Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 2 мая 2024 г. N 09АП-13596/24 по делу N А40-195036/2023

г. Москва

02 мая 2024 г.

Дело N А40-195036/23

Резолютивная часть постановления объявлена 23 апреля 2024 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 02 мая 2024 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Г.М. Никифоровой,

судей:	С.М. Мухина, В.И. Попова,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Королевой М.С.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ОАО "РОССИЙСКИЕ ЖЕЛЕЗНЫЕ ДОРОГИ"

на решение Арбитражного суда города Москвы от 23.01.2024 г. по делу N А40-195036/23,

по заявлению ОАО "РОССИЙСКИЕ ЖЕЛЕЗНЫЕ ДОРОГИ"

к УФАС по г. Москве

третье лицо: ООО "Эксперт"

о признании недействительными решения и предписания

при участии:

от заявителя:	Дмитриевская М.А. по доверенности от 30.11.2022;
от заинтересованного лица:	Боженков И.В. по доверенности от 02.04.2024;
от третьего лица:	не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

ОАО "РОССИЙСКИЕ ЖЕЛЕЗНЫЕ ДОРОГИ", далее Заявитель, Общество, обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании недействительными решения и предписания Управления ФАС по г. Москве, далее ФАС, антимонопольный орган, от 29.06.2023 N 077/07/00-8252/2023.

Решением арбитражного суда 23.01.2024 указанные требования оставлены без удовлетворения.

Не согласившись с принятым по делу судебным актом, Заявитель обратился с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований. Считает, что судом неполно выяснены обстоятельства по делу, выводы не соответствуют обстоятельствам дела, нарушены нормы материального и процессуального права.

В судебном заседании представитель Заявителя поддержал доводы апелляционной жалобы.

Представитель заинтересованного лица поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласен, считает их необоснованными.

Представители третьего лица, извещенный надлежащим образом о времени и месте, в судебное заседание не явился.

С учетом своевременного размещения информации о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы на официальном сайте арбитражного суда в сети Интернет, суд апелляционной инстанции, руководствуясь ст.ст. 121, 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, рассмотрел дело в его отсутствие.

Законность и обоснованность решения проверены в соответствии со ст. ст. 266 и 268 АПК РФ.

Суд апелляционной инстанции, выслушав объяснения сторон, участвующих в деле, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, доводы апелляционной жалобы, считает, что решение подлежит оставлению без изменения, исходя из следующего.

Как установлено судом и следует из материалов дела по результатам рассмотрения жалобы Московским УФАС России вынесено решение от 29.06.2023 N 077/07/00-8252/2023 (далее - решение), в соответствии с которым жалоба ООО "ЭКСПЕРТ" признана обоснованной, ОАО "РЖД" признано нарушившим пункт 2 части 1 статьи 3, пункта 9 части 10 статьи 4 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон о закупках, Закон N 223-ФЗ).

На основании указанного решения ОАО "РЖД" выдано обязательное для исполнения предписание, направленное на устранение выявленного нарушения, от 29.06.2023.

Не согласившись с указанным решением и предписанием, посчитав их незаконными, необоснованными и нарушающими права и законные интересы ОАО "РЖД" в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, последнее обратилось с настоящим заявлением в арбитражный суд.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции учел следующее.

Как следует из материалов дела, в Московское УФАС России поступила жалоба ООО "ЭКСПЕРТ" (далее - Общество) на действия ОАО "РЖД" при проведении открытого аукциона в электронной форме N 1609/ОАЭ-ДКРС/23 на право заключения договора поставки инженерного и технологического оборудования на объекты строительства ОАО "РЖД" (закупочная процедура опубликована на официальном сайте). Дата начала подачи заявок - с момента опубликования извещения о Закупке и документации на сайтах - "31" мая 2023 г. Дата окончания срока подачи заявок - "19" июня 2023 г. в 11:00 ч. московского времени.

Заявки на участие в аукционе N 1609/ОАЭ-ДКРС/23 подаются в электронной форме на ЭТЗП (на странице данного открытого аукциона на ЭТЗП).

В жалобе Общество указало, что Заказчик при проведении Закупки неправомерно установил квалификационное требование о наличии опыта поставки товаров, аналогичных предмету Закупки.

Комиссия Московского УФАС России, оценив представленные сторонами доказательства в их совокупности и взаимосвязи, пришла к выводу об обоснованности жалобы Общества и установила в действиях Заказчика нарушение п. 2 ч. 1 ст. 3 п. 9 ч. 10 ст. 4 Закона о закупках.

Так, антимонопольный орган пришел к верному выводу о том, что Заказчик при проведении Закупки неправомерно установил квалификационное требование о наличии опыта поставки товаров, аналогичных предмету Закупки.

В заявлении Заявитель указывает, что изготовление оборудования является технически сложным, а также, что перечень оборудования оказывает влияние на безопасность жизни и здоровья работников.

В соответствии с п. 2 ч. 1 ст. 3 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются, в том числе принципом равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки. Комиссия Московского УФАС России установила, что спорные требования сформулированы Заявителем следующим образом (выдержка из Условий проведения Закупки):

1.9 Квалификационные требования к участникам закупки 1.9.1. Участник должен иметь опыт поставки инженерного и технологического оборудования на объекты строительства, стоимость которого составляет не менее 20% (двадцати процентов) начальной (максимальной) цены договора без учета НДС, установленной в приложении N 1.1 к аукционной документации.

При этом учитывается стоимость всего поставленного участником закупки (с учетом правопреемственности) инженерного и технологического оборудования (по выбору участника закупки) на объекты строительства.

В случае участия в закупке нескольких лиц на стороне одного участника, соответствие квалификационному требованию рассматривается в совокупности на основании информации, представленной в отношении лиц, выступающих на стороне участника.

В подтверждение опыта поставки инженерного и технологического оборудования на объекты строительства участник в составе заявки представляет:

1) документ, подготовленный в соответствии с Формой сведений об опыте поставки товаров, выполнения работ, оказания услуг, представленной в приложении N 1.3 аукционной документации о наличии требуемого опыта;

2) накладные о поставке товаров;

3) договоры на поставку товаров (предоставляются все листы договоров со всеми приложениями и дополнительными соглашениями);

4) документы, подтверждающие правопреемство в случае предоставления в подтверждение опыта договоров, заключаемых иными лицами, не являющимися участниками закупки (договор о правопреемстве организации, передаточный акт и др.);

5) документы, подтверждающие оплату по договору (выписки из обслуживающего банка по расчетному счету участника закупки, подтверждающие факт поступления денежных средств по договору (этапу договора), и/или копии платежных поручений об оплате денежных средств по договору, указанному участником в Форме сведений об опыте поставки товаров, выполнения работ, оказания услуг, представленной в приложении N 1.3 аукционной документации, с отметкой обслуживающего банка об исполнении).

Если договор и документы, подтверждающие его исполнение, размещены на официальном сайте единой информационной системы в сфере закупок и являются доступными участникам рынка для ознакомления, участник вправе в Форме сведений об опыте поставки товаров, выполнения работ, оказания услуг представленной в приложении N 1.3 аукционной документации, указать реестровый номер договора, присвоенный единой информационной системой в сфере закупок.

При этом, в случае если участником 5 указан реестровый номер договора единой информационной системы в сфере закупок и такой договор и документы, подтверждающие его исполнение, доступны для ознакомления, участник вправе не предоставлять в составе заявки договоры на поставку товаров, а также документы, подтверждающие исполнение таких договоров (накладные о поставке товаров, документы, подтверждающие оплату по договору).

Документы, перечисленные в пункте 1.9.1 аукционной документации, представляются в электронной форме. При этом, заявка участника Закупки, не имеющего опыт поставки инженерного и/или технологического оборудования на объекты строительства, но имеющего опыт поставки иного оборудования, а также имеющего опыт поставки инженерного и/или технического оборудования, но не на объекты строительства, подлежит отклонению и не допускается к участию в аукционе исходя из сформулированного Заказчиком условия.

Согласно п. 1.2 Условия проведения аукциона предметом закупки является право заключения договора поставки инженерного и технологического оборудования на объекты строительства ОАО "РЖД". Заявитель указывает, что предметом аукциона является поставка сложных технических изделий, например, модульных зданий пунктов обогревов.

При этом в законодательстве Российской Федерации не содержится понятия технически сложного товара. Постановление Правительства РФ от 10.11.2011 N 924 "Об утверждении перечня технически сложных товаров" устанавливает только перечень товаров, которые относятся к технически сложным.

В указанном перечне отсутствуют товары, являющиеся предметом оспариваемой закупочной процедуры, следовательно, довод ОАО "РЖД" об установлении данного требования в связи со спецификой поставляемого товара, судом отклоняется.

Требования к характеристикам поставляемых товаров отражены в техническом задании (размещено на ЕИС).

Таким образом, отсутствие у участника закупки опыта поставки аналогичного товара (инженерного и/или технологического оборудования на объекты строительства), а также документов, подтверждающих наличие такого опыта, не является подтверждением невозможности надлежащего исполнения обязательств по договору, заключаемому по результатам аукциона, ограничивает количество участников закупки, в связи с чем установление вышеуказанного требования противоречит требованиями Закона о закупках.

Более того, Заявителем не приведено доказательств, что на рынке имеются участники, обладающие необходимым опытом.

Согласно итоговому протоколу подведения итогов аукциона от 19.06.2023 N 1609/ОАЭ-ДКРС/23 на участие в Закупке не подано ни одной заявки, что также является подтверждением, что квалификационное требование о наличии опыта влечет сужение круга участников. Доказательств обратного в материалы дела не представлено.

Вместе с тем, Законом о закупках установлены общие принципы и основные требования к закупке товаров, работ, услуг именно в целях обеспечения единства экономического пространства, создания условий для своевременного и полного удовлетворения потребностей юридических лиц, указанных в ч. 2 ст. 1 названного Закона, в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности, эффективного использования денежных средств, расширения возможностей участия юридических и физических лиц в закупке товаров, работ и услуг для нужд заказчиков и стимулирования такого участия, развития добросовестной конкуренции, обеспечения гласности и прозрачности закупки, предотвращения коррупции и других злоупотреблений.

Действительно действующим законодательством о закупках не запрещена конкретизация того или иного требования закона, однако любое отступление от названных требований должно иметь под собой объективную документально подтвержденную необходимость.

В данном случае, как справедливо указал суд первой инстанции, Заявитель допустил нарушение требований, установленных п. 2 ч. 1 ст. 3, п. 9 ч.10 ст. 4 Закона о закупках.

Судом дана оценка доводу ОАО "РЖД" о том, что ООО "Эксперт" не подавал заявку на участие в Закупке, следовательно, антимонопольный орган не должен был рассматривать по существу его жалобу, ввиду следующего.

Согласно ст. 18.1 Закона о защите конкуренции порядок рассмотрения антимонопольным органом жалоб на нарушение процедуры торгов и порядка заключения договоров предусматривает, что действия (бездействие) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии могут быть обжалованы в антимонопольный орган лицами, подавшими заявки на участие в торгах, а в случае, если такое обжалование связано с нарушением установленного нормативными правовыми актами порядка размещения информации о проведении торгов, порядка подачи заявок на участие в торгах, также иным лицом (заявителем), права или законные интересы которого могут быть ущемлены или нарушены в результате нарушения порядка организации и проведения торгов (часть 2 статьи 18.1 указанного Закона).

По правилам настоящей статьи антимонопольный орган рассматривает жалобы на действия (бездействие) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии при организации и проведении торгов, заключении договоров по результатам торгов или в случае, если торги, проведение которых является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации, признаны несостоявшимися, за исключением жалоб, рассмотрение которых предусмотрено законодательством Российской Федерации о размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд.

В настоящем случае проведение Торгов являлось обязательным в силу действующего законодательства, в связи с чем Московское УФАС России рассмотрело поданную жалобу в соответствии со ст. 18.1 Закона о защите конкуренции.

Таким образом, из положений данных норм следует, что правовая защита в рамках установленной ст. 18.1 Закона о защите конкуренции процедуры обжалования предоставляется либо непосредственному участнику торгов, либо лицу, чьи права затрагиваются допущенными в процессе проведения торгов нарушениями. То есть, законодателем установлена специальная процедура, позволяющая уполномоченному административному органу пресечь нарушения относительно процедурных аспектов проводимых торгов при том, что данная процедура строго определяет правомочия на обжалования различных субъектов, чьи права могут быть нарушены действиями организатора таких торгов (участник торгов, обладающий правом обжалование большинства действий их организатора, иное лицо, чьи права затрагиваются в рамках спорных торгов, только при условии их нарушения путем несоблюдения порядка размещения информации или порядка доступа к торгам).

Исходя из толкования данных нормативных положений следует признать, что процедура рассмотрения жалоб участников торгов (заинтересованных лиц) в порядке, установленном ст. 18.1 Закона о защите конкуренции, направлена, прежде всего, не на установление фактов неправомерного объявления торгов, объявления торгов с иной, нежели чем заключение договора целью, а на установление фактов нарушения прав участников и заинтересованных лиц за счет соблюдения установленной процедуры торгов.

Аналогичные условия обращения с жалобами в антимонопольный орган установлены и ч. 11 ст. 3 Закона о закупках, согласно которой в случае, если обжалуемые действия (бездействие) совершены заказчиком, комиссией по осуществлению закупок, оператором электронной площадки после окончания установленного в документации о конкурентной закупке срока подачи заявок на участие в закупке, обжалование таких действий (бездействия) может осуществляться только участником закупки, подавшим заявку на участие в закупке.

В настоящем случае согласно Извещению об осуществлении закупки датой окончания срока подачи заявок является "19" июня 2023 г. в 11:00 ч. московского времени. При этом, жалоба была подана Обществом 15.06.2023, то есть до окончания срока подачи заявок.

Следовательно, у Московского УФАС России отсутствовали правовые основания для оставления жалобы Общества без рассмотрения.

Учитывая вышеизложенное, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что в данном случае отсутствуют правовые основания, предусмотренные ст. 13 ГК РФ, которые одновременно необходимы для удовлетворения заявленных требований заявителя.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, сводятся к ссылкам на уже исследованные и оцененные надлежащим образом судом первой инстанции доказательства и обстоятельства.

При таких обстоятельствах, апелляционный суд соглашается с выводами суда первой инстанции об отказе в удовлетворении заявленных требований, поскольку указанные требования не обоснованы и документально не подтверждены.

Нарушений норм процессуального права, предусмотренных ч. 4 ст. 270 АПК РФ и влекущих безусловную отмену судебного акта, коллегией не установлено.

руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г.Москвы от 23.01.2024 г. по делу N А40-195036/23 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Г.М. Никифорова

Судьи

С.М. Мухин В.И. Попов