Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 3 мая 2024 г. N 09АП-13144/24 по делу N А40-222784/2023

г. Москва

03 мая 2024 г.

Дело N А40-222784/23

Резолютивная часть постановления объявлена 11 апреля 2024 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 03 мая 2024 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи С.Л. Захарова,

судей И.А. Чеботаревой, В.А. Яцевой,

при ведении протокола секретарем судебного заседания А.А. Леликовым,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Администрации города Благовещенска на решение Арбитражного суда города Москвы от 16.01.2024 по делу N А40-222784/23

по заявлению Администрации города Благовещенска (ОГРН: 1022800520588, ИНН: 2801032015)

к Федеральной антимонопольной службе

о признании незаконным определения об установлении новых сроков предписания,

при участии в судебном заседании представителей от заявителя: не явился, извещен; от заинтересованного лица: Казаков М.Ю. по доверенности от 12.01.2024,

УСТАНОВИЛ:

Администрация города Благовещенска обратилась в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании недействительным определения Федеральной антимонопольной службы от 07.09.2023 об установлении новых сроков предписания N 11/118692/22 по делу N 11/01/10-8/2022.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 16.01.2024 по делу N А40-222784/23 в удовлетворении заявления отказано.

Не согласившись с указанным судебным актом, заявитель обратился с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить и принять новый судебный акт, удовлетворив заявленные требования.

Информация о принятии апелляционной жалобы к производству вместе с соответствующим файлом размещена в информационно-телекоммуникационной сети Интернет на сайте www.kad.arbitr.ru в соответствии положениями ч. 6 ст. 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

В судебном заседании апелляционной инстанции представитель антимонопольного органа требования апелляционной жалобы не признал по доводам, изложенным в письменном отзыве.

Дело рассмотрено в соответствии со ст.ст. 123, 156 АПК РФ в отсутствие надлежаще извещенного о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы представителя заявителя.

Девятый арбитражный апелляционный суд, изучив материалы дела, исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства, оценив их в совокупности и взаимосвязи в соответствии с требованиями ст. 71 АПК РФ, не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы.

Как следует из материалов дела, по результатам проверки заявления ПАО "Мегафон" о нарушении антимонопольного законодательства со стороны ООО "СЛС Благовещенск", выразившегося в установлении и поддержании монопольно высокой цены на услугу, антимонопольным органом вынесено решение от 29.12.2022 по делу N 11/01/10-8/2022.

Согласно указанному решению в действиях ООО "СЛС Благовещенск" и Администрация города Благовещенска установлены признаки нарушения п. 1 ст. 16 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции), выразившиеся в заключении соглашения путем совершения совокупности последовательных действий, приведших к поддержанию цен (тарифов) на услугу по предоставлению опор наружного освещения для размещения сетей электросвязи (далее - услуга).

ФАС России по итогам рассмотрения дела N 11/01/10-8/2022 о нарушении антимонопольного законодательства установлено, что заключение Администрацией и ООО "СЛС Благовещенск" соглашения может привести, в том числе к сокращению числа хозяйствующих субъектов на товарном рынке в связи с установлением тарифа на услугу на экономически не обоснованном уровне.

На основании решения антимонопольного органа Администрации выдано предписание ФАС России N 11/118692/22 от 29.12.2022.

В соответствии с предписанием Администрации необходимо было в течение 20 рабочих дней с момента получения указанного предписания прекратить нарушение п. 1 ст. 16 Закона о защите конкуренции, о чем сообщить в антимонопольный орган не позднее 3 календарных дней со дня исполнения предписания.

В рамках дела N А40-21635/2023 судами решение и предписание ФАС России признаны законными.

Согласно отчету об отслеживании почтовых отправлений с почтовым идентификатором 80082580725111 Предписание получено Администрацией 25.01.2023, следовательно, последним днем исполнения предписания является 22.02.2023.

Письмом N 01-11/1912 от 15.02.2023 Администрация представила в антимонопольный орган дополнительное соглашение N 3 от 14.03.2022, а также сообщила об отсутствии устного соглашения с ООО "СЛС Благовещенск".

ФАС России в адрес Администрации письмом N ПИ/28404/23 от 13.04.2023 направлены разъяснения, указав, что дополнительное соглашение N 3 от 14.03.2022 не может служить надлежащим исполнением Предписания, поскольку тариф на услугу, признанный решением экономически необоснованным, остался неизменным.

Между тем Администрацией письмом N 01-11/6034 от 15.05.2023 повторно направлено дополнительное соглашение N 3 от 14.03.2022.

Далее в связи с привлечением мэра города Благовещенска Имамеева О.Г. к административной ответственности за невыполнение в срок Предписания и вынесения в отношении него постановления о наложении штрафа по делу N 11/04/19.5-10/2023 об административном правонарушении N 09/72047/23 от 06.09.2023, Комиссией вынесено определение об установлении новых сроков исполнения предписания N 11/118692/22 по делу N 11/01/10-8/2022.

На основании положений ч. 1 ст. 198, ч. 4 ст. 200 АПК РФ для признания ненормативного правового акта, решения, действий, бездействия госоргана недействительным (незаконным) необходимо наличие одновременно двух обязательных условий: несоответствие данных акта, решения, действий, бездействия закону и нарушение ими прав и охраняемых законом интересов заявителя.

В ходе рассмотрения настоящего спора суд первой инстанции правомерно исходил из отсутствия установленной совокупности перечисленных обязательных условий.

Как указано выше оспариваемое определение об установлении новых сроков исполнения предписания вынесено ФАС России в связи с привлечением мэра города Благовещенска Имамеев О.Г. к административной ответственности по ч. 2.2 ст. 19.5 КоАП РФ, о чем антимонопольным органом принято постановление от 06.09.2023 по делу N 11/04/19.5-10/2023 об административном правонарушении.

Согласно ч. 7 ст. 51 Закона о защите конкуренции в случае привлечения ответчика по делу о нарушении антимонопольного законодательства к административной ответственности за невыполнение в срок предписания в течение пяти рабочих дней с даты вынесения постановления о назначении административного наказания выносится определение об установлении новых сроков исполнения ранее выданного предписания.

Данной нормой прямо установлено обязательное вынесения определения об установлении об установлении новых сроков исполнения ранее выданного предписания в течение пяти рабочих дней именно с даты вынесения постановления о назначении административного наказания, а не с момента его вступления в законную силу в порядке ст. 31. КоАП РФ.

Судом первой инстанции верно отмечено, что Закон о защите конкуренции в данном случае не предусматривает вариативности действий антимонопольного органа, поскольку определение об установлении новых сроков носит процедурный характер при наступлении единственного обстоятельства - привлечения ответчика по делу о нарушении антимонопольного законодательства к административной ответственности за невыполнение в срок предписания.

Неисполнение предписания ФАС России установлено по итогам рассмотрения дела N 11/04/19.5-10/2023 об административном правонарушении, в связи с чем доводы Администрации о надлежащем исполнении предписания фактически направлены на оспаривание постановления о привлечении Имамеева О.Г. к административной ответственности, что в настоящем деле недопустимо, поскольку выходит за рамки предмета спора.

Вместе с тем Девятый арбитражный апелляционный суд считает необходимым обратить внимание на следующее.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 06.06.2023 по делу N А40-21635/23, оставленным без изменения постановлениями Девятого арбитражного апелляционного суда от 21.08.2023 и Арбитражного суда Московского округа от 11.12.2023, в удовлетворении заявления о признании недействительными п.п. 2,3 решения и предписаний Федеральной антимонопольной службы от 29.12.2022 по делу N 11/01/10-8/2022 отказано.

Определением Верховного суда Российской Федерации от 29.03.2024 N 305-ЭС24-2644 по делу N А40-21635/23 администрации города Благовещенска в передаче кассационной жалобы на решение Арбитражного суда города Москвы от 06.06.2023, постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 21.08.2023 и постановление Арбитражного суда Московского округа от 11.12.2023 для рассмотрения в судебном заседании Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации отказано.

Так, судами в рамках дела N А40-21635/23 установлено, что действия Администрации и ООО "СЛС Благовещенск" по заключению антиконкурентного соглашения путем совершения последовательной совокупности действий Администрации и ООО "СЛС Благовещенск", выразившейся в:

- замене Администрацией МКП "ГСТК" на ООО "СЛС Благовещенск" путем проведения конкурса на заключение концессионного соглашения после принятия Амурским УФАС России решения по делу N 028/01/10-385/2019 о нарушении антимонопольного законодательства, которым ранее действовавший тариф в размере 550 руб./мес. без НДС был признан монопольно высоким;

- установлении Администрацией и ООО "СЛС Благовещенск" в Концессионном соглашении плановой выручки исходя из тарифов на услугу, установленных МКП "ГСТК" в размере 550 руб./мес. без НДС;

- закреплении Администрацией и ООО "СЛС Благовещенск" в Концессионном соглашении условий, в соответствии с которыми Администрация направляет субсидии в адрес ООО "СЛС Благовещенск", которое будет оказывать услугу по экономически не обоснованной цене могут привести к ограничению конкуренции.

Предписание N 11/118692/22 от 29.12.2022 фактически направлено на прекращение нарушения, выразившегося в заключении Администрацией и ООО "СЛС Благовещенск" соглашения, которое привело к применению ООО "СЛС Благовещенск" экономически необоснованного тарифа на услугу.

Настаивая на исполнении предписания, Администрация ссылается на дополнительное соглашение N 3 от 14.03.2022 к концессионному соглашению N 1 от 19.04.2021, направленное в адрес антимонопольного органа.

Между тем апелляционный суд отмечает, что ООО "СЛС Благовещенск" в своем заявлении о признании незаконным решения ФАС России, поданного 20.03.2023 в электронном виде через систему "Мой Арбитр" в рамках объединенного дела N А40-21635/23, также ссылалось на дополнительное соглашение, которое в свою очередь является неотъемлемой частью концессионного соглашения N 1 от 19.04.2021, следовательно, данное дополнительное соглашения уже являлось предметом оценки судами в рамках дела NА40-21635/23.

Наличие вступившего в законную силу судебного акта, которым условия концессионного соглашения N 1 от 19.04.2021 признаны противоречащими антимонопольному законодательству в части экономически необоснованного тарифа на услугу, имеет преюдициальное значение, и пересмотр выводов судов в настоящем споре недопустим в силу положений АПК РФ об обязательности судебных актов.

Кроме того, как верно отмечено, судом первой инстанции, представленное дополнительное соглашение не изменяет установленных при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства фактических обстоятельств, в связи с которыми приняты оспариваемые акты ФАС России, в том числе по причине того, что указанным дополнительным соглашением не вносится никаких изменений в п. 22.6.4 концессионного соглашения, закрепляющего формулу определения платы концедента в части эксплуатационного платежа.

Факт недостижения ООО "СЛС Благовещенск" плановой выручки, на который указывает заявитель, не связан с отказом данного лица от использования экономически необоснованного тарифа, поскольку антимонопольным органом установлено, что в рассматриваемый период ООО "СЛС Благовещенск" продолжало осуществлять оказание услуг по определенному тарифу - 550 руб./месяцев.

При этом апелляционная коллегия обращает внимание, что в силу п. 1 ст. 16 Закона о защите конкуренции запрещаются соглашения либо осуществление согласованных действий, если такие соглашения или такое осуществление согласованных действий приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции, в частности к повышению, снижению или поддержанию цен (тарифов).

Однако заявитель ошибочно полагает, что предписание направлено именно на заключение дополнительного соглашения в письменной форме, акцентируя внимание как антимонопольного органа, так и судов первой и апелляционной инстанций на отсутствие устного соглашения, что не соответствует сути решения и предписания Федеральной антимонопольной службы от 29.12.2022 по делу N 11/01/10-8/2022, а также норме п. 1 ст. 16 Закона о защите конкуренции.

Принимая во внимание изложенное, в отсутствие достаточных и относимых доказательств обратного судебная коллегия приходит к выводу, что Администрацией до настоящего времени так и не исполнено предписание N 11/118692/22 по делу N 11/01/10-8/2022 в связи с чем антимонопольный орган правомерно вынес оспариваемое определение от 07.09.2023 об установлении новых сроков указанного предписания.

Все доводы и аргументы заявителя апелляционной жалобы проверены судом апелляционной инстанции, признаются несостоятельными и не подлежащими удовлетворению, поскольку не опровергают законности принятого по делу судебного акта и основаны на неверном толковании норм действующего законодательства и обстоятельств дела.

Учитывая изложенное, руководствуясь ст.ст. 110, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 16.01.2024 по делу N А40-222784/23 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

С.Л. Захаров

Судьи

И.А. Чеботарева В.А. Яцева