Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 17 мая 2024 г. N 09АП-15908/24 по делу N А40-160934/2023

г. Москва

17 мая 2024 г.

Дело N А40-160934/23

Резолютивная часть постановления объявлена 14 мая 2024 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 17 мая 2024 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи: Фриева А.Л.,

судей: Тетюка В.И., Порывкина П.А.,

при ведении протокола помощником судьи Анищенко Е.И.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ООО "СТРОИТЕЛЬ" на Решение Арбитражного суда г. Москвы от 31.01.2024 ООО "ГЕНЕРАЛЬНЫЙ ПОДРЯДЧИК-МФС" (ИНН: 7704539433) к ООО "СТРОИТЕЛЬ" (ИНН: 7731349431) о взыскании 54 036 671, 38 руб.; встречное исковое заявление о взыскании 99 053 967,60 руб.,

при участии в судебном заседании:

от истца: Усов Н.И. (дов. N 2-189 от 29.12.2023)

от ответчика: не явился, извещен,

УСТАНОВИЛ:

Иск заявлен о взыскании неосновательного обогащения в размере 52 314 820 руб.71 коп., неустойки в размере 711 386 руб. 32 коп., процентов за период с 05.04.2023 по 07.07.2023 в размере 1 010 464 руб. 35 коп., с последующим начислением процентов по день фактической оплаты исходя из ставки рефинансирования Банка России, действующей в соответствующие период.

Протокольным определением от 19.10.2023 в порядке ч. 3 ст. 9, 132, 159, 185 АПК к производству принят встречный иск ОБЩЕСТВО С ОГРАНИЧЕННОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТЬЮ "СТРОИТЕЛЬ" к ОБЩЕСТВО С ОГРАНИЧЕННОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТЬЮ "ГЕНЕРАЛЬНЫЙ ПОДРЯДЧИК-МФС" о взыскании задолженности в размере 41 452 619 руб. 56 коп., стоимости дополнительных работ в размере 2 136 897 руб. 95 коп., стоимости переданных материалов и оборудования в размере 18 554 883 руб. 31 коп., разницу в удорожании материалов и оборудования в размере 36 909 566 руб. 78 коп.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 31.01.2024 первоначальные исковые требования удовлетворены в полном объеме. В удовлетворении встречного иска отказано.

Ответчик по первоначальному иску, не согласившись с решением суда, обратился с апелляционной жалобой, в которой просил решение суда отменить и принять по делу новый судебный акт.

Суд апелляционной инстанции, рассмотрев апелляционную жалобу, а также исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, считает, что основания для отмены или изменения решения Арбитражного суда г. Москвы от 31.01.2024 отсутствуют по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, между Обществом с ограниченной ответственностью "Генеральный подрядчик-МФС" (далее - ООО "ГП-МФС", "Генподрядчик", "Истец") и Обществом с ограниченной ответственностью "СТРОИТЕЛЬ" (далее - ООО "СТРОИТЕЛЬ", "Подрядчик", "Ответчик") заключен договор подряда N Д1480517/22 от 26.05.2022 года на выполнение работ по монтажу внутренних инженерно-технических систем (ОВ и ВК) на строительном объекте - Жилой дом с инженерными сетями, благоустройством территории и сносом гаражей по адресу: г. Москва, район Северное Измайлово, ул. 11-я Парковая, влд. 45 (Восточный административный округ) (далее - "Договор").

В соответствии с п. 3.1 Договора Сроки выполнения Работ указаны Сторонами в Графике производства Работ (Приложение N 2 к Договору).

На основании п. 3.2 Договора Подрядчик заверяет и гарантирует Генподрядчику, что располагает ресурсами и средствами для своевременного выполнения Работ; а также, что на момент заключения Договора отсутствуют какие-либо обстоятельства, препятствующие своевременному началу и окончанию выполнения Работ согласно п. 3.1 Договора и Графика производства работ.

Согласно п. 4.1.1 Договора Подрядчик обязуется выполнить Работы в установленный Договором срок, в соответствии с условиями Договора и приложений к нему, проектной (рабочей) документацией, переданной Подрядчику, требованиями действующего законодательства РФ и законодательства соответствующего субъекта РФ, в том числе требованиями технических регламентов, государственных стандартов, строительных, пожарных, санитарно-эпидемиологических норм и правил, обычно предъявляемыми к работам аналогичного вида, а также требованиями Генподрядчика и органов государственного надзора.

На основании п. 12.4 Договора Стороны пришли к соглашению, что при расторжении Договора на основании одностороннего отказа от исполнения Договора, Договор будет считаться расторгнутым с даты получения одной из Сторон уведомления другой Стороны об одностороннем отказе от исполнения Договора, либо по истечении 7 (семи) рабочих дней с момента направления соответствующей Стороной уведомления об одностороннем отказе от исполнения Договора.

Датой окончания всего комплекса Работ по Договору является 31.03.2023 года.

Поскольку по состоянию на 24.03.2023 года работы не находились на завершающей стадии, общее процентное соотношения выполненных работ составляло чуть больше 20% от общего объема работ, очевидно было, что работы за 7 (семь) дней завершены не будут, Генподрядчик направил в адрес Подрядчика уведомление об одностороннем отказе от договора N 2/1-6083-и от 24.03.2023 года с требованием о возврате неотработанного аванса.

Уведомление об одностороннем отказе от договора N 2/1-6083-и от 24.03.2023 года было направлено ценным письмом с описью вложения 24.03.2023 года по адресу юридического лица, что подтверждается почтовой квитанцией.

Письмо получено Подрядчиком 04.04.2023 года исходя из отслеживания почтового отправления (РПО 12324278023215), соответственно, Договор считается расторгнутым 04.04.2023 года.

При этом еще 14.03.2023 года ООО "ГП-МФС" направило в адрес ООО "СТРОИТЕЛЬ" Уведомление N 9/0100/ЮРО с вызовом о явке на строительный объект для разграничения объемов работ, поскольку уже на тот момент стало очевидно, что ответчик не способен выполнить весь объем работ и истец предложил разграничить объем работ и передать часть работ для выполнения иным подрядным организациям, определить объем для продолжения выполнения Подрядчиком с заключением Дополнительных соглашений на уменьшение объемов работ.

Поскольку ответчик явку не обеспечил, на предложение о разграничении объемов работ не отреагировал, темпы строительства не увеличил, ООО "ГП-МФС" было вынуждено отказаться от исполнения договора.

В дальнейшем Генподрядчиков в адрес Подрядчика была направлена досудебная претензия N 2/1-9835-и от 12.05.2023 года с целью досудебного урегулирования спора, с требованием о возврате аванса, неподтвержденного выполненными работами, которая оставлена без удовлетворения.

Выплаченный Генподрядчиком аванс по Договору составляет 147 928 201 руб. 78 коп, что подтверждается платежными поручениями.

Также была произведена частичная сдача-приемка работ, что подтверждается подписанными сторонами Справками о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3 на общую сумму 49 972 947,31 (Сорок девять миллионов девятьсот семьдесят две тысячи девятьсот сорок семь) рублей 31 копейка.

Подрядчик поставил ООО "ГП-МФС" строительные материалы, что подтверждается подписанными сторонами товарными накладными на общую сумму 3 017 585,76 руб.

22.05.2023 ООО "ГП-МФС" уступило АО "МЭЛ" права требования задолженности (неосновательное обогащение в виде неотработанного аванса) по Договору в размере 42 622 848,00 руб. на основании Договора уступки требования (цессии) от 22.05.2023 года.

О состоявшейся уступке ООО "ГП-МФС" уведомило ответчика Уведомлением N 2/1- 12532-и от 16.06.2023 года.

Расчет суммы неосновательного обогащения: 147 928 201,78 руб. (авансы) - 49 972 947,31 руб. (выполненные работы) - 3 017 585,76 руб. (поставленные материалы) - 42 622 848,00 (уступка) = 52 314 820,71 руб.

Поскольку денежные средства возвращены не были, истец обратился в суд с настоящим исковым заявлением.

Правоотношения, сложившиеся между сторонами подлежат регулированию общими нормами Гражданского кодекса Российской Федерации об обязательствах и специальными нормами, содержащимися в главе 37 ГК РФ.

Из п. 1 ст. 702 Гражданского кодекса Российской Федерации следует, что по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчик) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

В соответствии с п. 3 ст. 450 Гражданского кодекса Российской Федерации договор считается расторгнутым в случае одностороннего отказа от исполнения договора полностью или частично, когда такой отказ допускается законом или соглашением сторон.

В силу пункта 2 статьи 715 Гражданского кодекса Российской Федерации если подрядчик не приступает своевременно к исполнению договора подряда или выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков.

Таким образом, суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что договор прекратил свое действие и считается расторгнутым.

Согласно пункту 3 статьи 450, пункту 2 статьи 453 Гражданского кодекса Российской Федерации в случае одностороннего отказа от исполнения договора полностью или частично, когда такой отказ допускается законом или соглашением сторон, договор считается соответственно расторгнутым или измененным. При расторжении договора обязательства сторон прекращаются. Полученные до расторжения договора денежные средства, если встречное удовлетворение получившей их стороной не было предоставлено, и обязанность его предоставить отпала, являются неосновательным обогащением получателя и подлежат возвращению другой стороне (пункт 1 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 11.01.2000 N 49, пункт 5 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 06.06.2014 N 35).

Таким образом, при прекращении договора подряда требование заказчика о возврате неизрасходованного аванса подлежит разрешению согласно нормам главы 60 ГК РФ, при этом подрядчик имеет право на оплату фактически выполненных работ.

Согласно п. 1 ст. 1102 ГК РФ лицо, которое без установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований приобрело или сберегло имущество (приобретатель) за счет другого лица (потерпевшего), обязано возвратить последнему неосновательно приобретенное или сбереженное имущество (неосновательное обогащение), за исключением случаев, предусмотренных статьей 1109 настоящего Кодекса.

Статья 1107 ГК РФ определяет, что лицо, которое неосновательно получило или сберегло имущество, обязано возвратить или возместить потерпевшему все доходы, которые оно извлекло или должно было извлечь из этого имущества с того времени, когда узнало или должно было узнать о неосновательности обогащения.

Судом первой инстанции верно установлено, что работы на сумму 41452 619,56 руб. ООО "СТРОИТЕЛЬ" не выполнялись.

26.07.2023 года в адрес истца поступила Справка о стоимости выполненных работ и затрат (по форме КС-3) N 3 от 14.07.2023 года и Акт о приемке выполненных работ (по форме КС-2) N 3 от 14.07.2023 года на сумму 41 452 619,56 руб.

ООО "ГП-МФС" мотивированно отказалось от приемки работ уведомлением об отказе N 9/0386/ЮРО от 04.08.2023, направленным ценным письмом с описью вложения в адрес ответчика, в связи с тем, что указанные работы ООО "СТРОИТЕЛЬ" не выполнялись, надлежащий результат работ достигнут не был, ООО "ГП-МФС" не используется и потребительской ценности для последнего не имеет.

В силу п. 12.5 договора при досрочном расторжении договора Подрядчик обязан в числе прочего в течение 3 (трех) рабочих дней с даты расторжения договора передать Генподрядчику в порядке, предусмотренном договором, выполненные на дату расторжения договора работы надлежащего качества с исполнительной документацией в 4 (четырех) экземплярах, оформленной в установленном порядке.

Доказательств ООО "СТРОИТЕЛЬ" о надлежащем исполнении предусмотренных обязательств в полном объеме и в установленные сроки, в нарушение требований ст. 65 АПК РФ не представлено.

Срок сдачи фактически выполненных работ должен отвечать критериям разумности. Закон не содержит сроков предъявления фактически выполненных до расторжения договора работ к оплате. Однако, такой срок должен быть разумным. Сторонами самостоятельно установлен срок предъявления фактически выполненных работ к сдаче. Однако и этот срок ответчиком нарушен. Работы предъявлены к сдаче спустя практически 4 месяца после расторжения договора.

Представленная ответчиком опись почтового отправления, подтверждающая факт направления спорных КС датирована 19.07.2023 года, то есть спустя практически 4 месяцев с даты расторжения договора и после подачи иска в суд, следовательно, не является надлежащим доказательством выполнения работ и сдачи их к приемке.

Направление односторонних КС-3 N 3 от 14.07.2023 года и КС-2 N 3 от 14.07.2023 года спустя такое длительное время не может являться надлежащим и допустимым доказательством выполнения определенных работ в период действия договора.

ООО "ГП-МФС" мотивированно отказалось от приемки работ уведомлением об отказе N 9/0386/ЮРО от 04.08.2023 (т. 6 л.д. 52-54), направленным ценным письмом с описью вложения в адрес ответчика, в связи с тем, что указанные работы ООО "СТРОИТЕЛЬ" не выполнялись, надлежащий результат работ достигнут не был, ООО "ГП-МФС" не используется и потребительской ценности для последнего не имеет.

Отказ от приемки работ был заявлен исключительно в связи с тем, что предъявленные к приемке работы фактически ООО "СТРОИТЕЛЬ" не выполнялись.

Фактически работы, указанные в КС-2 N 3 от 14.07.2023 года на сумму 41 452 619,56 руб. выполнены иной подрядной организацией ООО "ВТ-Партнер" по договору N Д1816449/23 от 19.04.2023 года на выполнение работ по монтажу внутренних инженерно-технических систем (ОВ,ВК) на объекте строительства: Жилой дом с инженерными сетями, благоустройством территории и сносом гаражей по адресу: г. Москва, район Северное Измайлово, ул. 11-я Парковая, влд. 45 (Восточный административный округ).

Также представлены Акты о приемке выполненных работ (по форме КС-2) и Справки о стоимости выполненных работ и затрат (по форме КС-3) с ООО "ВТ-Партнер", подтверждающие выполнения работ (т. 7 л.д. 72-133, т. 8 л.д. 1-142, т. 9 л.д. 1-134, т. 10 л.д. 1-104).

Договор с новым подрядчиком ООО "ВТ-Партнер" заключен после расторжения договора с ООО "СТРОИТЕЛЬ", работы выполнялись с 19.04.2023.

Вопреки доводу апелляционной жалобы на счетах Корчагин А.Н. не указывал именно "стоимость выполненных работ", содержится фраза "управленческое выполнение", в которой нет прямого подтверждения уже выполненных работ, напротив "управленческое выполнение" это выполнение которое должно быть произведено со стороны Подрядчика, но еще не выполнено, что подтверждается и отсутствием сдачи работ со стороны ООО "СТРОИТЕЛЬ" с декабря 2022 года по дату расторжения договора (04.04.2023 года), с учетом предусмотренной ежемесячной сдачи-приемки работ по условиям раздела 7 спорного договора.

ООО "ГП-МФС" ставит визу на счете, что предназначено для контроля расходования авансовых платежей, которые являются целевыми.

Поскольку ответчик факт получения суммы неосновательного обогащения не оспорил, доказательства исполнения обязательств в предусмотренные договором сроки не представил, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что требования о взыскании неосновательного обогащения в размере 52 314 820,71 руб. правомерно и обосновано.

Доказательств выполнения работ в период действия договора на сумму, перечисленного аванса в материалы дела не представлено.

Апелляционный суд соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что ответчик не выполнил взятые на себя обязательства, в связи с чем полученные и неотработанные им денежные средства являются неосновательным обогащением, подлежащим взысканию на основании ст. 1102 ГК РФ.

Истцом также заявлено требование о взыскании штрафа в сумме 711 386,32 руб. за период с 01.04.2023 по 03.04.2023.

В силу пункта 1 статьи 329 Гражданского кодекса Российской Федерации неустойка является одним из способов обеспечения исполнения обязательств.

Неустойкой признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения (пункт 1 статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В обеспечение исполнения обязательств, стороны включили в договор соглашение о неустойке.

На основании п. 9.2 Договора Генподрядчик вправе взыскать с Подрядчика за нарушение сроков выполнения работ (начального, промежуточных, срока окончания) неустойку в размере 0,1 % (ноль целых одна десятая процента), от Цены Работ за каждый день просрочки.

Перепроверив расчет неустойки, апелляционный суд считает его правильным и соответствующим последствиям нарушения обязательства.

Оснований для применения положений ст. 333 ГК РФ апелляционным судом не установлено.

Пунктом 69 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" установлено, что подлежащая уплате неустойка, установленная законом или договором, в случае ее явной несоразмерности последствиям нарушения обязательства, может быть уменьшена в судебном порядке (пункт 1 статьи 333 ГК РФ).

В соответствии с 73 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" бремя доказывания несоразмерности неустойки и необоснованности выгоды кредитора возлагается на ответчика. Несоразмерность и необоснованность выгоды могут выражаться, в частности, в том, что возможный размер убытков кредитора, которые могли возникнуть вследствие нарушения обязательства, значительно ниже начисленной неустойки (часть 1 статьи 56 ГПК РФ, часть 1 статьи 65 АПК РФ). Доводы ответчика о невозможности исполнения обязательства вследствие тяжелого финансового положения, наличия задолженности перед другими кредиторами, наложения ареста на денежные средства или иное имущество ответчика, отсутствия бюджетного финансирования, неисполнения обязательств контрагентами, добровольного погашения долга полностью или в части на день рассмотрения спора, выполнения ответчиком социально значимых функций, наличия у должника обязанности по уплате процентов за пользование денежными средствами (например, на основании статей 317.1, 809, 823 ГК РФ) сами по себе не могут служить основанием для снижения неустойки.

Согласно п. 74 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" возражая против заявления об уменьшении размера неустойки, кредитор не обязан доказывать возникновение у него убытков (пункт 1 статьи 330 ГК РФ), но вправе представлять доказательства того, какие последствия имеют подобные нарушения обязательства для кредитора, действующего при сравнимых обстоятельствах разумно и осмотрительно, например, указать на изменение средних показателей по рынку (процентных ставок по кредитам или рыночных цен на определенные виды товаров в соответствующий период, валютных курсов и т.д.).

В силу п. 75 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" при оценке соразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства необходимо учитывать, что никто не вправе извлекать преимущества из своего незаконного поведения, а также то, что неправомерное пользование чужими денежными средствами не должно быть более выгодным для должника, чем условия правомерного пользования (пункты 3, 4 статьи 1 ГК РФ).

В соответствии с разъяснениями, данными в пункте 77 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" снижение размера договорной неустойки, подлежащей уплате коммерческой организацией, индивидуальным предпринимателем, а равно некоммерческой организацией, нарушившей обязательство при осуществлении ею приносящей доход деятельности, допускается в исключительных случаях, если она явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства и может повлечь получение кредитором необоснованной выгоды (пункты 1 и 2 статьи 333 ГК РФ).

Между тем взысканная сумма неустойки (0,1% в день) является соразмерной и адекватной последствиям нарушенного обязательства, поэтому оснований для применения положений статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации и уменьшения размера неустойки не установлено.

Приведенные ответчиком доводы о неразумности начисленной неустойки, документально не обоснованы, и сами по себе данные доводы не свидетельствуют о явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства ответчиком.

Ответчик ссылается на то, что нарушение сроков производства работ произошло по вине истца, о чем имеется переписка сторон, в связи с чем ответчик также заявлял о приостановке работ.

Судом первой инстанции дана оценка представленным ООО "СТРОИТЕЛЬ" письмам о приостановке работ, о невозможности выполнять работы и пришел к правомерному выводу о том, что доводы ответчика не подтверждены надлежащими, относимыми и допустимыми доказательствами и не относятся к действительной невозможности производить работы.

Датой начала производства работ в соответствии с Графиком производства работ является 20.04.2022 года, датой окончания - 31.03.2023 года.

Первое письмо ответчика о отсутствующей строительной готовности датировано 20.09.2022 года, то есть спустя пять месяцев с даты начала производства работ, что в совокупности составляет практически половину предоставленного для производства работ срока.

При этом до указанной даты никаких писем от Подрядчика о невозможности выполнять работы не поступало, работы при этом не сдавались вообще.

Напротив, первая сдача работ была произведена 30.09.2022 года, что свидетельствует об отсутствии каких-либо препятствий к выполнению работ на 20.09.2022 года.

В письме ООО "СТРОИТЕЛЬ" от 21.10.2022 года отсутствует отметка о принятии. При этом доводы указанные в качестве оснований приостановки работ не соответствуют положениям спорного договора, ст. 716 ГК РФ и не являются достоверными.

Обоснования отсутствия строительной готовности не представлены. Договором не предусмотрено, что зоны работ должны передаваться по актам. С учетом того, что к указанной дате Подрядчик должен был выполнить половину всего объема работ, фактически работы были сданы только на 13 833 633,92 руб. С учетом того, что работы сданы 30.09.2022 года, а в дальнейшем и 30.11.2022 года, препятствия к выполнению работ отсутствовали.

Кроме того, обязательное авансирование Генподрядчиком спорным договором не предусмотрено, исходя из п. 2.5 договора, выплата аванса является правом, а не обязанностью ООО "ГП-МФС". Более того, к 21.10.2022 года авансы были выплачены в общем размере 107 753 058 руб. с учетом выполненных и сданных работ на 13 833 633,92 руб., что свидетельствует о несостоятельности довода об отсутствии финансирования.

Письмо ответчика от 13.01.2023 года о приостановке работ также является необоснованным, все доводы указанные в качестве причин приостановки работ не соответствуют положениям спорного договора, ст. 716 ГК РФ и не являются достоверными и необходимыми.

Таким образом, не представлено допустимых доказательств, свидетельствующих о систематическом нарушении обязательств со стороны ООО "ГП-МФС", что привело к срыву сроков Подрядчика.

В соответствии со ст. 395 ГК РФ В случаях неправомерного удержания денежных средств, уклонения от их возврата, иной просрочки в их уплате подлежат уплате проценты на сумму долга. Размер процентов определяется ключевой ставкой Банка России, действовавшей в соответствующие периоды.

Таким образом, на сумму неосновательного обогащения с даты расторжения Договора подлежат начислению проценты, установленные ст. 395 ГК РФ, поскольку с этого момента Подрядчику стало известно о том, что основания на удержание денежных средств у Подрядчика отсутствуют.

Период расчета с 05.04.2023 года (день, следующий за днем расторжения Договора) по 07.07.2023 года (94 дня).

Таким образом, проценты на сумму неотработанного аванса на основании ст. 395 ГК РФ составляют 1 010 464,35 руб.

Перепроверив расчет процентов, апелляционный суд считает его верным, в связи с чем данной требование правомерно удовлетворено судом первой инстанции.

В обоснование встречного иска истцом также указано, что для выполнения предусмотренных Договором работ необходимо создание теплого контура, о чем неоднократно Истец оповещал Ответчика (Протокол и Письмо от 13.01.2023).

Ответчиком было согласовано выполнение данной дополнительной работы на общую сумму 2 136 897, 95 руб.

По состоянию на сегодняшний день данные работы Ответчиком оплачены не были.

Таким образом, с Ответчика подлежит взысканию стоимость выполненных дополнительных работ по созданию теплового контура в размере 2 136 897,95 руб.

В связи с большим объемом выполняемых работ Истец хранил на Объекте большое количество ТМЦ. Ответчик в порядке п. 12.8 Договора удерживает материалы и оборудование Истца на Объекте.

После расторжения Договора Истец передавал ТМЦ Ответчику в течение нескольких месяцев, часть имущества все еще находится на Объекте.

Помимо принятых Ответчиком в декабре 2022 года ТМЦ на сумму 3 017 585,76 руб. Истец в период 23-25.05.2023 передал Ответчику ТМЦ на общую сумму 18 554 883,31 руб., что подтверждается товарными накладными N 4 от 23.05.2023 на сумму 7 499 813,34 руб., N6 от 23.05.2023 на сумму 1 814 506,64 руб., N 5 от 23.05.2023 на сумму 1 388 650 руб., N10 от 25.05.2023 на сумму 7 851 913,33 руб. (Приложение N06).

С учетом изложенного, с Ответчика подлежит взысканию 18 554 883,31 руб. за переданные материалы и оборудование.

АО "МЭЛ" и ООО "ПИК-Индустрия" входят в ГК ПИК в связи с чем Ответчик уделял приоритетное внимание по приобретение материалов оборудования именно у этих организаций.

Вместе с тем АО "МЭЛ" и ООО "ПИК-Индустрия" регулярно повышали стоимость материалов относительно утвержденной Договором цены.

Согласно сложившейся между Истцом и Ответчиком практике работы объемы превышения стоимости материалов согласовывались сторонами путем подписания акта сверки стоимости материалов (АССМ).

Истец неоднократно передавал Ответчику АССМ N 2 (компенсация стоимости на 16 228 043,64 руб.) и АССМ N 5 (компенсация стоимости на 20 681523,14 руб.). Закупка по повышенной стоимости также была завизирована начальником участка Курбатовым А.В. (Приложение N 07).

Таким образом, с Ответчика подлежит взысканию стоимость удорожания материалов и оборудования в размере 36 909 566,78 руб.

На основании п.3,4 ст. 743 ГК РФ Подрядчик, обнаруживший в ходе строительства не учтенные в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику.

При неполучении от заказчика ответа на свое сообщение в течение десяти дней, если законом или договором строительного подряда не предусмотрен для этого иной срок, подрядчик обязан приостановить соответствующие работы с отнесением убытков, вызванных простоем, на счет заказчика. Заказчик освобождается от возмещения этих убытков, если докажет отсутствие необходимости в проведении дополнительных работ.

Подрядчик, не выполнивший обязанности, установленной пунктом 3 настоящей статьи, лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ и возмещения вызванных этим убытков, если не докажет необходимость немедленных действий в 10 интересах заказчика, в частности в связи с тем, что приостановление работ могло привести к гибели или повреждению объекта строительства.

В материалах дела отсутствую доказательства, свидетельствующие о поручении выполнения дополнительных работ или их согласования со стороны ООО "ГП-МФС". Уведомлением об отказе N 9/0386/ЮРО от 04.08.2023 истец также дал мотивированный отказ от приемки акта N 14 от 14.07.2023 года на сумму 2 136 897,95 руб.

Истец по встречному иску утверждает о передаче материалов истцу на общую сумму 18 554 883,31 руб.

Между тем судом первой инстанции верно установлено отсутствие доказательств нахождения спорных материалов во владении и распоряжении истца.

ООО "ГП-МФС" не удерживало материалы ООО "СТРОИТЕЛЬ". Материалы, на которое ссылается ответчик, у ООО "ГП-МФС" отсутствует, последнему не передавались, от Подрядчика не принимались.Препятствий в вывозе материалов Подрядчику не оказывалось.

Пунктом 12.5 договора установлен срок равный 2 (двум) рабочим дням после расторжения договора для освобождения места производства работ и вывоза принадлежащих Подрядчику материалов, оборудования и иного имущества.

Ответом N 2/1-13343-и от 27.06.2023 года и повторным ответом N 9/0387/ЮРО от 04.08.2023 года ООО "ГП-МФС" отказало в подписании товарных накладных N 4 от 23.05.2023 года, N 5 от 23.05.2023 года, N 6 от 23.05.2023 года и N 10 от 25.05.2023 года.

ООО "СТРОИТЕЛЬ" заявляет о компенсации удорожания материалов.

Суд первый инстанции оценив положения спорного договора пришел к верному выводу о том, что договором не предусмотрена какая-либо дополнительная оплаты затрат по удорожанию материалов.

ООО "ГП-МФС" не обязано возмещать дополнительные расходы Подрядчика на материалы.

В договоре отсутствует понятие номинированных поставщиков, никаких обязанностей для Подрядчика относительно заключения договоров поставки с указанными Генподрядчиком поставщиками не установлено.

Исходя из п. 2.5 договора Генподрядчик вправе выплачивать авансы непосредственно третьим лицам (поставщикам материалов), которые указаны именно Подрядчиком и с которыми у ответчика заключены договоры поставки. Таким образом ООО "СТРОИТЕЛЬ" добровольно связывало себя договорными правоотношениями по поставке с определенными поставщика, в том числе АО "МЭЛ", АО "ПИК-индустрия".

В соответствии с ч. 1 ст. 704 ГК РФ если иное не предусмотрено договором подряда, работа выполняется иждивением подрядчика - из его материалов, его силами и средствами.

В разделе 6 "Обеспечение материалами, оборудованием, строительной техникой" договора предусмотрено, что Подрядчик принимает на себя обязательство обеспечить выполнение работ материалами, оборудованием, строительной техникой, инвентарем и т.п., необходимыми для выполнение всего объема работ по договору.

На основании ч. 2 ст. 709 ГК РФ цена в договоре подряда включает компенсацию издержек подрядчика и причитающееся ему вознаграждение.

Также в разделе 2 договора "Цена работ и порядок расчетов" определено, что в цену работ включено вознаграждение Подрядчика, а также все расходы, связанные с исполнение договоров, в том числе расходы, прямо не предусмотренные в договоре, но необходимые для реализации условий договоров.

С четом изложенного встречное исковое заявление правомерно оставлено без удовлетворения.

При таких обстоятельствах решение суда первой инстанции является законным и обоснованным. Судом первой инстанции исследованы обстоятельства, имеющие значение для настоящего дела, дана надлежащая оценка имеющимся в деле доказательствам.

Расходы по уплате госпошлины относятся на ответчика в соответствии со статьями 110, 112 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 110, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 31.01.2024 по делу N А40-160934/23 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Взыскать с ООО "СТРОИТЕЛЬ" (ИНН: 7731349431) в доход федерального бюджета государственную пошлину по апелляционной жалобе в сумме 3 000 руб.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение одного месяца со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

А.Л. Фриев

Судьи

П.А. Порывкин В.И. Тетюк