКОГО ОКРУГА "ГОРОД ЮЖНО-САХАЛИНСК"), что с учетом конкретных обстоятельств настоящего дела свидетельствует о логичности (разумности) такого поведения, его обусловленности объективными экономическими причинами.

В ходе судебного разбирательства заявителями приводились соответствующие доводы со ссылкой на подтверждающие их доказательства, в том числе дополнительно представленные в ходе судебного разбирательства заключения специалистов о невозможности бомльшего снижения цены в ходе торгов, однако данные доводы также были оставлены без оценки суда первой инстанции.

Относительно довода суда о недопустимости соответствующих заключений по причине их непредставления в ФАС России апелляционный суд считает необходимым указать, что при рассмотрении антимонопольного дела антимонопольный орган отстранился от всесторонней оценки доводов заявителей, которые при рассмотрении дела указывали на разумность своего поведения в ходе торгов, ограничившись ссылкой на имеющиеся в деле аналитические отчеты (стр. 29 решения ФАС России).

Апелляционный суд считает, что в такой ситуации заявители могли представить в дело дополнительные документы, подтверждающие заявленные ими при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства доводы, в том числе полученные после вынесения решения по делу о нарушении антимонопольного законодательства. При этом представление данных дополнительных доказательств само по себе не влечет нарушение прав антимонопольного органа, который не лишен возможности представить свои доказательства и опровергнуть доводы заявителей.

Вместе с тем, оценивая в совокупности имеющиеся в деле доказательства, апелляционный суд считает, что ФАС России при рассмотрении настоящего дела не доказала применение обществами при участии в вышеуказанных аукционах общей стратегии поведения, направленной на продвижение определенных результатов торгов (поддержание цен). Напротив, поведение заявителей при участии в данных торгах имело разумное обоснование и не отклонялось от поведения иных хозяйствующих субъектов, принимавших участие в этих закупочных процедурах.

Относительно представленных антимонопольным органом косвенных доказательств заключения и реализации заявителями антиконкуретного соглашения, апелляционный суд соглашается с доводами заявителей о том, что судом первой инстанции не дана оценка полноты и весомости представленных доказательств с учетом обстоятельств настоящего дела.

Так судом не было учтено, что представленные ФАС России косвенные доказательства имели значение в той степени, в какой они свидетельствуют о том, что нестандартный характер поведения заявителей в ходе спорных закупочных процедур является следствием заключенного ими картельного соглашения. Однако, как было выше, ФАС России не привела в решении аргументированного обоснования нестандартного характера действий заявителей, применения ими стратегии направленной на моделирование конкуренции при участии в спорных закупочных процедурах.

При этом в рамках рассмотрения настоящего дела заявителями по каждому приведенному в решении ФАС России косвенному доказательству заключения и реализации ими антиконкурентного соглашения были представлены контрдоводы со ссылкой на подтверждающие их доказательства, оценка которым в решении суда первой инстанции не дана.

Так ООО "Транслайн" представляло сведения относительно совпадения IP-адреса 87.251.101.156 с ООО "Востокдорстрой", согласно которым ООО "Транслайн" заключены договоры аренды помещений, расположенных по адресам 693005, Сахалинская область, г. Южно-Сахалинск, ул. Холмская, д. 7/1; по адресу г. Южно-Сахалинск, ул. Транзитная, д. 43 (2 этаж) (в период с апреля 2019 года по декабрь 2021 года ул. Холмская 7/1 (2 этаж). Все арендуемые помещения оснащены интернетом, в стоимость арендной платы арендодатели включили сеть интернет. ООО "Транслайн", используя оргтехнику на местах использовало интернет подсоединение арендодателей через шлюз zuxel keenetik giga, путем присоединения к провайдеру Ростелеком. Внешний IP-адрес (87.251.101.156) присваивался провайдером динамически. Соединение осуществлялось в следующем порядке: Компьютер пользователя по ЛВС - шлюз zuxel keenetik giga (192.168.1.1) соединялся через туннель IPCEC - шлюз zuxel keenetik giga (192.168.0.1), кеширующий прокси сервер (192.168.02) по ЛВС - шлюз zuxel keenetik giga (192.168.0.1) к Ростелеком и запрашиваемому сайту. Таким образом совпадение внешнего IP-адреса 87.251.101.156 произошло в результате применения технологий VPN (виртуальной частной сети) и прокси сервера.

Указанное корреспондирует с пояснениями ООО "Востокдорстрой" согласно которым, им для собственных целей и для нужд арендаторов было организовано объединение локальных сетей в единую виртуальную частную сеть путем организации интернет-соединений через шлюз zuxelkeeneticgiga путем присоединения к провайдеру "Ростелеком", предоставившему заявителю статистический IP-адрес 87.251.101.156, что согласно заключению специалиста Смирнова Д.С. от 29.11.2023 может привести к тому, что при обращении к WEB-ресурсам будет отображаться внешний IP-адрес: 87.251.101.156, что и имело место в рассматриваемом случае.

В свою очередь из пояснений ООО "Восток-МГК" следует, что IP-адреса, с которых общество подавало заявки на участие в закупочных процедурах (188.113.169.70; 188.113.129.66) не совпадают с IP-адресом 87.251.101.156, выделенным ООО "Востокдорстрой". В решении ФАС России установлено, что с указанного IP-адреса обществом была только осуществлена подача ценового предложения в рамках аукциона N 181.

Как отмечает заявитель, в соответствии с заключенными договорами аренды нежилых помещений (представлены в материалы дела) арендодатели (в случае возникновения такой необходимости) предоставляют обществу возможность в любое время подключаться к интернету в помещениях, пользование и управление которыми осуществляется управляющими организациями - арендодателями, в том числе в помещениях по адресу ул. Южно-Сахалинская, д.17А. Информацией о том, какой из IP-адресов принадлежит той или иной управляющей компании, а также каким именно провайдером и на каком основании пользовались управляющие компании арендодатели, заявитель не владел. Таким образом, общество, используя предоставленную ему в соответствии с условиями заключенных договоров возможность подключения к интернету не было осведомлено о том, что владельцем вышеуказанного IP-адреса является ООО "Востокдорстрой", а не управляющая компания (ООО "ВДС-Дом").

Апелляционный суд отмечает, что мотивированного обоснования отклонения указанных доводов судом в обжалуемом решении не приведено. Между тем, данные доводы свидетельствуют о том, что установленное ФАС России в решении по делу о нарушении антимонопольного законодательства совпадение IP-адреса 87.251.101.156 у указанных выше заявителей не подтверждает факт использования ими единой инфраструктуры при участии в закупочных процедурах.

В части отдельных совпадений IP-адресов при авторизации в электронной почте, заявители также обоснованно указывают, что соответствующие совпадения не являются однозначным доказательством наличия антиконкурентного соглашения ввиду следующих обстоятельств:

- правомерного совпадения IP-адресов в силу применения указанной выше схемы взаимодействия компьютеров в локальных сетях;

- выявления антимонопольным органом использования заявителями для авторизации в электронной почте множества различных динамических IP-адресов, из которых им зафиксированы и отмечены в решении лишь единичные совпадения (при том что само по себе присвоение одинакового динамического IP-адреса различным абонентам в разный период времени возможно и логично);

- отсутствия доказательств выявления антимонопольным органом фактов совпадения таких IP-адресов в установленный период действия антиконкурентного соглашения.

Также в качестве косвенного доказательства заключения картельного соглашения в решении ФАС России содержится ссылка на использование при создании/изменении файлов заявок заявителей с наименованием "Конкретные показатели товара" наименований учетных записей "РТО" и "ChiefEngeneer" (слитно и через пробел).

Относительно данного довода апелляционный суд полагает необходимым указать о невозможности, используя только метаданные файлов, однозначно определить, что при их создании и (или) изменении использовалась одна учетная запись, одно оборудование, что подтверждается представленным в материалы дела заключением специалиста АНО ЭНЦ СЭИ "Созидание" N 23-124.

При этом апелляционный суд принимает во внимание, что заявки заявителей на участие в торгах состояли из множества различных документов. Обстоятельства совпадения свойств остальных файлов в составе заявок заявителей, поданных на участие в анализируемых закупках, антимонопольным органом в решении по делу о нарушении антимонопольного законодательства не установлены.

В свою очередь согласно пояснениям заявителей файлы заявок "Конкретные показатели товаров" в своем содержании не содержат прямой привязки к конкретному аукциону, готовятся участником на основании размещенных заказчиком в составе аукционной документации технических заданий, которые учитывая ограниченность рынка услуг по содержанию автомобильных дорог в Сахалинской области в большинстве закупок одинаковые, в связи с чем не исключается ситуация при которой каждый из участников торгов, мог в тот или иной период своей коммерческой деятельности использовать файл технической документации для создания собственного документа "Конкретные показатели товара". При таких обстоятельствах факт совпадения наименований учетных записей, использованных при создании/изменении указанного файла в составе заявок заявителей, не является убедительным доказательством использования ими единой инфраструктуры при подготовке к участию в торгах.

Кроме того антимонопольный орган в оспариваемом решении ссылается на наличие между заявителями корпоративной и кадровой взаимосвязи, полагая, что это обстоятельство является дополнительным свидетельством осуществления участниками согласованного взаимодействия при участии в закупочных процедурах.

В частности, как указано в оспариваемом решении, антимонопольным органом получена информация о 127 работниках, которые в разные периоды времени осуществляли свою трудовую деятельность в организациях заявителей.

Вместе с тем антимонопольный орган при рассмотрении дела уклонился от анализа трудовой функции, которую осуществляли соответствующие лица в компаниях заявителей, оценки их возможности влиять на подготовку документации для участия в закупках, на принятие решений относительно направляемых заявителями ценовых предложений. Само по себе наличие общих сотрудников у заявителей (особенно учитывая ограничения рынка труда Сахалинской области в связи с ее географическим положением), как правомерно указывают последние в апелляционных жалобах, не может являться доказательством совместного участия заявителей в торгах.

Выявленные ФАС России пересечения в части участия физических лиц в уставном капитале обществ также не свидетельствуют о наличии устойчивых корпоративных связей между заявителями.

Дополнительно в решении ФАС России приводится довод о совпадении адреса регистрации ООО "Транслайн" и ООО "Перевал" в период с 22.01.2018 по 14.01.2019, при том, что указанный период выходит за рамки установленного в решении периода действия заключенного между сторонами антиконкурентного соглашения. Кроме того данный факт в принципе не может подтверждать участие в таком соглашении остальных заявителей.

Таким образом, все приведенные антимонопольным органом в решении косвенные свидетельства заключения и реализации заявителями антиконкуретного соглашения в рассмотренной в настоящем деле ситуации не являются достаточными доказательствами, подтверждающими факт осуществления заявителями согласованного взаимодействия заявителей при участии в спорных аукционах.

Указанные обстоятельства не могут быть положены в основу вывода о том, что между сторонами было заключено соглашение о поддержании цен на торгах и на том основании, что материалами дела не подтвержден сам факт совершения заявителями каких-либо не имеющих логичного (разумного) обоснования действий при участии в вышеуказанных закупочных процедурах, которые бы могли являться следствием заключения и реализации такого соглашения.

При таких обстоятельствах вывод суда о том, что оспариваемое решение ФАС России соответствует Закону о защите конкуренции верным признан быть не может, в связи с чем апелляционный суд приходит к выводу о том, что решение суда первой инстанции подлежит отмене с принятием по делу нового судебного акта о признании оспариваемого ненормативного правового акта недействительным на основании статей 198, 201 АПК РФ.

Учитывая изложенное, руководствуясь ст.ст. 110, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 12.12.2023 по делу N А40-140730/23 отменить.

Признать недействительным решение ФАС России от 01.06.2023 22/43190/23 по делу N 22/01/11-86/2022.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

С.Л. Захаров

Судьи

И.А. Чеботарева В.А. Яцева