Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 22 мая 2024 г. N 05АП-2531/24 по делу N А59-6233/2023

г. Владивосток

22 мая 2024 г.

Дело N А59-6233/2023

Резолютивная часть постановления объявлена 22 мая 2024 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 22 мая 2024 года.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Л.А. Бессчасной,

судей А.В. Пятковой, Е.Л. Сидорович,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Е.В. Столповской,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу акционерного общества "РусГидро Снабжение",

апелляционное производство N 05АП-2531/2024

на решение от 08.04.2024

судьи О.Н.Боярской

по делу N А59-6233/2023 Арбитражного суда Сахалинской области

по заявлению акционерного общества "РусГидро Снабжение" (ИНН 1510012774, ОГРН 1041500751016)

о признании недействительными решения от 2 августа 2023 года, предписания от 3 августа 2023 года по делу N 065/07/3-523/2023, вынесенных управлением Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области (ИНН 6501026378, ОГРН 1026500532321),

по заявлению акционерного общества "Группа "СВЭЛ" (ИНН 6674330951, ОГРН 1096674008980)

о признании недействительным предписания от 3 августа 2023 года,

третьи лица: публичное акционерное общество "Сахалинэнерго", акционерное общество "Группа "СВЭЛ", общество с ограниченной ответственностью "Воронежский трансформатор", акционерное общество "ЕЭТП",

при участии:

от акционерного общества "Группа "СВЭЛ" - представитель Д.А. Поморцева по доверенности N 2024/5/11 от 01.02.2024, сроком действия 31.01.2027, паспорт, диплом о высшем юридическом образовании (регистрационный номер 31-10-XIV),

от акционерного общества "РусГидро Снабжение" - представитель Е.В. Ребус, по доверенности N 33 от 01.06.2023, паспорт, диплом о высшем юридическом образовании (регистрационный номер 1081, ИВС 0430991 от 30.05.2003),

от управления Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области - представитель не явился,

от публичного акционерного общества "Сахалинэнерго" - представитель не явился,

от общества с ограниченной ответственностью "Воронежский трансформатор" - представитель не явился,

УСТАНОВИЛ:

Акционерное общество "РусГидро Снабжение" (далее - заявитель, АО "РусГидро Снабжение") обратилось в арбитражный суд Сахалинской области с заявлением о признании недействительными решения управления Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области (далее - УФАС по Сахалинской области, антимонопольный орган) от 02.08.2023 по делу N 065/07/3-523/2023 в частит выводов о нарушении обществом пункта 2 части 1 статьи 3 Федерального закона N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц", а также предписания от 03.08.2023 по делу N 065/07/3- 523/2023.

Определениями суда 03.10.2023, от 04.12.2023 к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований на предмет спора, привлечены ПАО "Сахалинэнерго", АО "Группа "СВЭЛ" и АО "Единая электронная торговая площадка", ООО "Воронежский Трансформатор".

Решением суда от 08.04.2024 в удовлетворении заявления АО "РусГидро снабжение" о признании недействительным решения от 02.08.2023 по делу N 065/07/3-523/2023 отказано. Этим же решением суд признал недействительным предписание 03.08.2023 по делу N 065/07/3-523/2023.

Не согласившись с вынесенным судебным актом, АО "РусГидро снабжение" обратилось в Пятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой.

Обжалуя в порядке апелляционного производства решение суда от 08.04.2024, общество просит его отменить в части отказа суда в удовлетворении заявления о признании недействительным решения от 02.08.2023 по делу N 065/07/3-523/2023 и принять по делу новый судебный акт в данной части, ссылаясь на неполное выяснение обстоятельств, имеющих значение для дела.

В обоснование доводов апелляционной жалобы заявитель указывает на ошибочный вывод суда о том, что из буквального содержания пункта 5.34 проекта договора не следует "обязанность подрядчика иметь опыт выполнения аналогичных договоров, и что в документации о закупке отсутствует обязанность заключения договора только с подрядчиком, который имеет опыт выполнения аналогичных договоров". При этом обращает внимание суда, что в соответствии с приложением 2 к техническим требованиям документации о закупке к участникам закупки предъявлено квалификационное требование о наличии "Опыт выполнения аналогичных договоров" (пункт 10.3 документации о закупке), за несоответствие, которого, в порядке подпункта б) пункта 4.9.6 документации о закупке закупочная комиссия отклоняет несоответствующие заявки. Таким образом, заявка участника не имеющего соответствующего опыта не будет допущена до участия в последующих процедурах закупки, предусмотренных документацией о закупке, в том числе и до этапа заключения договора поставки. Считает противоречащим порядку, установленному документацией о закупке на основании следующих положений документации о закупке, вывод суда, что к основаниям проведения процедуры переторжки по предмету "Опыт выполнения аналогичных договоров" в качестве квалификации сотрудников не может быть отнесен, поскольку пунктом 7.10.1 документации о закупке кадровые ресурсы участника закупки предусмотрены иными положениями.

Также судом, по мнению апеллянта, не принято во внимание, что предмет договора предусматривает исполнение таких работ как проведение поставщиком шеф-монтажных работ по установке трансформаторов, оказание услуг по техническому руководству проведения работ по консервации, которые производятся силами квалифицированных специалистов, прошедших соответствующую подготовку, квалификацию и опыт, что позволяет обеспечить надлежащее и качественное оказание услуг. Квалифицированные сотрудники соответствующей отрасли обеспечивают устойчивое функционирование организации, в которой они вкладывают свой опыт. Таким образом, наличие максимально наибольшего количества исполненных договоров обладает организация у которой осуществляют деятельность квалифицированные и опытные специалисты, что позволяет обеспечить надлежащее и качественное оказание услуг.

Учитывая, что при проведении данной закупки наличие квалифицированных специалистов и опыт выполнения аналогичных работ тесно взаимосвязаны, поскольку осуществление включенных работ в предмет закупки, в отсутствие названных лиц не осуществим, предмет переторжки по критерию "Опыт выполнения аналогичных договоров" отнесен к основаниям, установленным Положением о закупке, в связи с чем закупочной комиссией правомерно определен предмет, проводимой переторжки.

АО "Группа "СВЭЛ" в представленном в материалы дела письменном отзыве, поддержанном в судебном заседании, на доводы апелляционной жалобы возразило, считает, что судом первой инстанции выяснены все обстоятельства дела, им дана надлежащая правовая оценка, в связи с чем обжалуемое решение суда отмене или изменению не подлежит.

В судебном заседании явившиеся представители участвующих в деле лиц дали пояснения аналогичные текстам апелляционной жалобы и отзыва на нее.

УФАС по Сахалинской области, ПАО "Сахалинэнерго", ООО "Воронежский трансформатор", АО "ЕЭТП", надлежащим образом извещенные о дате, времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, явку представителей в судебное заседание не обеспечили, в связи с чем судебная коллегия на основании статей 156, 159, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее по тексту - АПК РФ) рассмотрела апелляционную жалобу в их отсутствие по имеющимся в материалах дела документам.

В связи с тем, что решение суда первой инстанции обжалуется в части, возражений стороны не заявляли, суд апелляционной инстанции, руководствуясь частью 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, проверяет законность и обоснованность оспариваемого судебного акта только в обжалуемой части.

Из материалов дела судом апелляционной инстанции установлено следующее.

05.05.2023 на официальном сайте Единой информационной системы в сфере закупок в сети Интернет https://zakupki.gov.ru и на электронной площадке АО "ЕЭТП" адрес площадки http://rushydro.roseltorg.ru организатором торгов АО "РусГидро снабжение" было опубликовано извещение о проведении конкурса в электронной форме на право заключения договора по лоту: "Лот N 1 (ГКПЗ N 0588-ТПИР ОТМ-2023-СЭ) "ОКПД2 27.11.4. Поставка трансформаторов электрических в рамках исполнения инвестиционного проекта "Строительство ПС 110/35/10 кВ Верхняя" (идентификатор N_511-N-Ф-ТП031) в части исполнения обязательств по технологическому присоединению к электрическим сетям".

Конкурс проведен на основании положений Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон о закупках, Закон N 223-ФЗ).

Дата начала подачи заявок "5" мая 2023 года, дата и время окончания срока подачи заявок "07" сентября 2023 года в 10 часов 00 минут. Начальная (максимальная) цена контракта установлена в сумме 240 671 222,22 рублей без учета НДС.

Заказчиком закупки являлось ПАО "Сахалинэнерго" (пункт 1.2.7 "Основных сведений о закупке"), которым с АО "РусГидро Снабжение" заключен Агентский договор N САХ-23/0367 от 16.03.2023 на организацию и проведение конкурентных процедур/состязательного отбора, по условиям которого АО "РусГидро Снабжение" приняло на себя обязательства по поручению ПАО "Сахалинэнерго" организовать и провести конкурентные закупочные процедуры/процедуры состязательного отбора для нужд ПАО "Сахалинэнерго".

10.06.2023 закупочной комиссией по проведению конкурса в электронной форме составлен протокол N 4-Р, который отразил результаты оценки заявок. Закупочной комиссией проведено предварительное ранжирование заявок и принято решение о проведении переторжки по цене заявки на 13 июля 2023 года. Признаны соответствующими условиям Документации о закупке шесть заявок, в том числе АО "Группа "СВЭЛ" и ООО "Воронежский Трансформатор", две заявки отклонены. Согласно результатам предварительного ранжирования АО "Группа "СВЭЛ" получило 1,5098 баллов (итоговый балл), ООО "Воронежский Трансформатор" 1,2 балла (итоговый балл), иные участники получили меньшее количество баллов.

13.07.2023 проведена переторжка по цене закупки, в ходе которой 4 участника сделали новые предложения по цене заявки (снижение).

В соответствии с протоколом N 6-Р от 17 июля 2023 года процедура переторжки признана состоявшейся. По предварительному ранжированию АО "Группа "СВЭЛ" получило 3,0804 баллов (итоговый балл), ООО "Воронежский Трансформатор" 2, 9694 балла (итоговый балл), иные участники получили меньшее количество баллов. Кроме того закупочной комиссией принято решение о проведении повторной переторжки по цене договора (заявки) и по опыту выполнения аналогичных договоров. Переторжка назначена на 25 июля 2023 года на 10:00 Московского времени.

Результаты процедуры повторной переторжки утверждены в Протоколе N 9-ВП от 28 июля 2023 года. Закупочная комиссия приняла решения:

По 1 вопросу 1) признать процедуру повторной переторжки по цене договора (заявки) (очная форма) не состоявшейся;

2) признать процедуру повторной переторжки по опыту выполнения аналогичных работ ( заочная форма) состоявшейся;

3) принять условия заявок участников после повторной переторжки.

По 2 вопросу комиссия утвердила итоговый расчет баллов по результатам оценки заявок: ООО "Воронежский Трансформатор" 3,2694 балла, АО "Группа "СВЭЛ" 3,0804 балла.

По 3 вопросу "О выборе победителя закупки" победителем закупки признан участник, занявший 1 место в итоговом ранжировании по степени предпочтительности для заказчика ООО "Воронежский Трансформатор" с ценой заявки не более 119 000 000 рублей, без учета ДНС.

26.07.2023 в Управление Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области поступила жалоба АО "Группа "СВЭЛ" на действия Заказчика, выразившихся в ограничении конкуренции путем проведения переторжки по критерию "опыт выполнения аналогичных договоров", что противоречит Положению о закупках и Документации о закупке, которые не содержат в закрытом перечне оснований проведения переторжки указанный критерий. Изменение сведений об опыте выполнения аналогичных договоров после уторговывания по цене создает риск злоупотребления участниками и организаторами торгов своими правами на обладание и оценку информации, недоступной другим участникам закупки.

По результатам рассмотрения жалобы Управление ФАС России по Сахалинской области приняло решение по делу N 065/07/3-523/2023, которым признало жалобу АО "Группа "СВЭЛ" на действия организатора торгов при проведении конкурса в электронной форме обоснованной, организатор торгов признан нарушившим пункт 2 части 1 статьи 3 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц".

Организатору торгов АО "РусГидро Снабжение" м заказчику ПАО "Сахалинэнерго" выдано предписание от 03.08.2023 по делу N 065/07/3-523/2023:

- отменить протоколы, составленные в ходе определения поставщика (подрядчика, исполнителя) при проведении конкурса в электронной форме на право заключения договора поставки по лоту : "ОКПД2 27.11.4. Поставка трансформаторов электрических в рамках исполнения инвестиционного проекта "Строительство ПС 110/35/10 кВ Верхняя" (идентификатор N _511-N-Ф-ТП031) в части исполнения обязательств по технологическому присоединению к электрическим сетям" (извещение N N 32312362128);

- вернуть заявки участников, в том числе внесенные задатки (при наличии);

- продлить срок подачи заявок на участие в конкурсе.

Заявитель, полагая, что вышеназванные решение предписание не отвечают требованиям закона и нарушают его права, обратилось в Арбитражный суд Сахалинской области с рассматриваемым заявлением, которое обжалуемым решением суда было удовлетворено частично в части признания недействительным предписания от 03.08.2023 по делу N 065/07/3-523/2023.

Исследовав материалы дела, проверив в порядке, предусмотренном статьями 266, 268, 270 АПК РФ, правильность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для отмены или изменения решения арбитражного суда в обжалуемой частина основании следующего.

Согласно части 1 статьи 198, части 4 статьи 200, частям 2 и 3 статьи 201 АПК РФ для признания недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов и их должностных лиц необходимо наличие в совокупности двух условий: несоответствия оспариваемого ненормативного правового акта, решений и действий (бездействия) закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Как следует из материалов дела и установлено судом, между участниками настоящего спора возникли разногласия о правомерности выводов комиссии антимонопольного органа о нарушении АО "РусГидро Снабжение" пункта 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках в части ограничении конкуренции путем проведения переторжки по критерию "опыт выполнения аналогичных договоров".

Обязанность доказывания соответствия оспариваемых ненормативных правовых актов закону или иному нормативному правовому акту, наличия у органа надлежащих полномочий на принятие оспариваемых актов, а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемых актов, возлагается на орган, который принял акты (часть 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Общие принципы закупки товаров, работ, услуг и основные требования к закупке товаров, работ, услуг юридическими лицами, к категории которых относится заказчик, определены Федеральным законом от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц".

Согласно части 1 статьи 1 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" целями регулирования настоящего Федерального закона являются обеспечение единства экономического пространства, создание условий для своевременного и полного удовлетворения потребностей юридических лиц, указанных в части 2 настоящей статьи (далее - заказчики), в товарах, работах, услугах, в том числе для целей коммерческого использования, с необходимыми показателями цены, качества и надежности, эффективное использование денежных средств, расширение возможностей участия юридических и физических лиц в закупке товаров, работ, услуг (далее также - закупка) для нужд заказчиков и стимулирование такого участия, развитие добросовестной конкуренции, обеспечение гласности и прозрачности закупки, предотвращение коррупции и других злоупотреблений.

Согласно части 2 статьи 1 Закона о закупках N 223-ФЗ заказчик относится к виду юридических лиц, которые при осуществлении закупочной деятельности должны руководствоваться положениями данного Закона, устанавливающими общие принципы закупки товаров, работ, услуг и основные требования к закупке товаров, работ, услуг.

В силу части 1 статьи 2 Закона N 223-ФЗ, осуществляя организацию и проведение закупки, заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, ГК РФ, настоящим Законом, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 статьи 2 Закона правовыми актами, регламентирующими правила закупки. Порядок подготовки и проведения процедур закупки (включая способы закупок) и условия их применения устанавливаются заказчиками самостоятельно путем принятия положения о закупке, предусматривающего проведение закупки как в форме аукциона и конкурса, так и иными способами.

Таким образом, заказчикам предоставлено право сформировать свою систему закупок в зависимости от особенностей осуществления деятельности, установив при необходимости дополнительные требования к участникам закупки.

Данное право на разработку и утверждение положения о закупке согласуется с целями и задачами Закона N 223-ФЗ, направленными в первую очередь на выявление в результате закупочных процедур лица, исполнение контракта которым в наибольшей степени будет отвечать целям эффективного использования источников финансирования, удовлетворения потребности заказчиков в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности.

В соответствии с частью 1 статьи 3 Закона N 223-ФЗ при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются следующими принципами:

1) информационная открытость закупки;

2) равноправие, справедливость, отсутствие дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки;

3) целевое и экономически эффективное расходование денежных средств на приобретение товаров, работ, услуг (с учетом при необходимости стоимости жизненного цикла закупаемой продукции) и реализация мер, направленных на сокращение издержек заказчика;

4) отсутствие ограничения допуска к участию в закупке путем установления неизмеряемых требований к участникам закупки.

В силу части 2 статьи 2 Закона о закупках, положение о закупке является документом, который регламентирует закупочную деятельность заказчика и должен содержать требования к закупке, в том числе порядок подготовки и осуществления закупок способами, указанными в частях 3.1 и 3.2 статьи 3 настоящего Федерального закона, порядок и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения.

В силу части 6 статьи 3 Закона N 223-ФЗ не допускается предъявлять к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора требования и осуществлять оценку и сопоставление заявок на участие в закупке по критериям и в порядке, которые не указаны в документации о закупке. Требования, предъявляемые к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора, критерии и порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке, установленные заказчиком, применяются в равной степени ко всем участникам закупки, к предлагаемым ими товарам, работам, услугам, к условиям исполнения договора.

Согласно части 16 статьи 3.2 Закона о закупках, под конкурсом понимается форма торгов, при которой победителем конкурса признается участник конкурентной закупки, заявка на участие в конкурентной закупке, окончательное предложение которого соответствует требованиям, установленным документацией о конкурентной закупке, и заявка, окончательное предложение которого по результатам сопоставления заявок, окончательных предложений на оснований указанных в документации о такой закупке критериев оценки содержит лучшие условия исполнения договора.

Проверяя выводы суда первой инстанции на предмет не соответствия действий заказчика требованиям антимонопольного законодательства, с чем согласился суд первой инстанции, апелляционная коллегия пришла к следующим выводам.

По смыслу Закона N 135-ФЗ все хозяйствующие субъекты должны быть поставлены в равные условия без предоставления преимуществ организатором торгов или заказчиком. При этом какие-либо исключения из правил, определенных частью 1 статьи 17 Закона N 135-ФЗ, не установлены.

В документации о закупке также должны быть установлены требования к участникам закупки и перечень документов, представляемых участниками закупки для подтверждения их соответствия установленным требованиям, критерии оценки и сопоставления заявок на участие в закупке, а также порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке (пункты 9, 12, 13 части 10 статьи 4 Закона N 223-ФЗ).

Федеральный закон N 223-ФЗ не содержит закрытого перечня требований, которые могут предъявляться к участникам и предмету закупки, либо прямого запрета на применение к ним какого-либо требования. Заказчик должен определять их в соответствии с основными целями Федерального закона N 223-ФЗ, в том числе, создавая условия для своевременного и полного удовлетворения потребностей юридических лиц в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности, эффективного использование денежных средств, расширение возможностей участия юридических и физических лиц в закупке товаров, работ, услуг для нужд заказчиков и стимулирование такого участия, развитие добросовестной конкуренции, обеспечение гласности и прозрачности закупки, предотвращение коррупции и других злоупотреблений.

Из материалов дела следует и судом первой инстанции установлено, 05.05.2023 на официальном сайте Единой информационной системы в сфере закупок в сети Интернет организатором торгов АО "РусГидро снабжение" было опубликовано извещение о проведении конкурса в электронной форме на право заключения договора по лоту: "Лот N 1 (ГКПЗ N 0588-ТПИР ОТМ-2023-СЭ) "ОКПД2 27.11.4. Поставка трансформаторов электрических в рамках исполнения инвестиционного проекта "Строительство ПС 110/35/10 кВ Верхняя" (идентификатор N_511-N-Ф-ТП031) в части исполнения обязательств по технологическому присоединению к электрическим сетям".

Протоколом N 4-Р от 10.07.2023 были приняты к рассмотрению все 8 заявок, из них две отклонены по итогам рассмотрения; 6 заявок, в том числе заявка АО "Группа "СВЭЛ" признаны соответствующими условиям Документации о закупке.

Заявки предварительно ранжированы по критериям "Цена договора (заявки)", "Отношение участника к изготовителю предлагаемой продукции", "Опыт выполнения аналогичных договоров".

По итогам предварительной ранжировки АО "Группа "СВЭЛ" присвоено 1 место (с высшим баллом 5,0 по критерию "Опыт выполнения аналогичных договоров"), 2 место присвоено ООО "Воронежский трансформатор" (с баллом 2,0 по критерию "Опыт выполнения аналогичных договоров").

Назначена очная переторжка по предмету "Цена заявки" на 17-00 13.07.2023.

Протоколом N 6-Р от 17.07.2023 заседания Закупочной комиссии процедура переторжки признана состоявшейся, заявки предварительно ранжированы по критериям "Цена договора (заявки)", "Отношение участника к изготовителю предлагаемой продукции", "Опыт выполнения аналогичных договоров", по итогам предварительной ранжировки АО "Группа "СВЭЛ" присвоено 1 место (с высшим баллом 5,0 по критерию "Опыт выполнения аналогичных договоров"), 2 место присвоено ООО "Воронежский трансформатор" (с баллом 2,0 по критерию "Опыт выполнения аналогичных договоров").

При этом Закупочной комиссией решено провести повторную переторжку по предмету: Цена договора (заявки) и Опыт выполнения аналогичных договоров.

Назначена переторжка: по цене договора (заявки) (очная форма) на 17:00 часов местного (Хабаровского) времени (10:00 часов Московского времени) 24.07.2023 г., по опыту выполнения аналогичных договоров (заочная форма) на 17:00 часов местного (Хабаровского) времени (10:00 часов Московского времени) 25.07.2023. При этом установлено, что "файлы с новыми условиями заявки, подлежащие корректировке в соответствии с окончательными предложениями Участника на заочной переторжке, должны быть предоставлены посредством функционала ЭТП путем изменения (дополнения) состава заявки Участника".

Оценивая указанные действия организатора торгов, апеллянт указывает, что при проведении Закупки Заказчиком в лице Организатора закупки было допущено нарушение п. 1 ч. 10 статьи 3 Закона о закупках, а именно осуществление закупки с нарушением порядка подготовки и (или) осуществления закупки, содержащегося в утвержденном и размещенном в единой информационной системе положении о закупке такого заказчика, которое влечёт необходимость отмены Протокола N 6-Р от 17.07.2023 заседания Закупочной комиссии.

Согласно п. 7.13.3.2 Единого положения о закупке продукции для нужд Группы РусГидро, которое применяется Заказчиком ПАО "Сахалинэнерго" в соответствии с Протоколом заседания Совета Директоров N 10 от 25.10.2018 и Приложению N 5 Единого положения о закупке продукции для нужд Группы РусГидро (далее - ЕПоЗ), если возможность проведения переторжки предусматривается, в документацию о закупке включается информация о том, что при проведении закупки Участникам будет предоставлена возможность добровольно повысить предпочтительность их предложений, в том числе в отношении цены договора (цены за единицу продукции).

Пунктом 4.11 Документации о Закупке предусмотрено проведение процедуры переторжки. В соответствии с п. 7.13.3.3. ЕПоЗ и п. 4.11.1.3 Документации о Закупке предметом переторжки могут являться следующие условия (или их сочетания), позволяющие повысить предпочтительность поданных заявок:

а) цена предложения (цена за единицу продукции);

б) сроки поставки продукции;

в) условия оплаты;

г) иные условия договора, которые являются критериями оценки заявок.

При этом предметом переторжки не могут быть условия предложения, которые не входят в состав критериев оценки. Аналогичное положение содержит Документация о закупке.

Коллегия не может согласиться с доводом апеллянта, о том что "Опыт выполнения аналогичных договоров" не является условием договора и не упомянут в закрытом перечне предметов переторжки, установленных в пунктах 7.13.3.3. ЕПоЗ и 4.11.1.3 Документации о Закупке, и что такой критерий как "опыт выполнения аналогичных договоров" не может являться предметом переторжки и проведение процедуры переторжки по данному критерию приведет к нарушению процедуры выбора победителя.

Поскольку изменение сведений об опыте выполнения аналогичных договоров после окончания торгов по цене не отвечает единственной цели переторжки - повышение предпочтительности заявки, а кроме того создает риск злоупотребления участниками и организатором закупки своими правами на обладание и оценку информации, недоступной другим участникам закупки, в том числе путём предоставления информации, которая может не соответствовать действительности. Для тех же случаев, когда участник закупки ошибочно представил не все сведения об опыте, применять процедуру переторжки недопустимо, так как участник закупки, ошибочно не представивший полную информацию о своем опыте, должен самостоятельно нести риски такого своего поведения. Кроме того, в пункте 4.11.2.5 Документации о закупке указаны документы заявки, подлежащие корректировке по результатам переторжки.

Вместе с тем, приложением N 6 к Документации о закупке "Порядок и критерии оценки и сопоставления заявок" установлены следующие критерии оценки заявок:

1. Цена, значимость критерия 70%, шкала оценок от 0 до 5 баллов;

2. Отношение участника закупки к изготовителю предлагаемой продукции, значимость критерия 20%, шкала оценок от 0 до 5 баллов;

3. Опыт выполнения аналогичных договоров, значимость критерия 10%, шкала оценок от 0 до 5 баллов.

Из анализа изложенных положений Документации о закупке следует, что такой критерий оценки и сопоставления заявок, как "опыт выполнения аналогичных договоров", мог быть предметом переторжки, если являлся условием договора, подлежащего заключению по результатам спорной закупки.

Однако как следует из материалов дела, что "опыт выполнения аналогичных договоров", не являлся единственным и первоочередным критерием определения победителя закупки и условий переторжки.

Так, заявки участников АО Группа "СВЭЛ" (с ценовым предложением - 240 000 000,00 рублей), ООО "Воронежский трансформатор" (с ценовым предложением - 240 671 222,22 рублей), Коллективный участник: ООО "ЭАС" (с ценовым предложением - 239 671 200,00 рублей) и Коллективный участник : АО "Холдинг Эрсо" (с ценовым предложением - 240 670 000 рублей), ООО "Энергон-16" (с ценовым предложением - 232 337 888,89 рублей), ООО НПО "ЭЛРУ" (с ценовым предложением - 240 671 222,22 рублей) допущены к участию в торговой процедуре (протокол заседания закупочной комиссии от 10.07.2023 N 4-Р).

Вопросом N 6 этого же протокола закупочной комиссией решено провести переторжку, предметом которой является: цена заявки в очной форме 13.07.2023 на 17:00 (Хабаровского времени).

В соответствии с протоколом процедуры переторжки от 13.07.2023 N 5-П участие в переторжке приняли участие со следующим снижением ценовых предложений: АО Группа "СВЭЛ" (с ценовым предложением - 132 000 000,00 рублей), ООО "Воронежский трансформатор" (с ценовым предложением - 119 000 000,00 рублей), Коллективный участник: ООО "ЭАС" (с ценовым предложением - 146 000 000,00 рублей) и Коллективный участник: АО "Холдинг Эрсо" (с ценовым предложением - 146 500 000,00 рублей).

Протоколом закупочной комиссии от 17.07.2023 N 6-Р по предварительному ранжированию заявок предложение АО Группа "СВЭЛ" (с ценовым предложением - 132 000 000,00 рублей) признано улучшающим с учетом снижения на торгах, а также на 24.07.2023 на 17:00 (Хабаровского времени) назначена переторжка по предмету "цена договора" (заявки) в очной форме, по предмету "опыт выполнения аналогичных договоров переторжка назначена на 25.07.2023 в заочной форме.

Также пунктом 7 вопроса N 4 данного протокола указано, что файлы, с новыми условиями заявки, подлежащие корректировке в соответствии с окончательными предложениями участника на заочной переторжке, должны быть предоставлены посредством функционала ЭТП путем изменения (дополнения) состава заявки участника.

Согласно протоколу процедуры переторжки от 24.07.2023 N 7-П участие в очной процедуре переторжки "цена договора", приняли следующие участники: АО Группа "СВЭЛ", ООО "Воронежский трансформатор", Коллективный участник: ООО "ЭАС", Коллективный участник: АО "Холдинг Эрсо", ООО "Энергон-16", ООО НПО "ЭЛРУ". В заочной переторжке по предмету "опыт выполнения аналогичных договоров" участие принял ООО "Воронежский трансформатор" (протокол процедуры переторжки от 25.07.2023 N 8-П).

Коллегия соглашается с выводом Организатора торгов, о том, что неоднократное проведение процедуры переторжки установлено как Положением о закупке, так и документацией о закупке, довод жалобы о неправомерности назначения организатором торгов повторной переторжки не может быть признан обоснованным.

Согласно подпункту 5.3.4 пункта 5.3. проекта договора документации о закупке поставщик обязан оказывать услуги силами квалифицированных специалистов, прошедших соответствующую подготовку, квалификация, опыт и компетенция которых позволяет обеспечить надлежащее и качественное оказание услуг.

Пунктом 13.1 раздела 13 (приложение N 6) документации о закупке к оценочным критериям оценки предпочтительности в числе прочих, относится "опыт выполнения ?аналогичных договоров". Соответственно, организатором торгов, "опыт выполнения аналогичных договоров" применен в качестве предмета переторжки в соответствии с требованиями Положения о закупке, документации о закупке.

Поскольку условие пункта 5.4.3 констатирует общее неизмеримое требование о том, что поставщик, приняв на себя обязательства, обязан оказать услуги качественно, надлежащим образом, посредством квалифицированных трудовых ресурсов, и измеримые критерии квалифицированности персонала поставщика не установлены ни Документацией о Закупке ни Договором, суд полагает, что критерием оценки опыта является лишь совокупная стоимость поставленных трансформаторов определенной мощности проанализировать которые организатор торгов мог только проанализировав поставки участков по иным контрактам.

Целью переторжки является четко измеримое повышение предпочтительности заявки. При проведении переторжки по критерию "Опыт выполнения аналогичных работ", только два участника имели возможность дополнить заявку таким образом, чтобы получить соответствующий балл, участники имеющие максимальный балл данной возможности не имели, так как выше максимального балла получить не могли.

При этом в составе Документации о закупке имеется проект договора поставки, в силу пункта 5.3.4 проекта договора подрядчик принимает на себя обязанности оказывать услуги силами квалифицированных специалистов, прошедших соответствующую подготовку, квалификация, опыт и компетенция которых позволяет обеспечить надлежащее и качественное оказание услуг.

Из буквального содержания приведенного пункта договора не следует, что подрядчик обязан иметь опыт выполнения аналогичных договоров. Из других пунктов договора также не следует, что договор может быть заключен только с подрядчиком, который имеет опыт выполнения аналогичных договоров, о чем обоснованно отмечено судом первой инстанции в обжалуемом решении.

Проведение переторжки по критерию, который не отнесен Единым положением о закупках и Документацией о закупке к основаниям переторжки, привело к необоснованному пересмотру оценки по данному критерию и повлияло на итоговую оценку заявок АО "Группа "СВЭЛ" и ООО "Вороженский Трансформатор".

При данных обстоятельствах коллегия считает необходимым отметить, что при определении победителя комиссия заказчика в разных переторжках оценивала заявки участников по отдельным критериям, но окончательно приняла решение по всей совокупности установленных закупочной документацией критериев. И поскольку переторжка по критерию "опыт работы" проведена после определения "цены контракта" и не была единственным основанием для оценки участников и определения победителя, вследствие чего АО "Группа "СВЭЛ" лишилась возможности снизить ценовое предложение, чтобы по итогу стать победителем. Таким образом, Комиссия Сахалинского УФАС России правомерно установила в действиях Организатора торгов нарушение п. 2 ч. 1 ст. 3 Закона о закупках.

Соответственно суд первой инстанции пришел к верному выводу, что закупочной комиссией нарушены принципы проведения закупок и порядок определения победителя конкурса, и в этой связи выводы антимонопольного органа, содержащиеся в оспариваемом решении от 02.08.2023 по делу N 065/07/3-523/2023, обоснованно признаны законными и обоснованными.

Учитывая изложенное, судебная коллегия считает, что оспариваемое решение от 02.08.2023 не противоречит закону и не нарушает права и законные интересы заявителя, в связи с чем, суд первой инстанции на основании части 3 статьи 201 АПК РФ правомерно отказал обществу в удовлетворении заявленных требований в части признания незаконным решения антимонопольного органа

Доводы заявителя апелляционной жалобы не могут быть приняты во внимание, поскольку не опровергают выводов суда первой инстанции, а лишь выражают несогласие с ними, что не может являться основанием для отмены судебного акта.

При таких обстоятельствах арбитражный суд апелляционной инстанции считает, что выводы суда первой инстанции сделаны в соответствии со статьей 71 АПК РФ на основе полного и всестороннего исследования всех доказательств по делу с правильным применением норм материального права.

Нарушений норм процессуального права, в том числе, являющихся безусловным основанием для отмены судебного акта, апелляционной инстанцией не установлено. Соответственно решение суда первой инстанции является законным и обоснованным, оснований для его отмены и удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

По результатам рассмотрения апелляционной жалобы судебные расходы по уплате государственной пошлины в сумме 1 500 рублей на основании статьи 110 АПК РФ относятся коллегией на апеллянта.

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Сахалинской области от 08.04.2024 по делу N А59-6233/2023 в обжалуемой части оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Сахалинской области в течение двух месяцев.

Председательствующий

Л.А. Бессчасная

Судьи

А.В. Пяткова Е.Л. Сидорович