Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 21 мая 2024 г. N 17АП-2886/24 по делу N А50-17233/2023

г. Пермь

21 мая 2024 г.

Дело N А50-17233/2023

Резолютивная часть постановления объявлена 15 мая 2024 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 21 мая 2024 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Муравьевой Е. Ю.

судей Герасименко Т.С., Голубцова В.Г.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Бронниковой О.М.,

при участии:

от заявителя: Исаева Л.А., паспорт, доверенность N 131 от 15.11.2022, диплом;

от заинтересованного лица, Управления Федеральной антимонопольной службы по Пермскому краю: Авлиярова В.А., служебное удостоверение N 29061, доверенность от 08.09.2023, диплом; Бородич Ю.М., служебное удостоверение N 17091, доверенность от 28.12.2023, диплом;

от заинтересованного лица, акционерного общества "Пермтрансжелезобетон": Ковалев С.И., паспорт, доверенность от 29.12.2023, диплом; Сисевич А.В., паспорт, доверенность от 09.01.2024, диплом.

от общества с ограниченной ответственностью "Производственно-строительное объединение "Теплит" представители не явились,

лица, участвующие в деле, о месте и времени рассмотрения дела извещены надлежащим образом в порядке статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на Интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда,

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу заявителя, акционерного общества "ПЗСП",

на решение Арбитражного суда Пермского края

от 14 февраля 2024 года

по делу N А50-17233/2023

по заявлению акционерного общества "ПЗСП" (ОГРН 1025900760852, ИНН 5903004541)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Пермскому краю (ОГРН 1025900536749, ИНН 5902290360)

иные заинтересованные лица: общество с ограниченной ответственностью "Производственно-строительное объединение "Теплит" (ОГРН 1026600629527, ИНН 6603014413); акционерное общество "Пермтрансжелезобетон" (ОГРН 1025901845001, ИНН 5916000030)

о признании недействительными решения и предписания от 17.04.2023 по делу о нарушении антимонопольного законодательства N 059/01/10-553/2022,

УСТАНОВИЛ:

акционерное общество "ПЗСП" (далее - заявитель, общество "ПЗСП") обратилось в Арбитражный суд Пермского края с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Пермскому краю (далее - Управление, антимонопольный орган) о признании недействительными решения и предписания от 17.04.2023 по делу о нарушении антимонопольного законодательства N 059/01/10-553/2022.

Определением от 12.10.2023 к участию в деле в качестве иных заинтересованных лиц привлечены: общество с ограниченной ответственностью "Производственно-строительное объединение "Теплит" (далее - общество "ПСО "Теплит"); акционерное общество "Пермтрансжелезобетон" (далее - общество "ПТЖБ").

Решением Арбитражного суда Пермского края от 14.02.2024 (резолютивная часть решения объявлена 31.01.2024) требования акционерного общества "ПЗСП" оставлены без удовлетворения.

Не согласившись с принятым решением, заявитель обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт.

В обоснование жалобы приведены доводы о том, что отказывая в удовлетворения заявления АО "ПЗСП", арбитражный суд первой инстанции необоснованно согласился с выводами антимонопольного органа об определении продуктовых и географических границах товарного рынка; о признании АО "ПЗСП" хозяйствующим субъектом, занимающим доминирующее положение на товарном рынке, а также о злоупотреблении со стороны заявителя своим доминирующим положением путем установления монопольно высокой цены.

Указанные выводы арбитражного суда первой инстанции являются несостоятельными, а решение - подлежащим отмене.

Антимонопольным органом неверно определены продуктовые границы товарного рынка и суд первой инстанции не дал этому надлежащей правовой оценки. При разрешении антимонопольного дела неправильно установлены группы взаимозаменяемых товаров. При определении продуктовых границ рынка в целях учета потребностей приобретателей необходимо было сегментировать исследуемый рынок на рынок реализации товара для профессионального и для личного использования, чего антимонопольным органом не было сделано. Антимонопольным органом неверно определены географические границы товарного рынка.

Выводы о злоупотреблении АО "ПЗСП" доминирующим положением путем установления монопольно высокой цены на товар необоснованно сделаны судом первой инстанции и антимонопольным органом без учета факторов, которые между тем существенным образом оказывают влияние на формирование цены товара. Антимонопольным органом неверно определен размер прибыли заявителя от реализации товара.

При рассмотрении антимонопольного дела не дана надлежащая правовая оценка доводам АО "ПЗСП" о влиянии сезонности на спрос и предложение на газобетонные блоки.

Антимонопольным органом произведены расчеты отпускной цены газобетонных блоков по состоянию на 01.01.2022, 01.04.2022, 01.07.2022 с учетом рентабельности 20 % и НДС 20 % (таблица 11 Решения), из которых следует, что по состоянию на указанные даны отпускная цена значительно ниже установленной заявителем прайсовой цены.

Судом первой инстанции необоснованно отказано Заявителю в назначении по делу судебной экспертизы.

25.03.2024 от заявителя поступило ходатайство о назначении экспертизы, в котором общество просит назначить по делу N А50-17553/2023 экспертизу, производство которой поручить экспертам АНО "Палата судебных экспертиз" (ОГРН: 1185958025032) Городилову Михаилу Анатольевичу, Беляеву Александру Сергеевичу и Горожаниной Елизавете Сергеевне.

1. Поставить перед экспертами следующие вопросы:

1) Оказал ли влияние выбранный УФАС по Пермскому краю временной интервал исследования товарного рынка (2021 г. - 1 полугодие 2022 г.) на установленные в ходе рассмотрения антимонопольного дела показатели рентабельности, прибыли АО "ПЗСП", наличие/отсутствие сезонности на рынке. Какой временной интервал исследования товарного рынка следовало выбрать для целей достижения цели исследования (далее - корректный временной интервал)?

2) Установить, являются ли газобетонные блоки по их функциональному назначению, применению, качественным, техническим характеристикам, цене и иным свойствам взаимозаменяемыми с иными видами стеновых материалов (кирпич керамический строительный, кирпич силикатный строительный, железобетонные блоки, железобетонные панели стеновые, автоклавные газобетонные блоки, неавтоклавные газобетонные блоки, керамические блоки, керамзитобетонные блоки, пенобетонные блоки, газосиликатные блоки, арболитовые блоки, полистеролбетонные блоки, брус, бревно, сип-панели);

3) С учетом ответа на 2 вопрос определить продуктовые границы товарного рынка, на котором осуществляет деятельность по реализации газобетонных блоков АО "ПЗСП";

4) С учетом ответов на 2 и 3 вопросы определить географические границы товарного рынка, на котором осуществляет деятельность по реализации газобетонных блоков АО "ПЗСП";

5) С учетом ответов на 3 и 4 вопросы определить объем товарного рынка, состав и доли хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке в корректный временной интервал;

6) С учетом ответа на 5 вопрос рассчитать коэффициент рыночной концентрации и индекс рыночной концентрации Герфиндаля-Гришмана;

7) Установить, существуют ли на товарном рынке следующие барьеры входа на рынок и, если такие барьеры существуют, являются ли такие барьеры труднопреодолимыми:

- необходимость осуществления значительных первоначальных капитальных вложений при длительных сроках окупаемости этих вложений (строительство производственных мощностей);

- ограниченная доступность финансовых ресурсов;

- наличие экономически оправданного минимального объема производства, обусловливающее для хозяйствующих субъектов более высокие затраты на единицу продукции до момента достижения такого объема производства (эффект масштаба производства);

- преимущества хозяйствующих субъектов, действующих на рассматриваемом рынке, перед потенциальными участниками товарного рынка, в частности, по затратам на единицу продукции и по спросу на товар, по наличию долгосрочных договоров с приобретателями;

- удовлетворенность существующего спроса за счет имеющихся в регионе производителей;

- транспортные ограничения.

8) Превышает ли цена газобетонного блока, реализуемого АО "ПЗСП" в 2021 и 2022 годах, сумму необходимых для производства, продажи, реализации, финансирования оборотного капитала расходов и прибыли АО "ПЗСП"?

Заинтересованное лицо с жалобой не согласно по основаниям, изложенным в письменном отзыве на апелляционную жалобу. Решение суда считает законным и обоснованным, просит оставить без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения.

Акционерное общество "Пермтрансжелезобетон" представило письменный отзыв на апелляционную жалобу, в котором считает доводы жалобы обоснованными и просит ее удовлетворить.

14.05.2024 от заявителя поступило ходатайство о приобщении к материалам дела дополнительных документов, в котором общество просит приобщить к материалам дела Аналитический отчет "Исследование рынка цен на газобетонные блоки в субъектах Российской Федерации. Период исследования: с 01 января 2021 года по 30 июня 2022 года" от 13.05.2024, подготовленный ООО "ОК "Тереза".

В заседании апелляционного суда представитель заявителя на доводах жалобы настаивал. Дополнительно пояснив, что географические границы определены неверно, поскольку круг товарного рынка шире (Свердловская область, Удмуртская Республика, Челябинская область); не установлена доступность товара для потребителей (вопрос о покупке потребителями за границами Пермского края не выяснялся), что также влияет на концентрацию товарного рынка; неправильно исследованы взаимозаменяемые товары; неверен вывод о злоупотреблении доминирующим положением; затратный метод применен необоснованно, цены повышались по всей территории Российской Федерации.

Кроме того, представитель заявителя поддержал ранее направленное ходатайство о проведении судебной экспертизы.

Представители Управления Федеральной антимонопольной службы по Пермскому краю в судебном заседании позицию, изложенную в отзыве, поддержали. Пояснили, что производители соседних регионов были опрошены, спорный товар они не поставляют; исследовался рынок первичной реализации товара, опрос большого круга потребителей было проводить нецелесообразно, принято мнение профессиональных участников рынка; дилеры не учитывались, так как они не конкуренты, за их счет географические границы не могут быть расширены; спрос на товар не падал, цена повысилась более чем на 20%; отмечает, что в Центральном Федеральном округе есть такое же дело в антимонопольном органе; аналитический отчет ООО "ОК "Тереза" не основан на Порядке N 220, не сопоставим с аналитическим отчетом антимонопольного органа; отмечает, что в Аналитическом отчете ООО "ОК "Тереза" проведено сравнение по федеральным округам и сопоставимые рынки определены исходя из округов, что также не соотносится с требованиями Порядка N 220.

Представители акционерного общества "Пермтрансжелезобетон" в судебном заседании доводы апелляционной жалобы заявителя поддерживали в полном объеме, просят апелляционную жалобу удовлетворить, решение отменить.

ООО "Производственно-строительное объединение "Теплит", извещенное надлежащим образом о месте и времени рассмотрения апелляционной жалобы, явку своих представителей в судебное заседание не обеспечило, что в соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) не препятствует рассмотрению дела в его отсутствие.

Ходатайство о назначении экспертизы рассмотрено судом апелляционной инстанции и отклонено на основании статей 82, 268 АПК РФ.

В соответствии со статьей 82 АПК РФ для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле.

Согласно части 3 статьи 268 АПК РФ при рассмотрении дела в арбитражном суде апелляционной инстанции лица, участвующие в деле, вправе заявлять ходатайства о вызове новых свидетелей, проведении экспертизы, приобщении к делу или об истребовании письменных и вещественных доказательств, в исследовании или истребовании которых им было отказано судом первой инстанции.

Как разъяснено в пункте 5 Постановления Пленума ВАС РФ от 04.04.2014 N 23 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе", ходатайство о проведении экспертизы в суде апелляционной инстанции рассматривается судом с учетом положений частей 2 и 3 статьи 268 АПК РФ, согласно которым дополнительные доказательства принимаются судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него (в том числе в случае, если судом первой инстанции было отклонено ходатайство о назначении экспертизы), и суд признает эти причины уважительными.

Таким образом, судом апелляционной инстанции может быть назначена экспертиза в случае необоснованного отклонения судом первой инстанции ходатайства о назначении экспертизы и невозможности рассмотрения дела без экспертного заключения.

Из решения суда следует, что ходатайство о назначении судебной экспертизы судом первой инстанции рассмотрено и мотивированно отклонено. Проанализировав все представленные в материалы дела документы, суд счел их достаточными для рассмотрения дела по существу и пришел к выводу об отсутствии оснований для назначения экспертизы.

Апелляционный суд пришел к аналогичному выводу о возможности установления значимых для дела обстоятельств по уже представленным доказательствам. На основании изложенного суд апелляционной инстанции определил в назначении экспертизы отказать.

Ходатайство о приобщении к материалам дела дополнительных доказательств судом рассмотрено и отклонено на основании части 2 статьи 268 АПК РФ, так как общество не привело и не обосновало существование не зависящих от него уважительных причин непредставления данных доказательств суду первой инстанции.

Кроме того, принимая во внимание разъяснения, содержащиеся в пункте 29 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 30.06.2020 N 12 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции", Аналитический отчет "Исследование рынка цен на газобетонные блоки в субъектах Российской Федерации. Период исследования: с 01 января 2021 года по 30 июня 2022 года" от 13.05.2024, подготовленный ООО "ОК "Тереза" также не подлежит приобщению к материалам дела, поскольку является новым доказательством, полученным после вынесения решения по настоящему делу; признание доказательства относимым и допустимым само по себе не является основанием для его принятия судом апелляционной инстанции.

Дополнительный документ, о приобщении которого ходатайствует заявитель, является новым доказательством, получен после вынесения судом первой инстанции обжалуемого решения, не мог быть предметом исследования суда первой инстанции. Получение заявителем аналитического отчета после вынесения арбитражным судом решения по делу само по себе не является основанием для удовлетворения ходатайства о приобщении к материалам дела нового доказательства, так как это не согласуется с положениями статьи 268 АПК РФ.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном статьями 266, 268 АПК РФ.

Как следует из материалов дела, в Управление поступили заявления жителей Пермского края (вх. от 19.01.2022, N 000644/э, от 14.03.2022 N 003645/э, от 16.02.2022 N 002206/э, от 04.04.2022 N 005335/э) с жалобой на резкое повышение в 2021-2022 годах цены на блоки из газобетона, которые используются, в том числе, для строительства жилых домов.

По итогам рассмотрения заявлений антимонопольным органом принято решение от 17.04.2023 по делу о нарушении антимонопольного законодательства N 059/01/10-553/2022, пунктом 1 которого общество "ПЗСП" признано занимающим доминирующее положение на рынке первичной оптовой реализации газобетонных блоков в границах Пермского края.

Пунктом 2 решения от 17.04.2023 действия общества "ПЗСП" по установлению и поддержанию монопольно высокой цены на газобетонные блоки на территории Пермского края в период с ноября 2021 года по июнь 2022 года (включительно) признаны нарушением пункта 1 части 1 статьи 10 Закона N 135-ФЗ, поскольку указанные действия привели к ущемлению интересов неопределенного круга лиц - потребителей (покупателей) газобетонных блоков.

В пункте 3 решения от 17.04.2023 указано на необходимость выдачи обществу "ПЗСП" предписания о прекращении злоупотребления хозяйствующим субъектом доминирующим положением.

Пунктом 4 решения от 17.04.2023 определено передать материалы дела N 059/01/10-553/2022 уполномоченному должностному лицу Управления для возбуждения дела об административном правонарушении.

На основании названного решения Управлением выдано предписание от 17.04.2023, пунктом 1 которого обществу "ПЗСП" предписано прекратить злоупотребление доминирующим положением и совершить действия, направленные на обеспечение конкуренции на рынке первичной оптовой реализации газобетонных блоков в границах Пермского края путём издания внутреннего локального акта о порядке ценообразования и торгово-сбытовой политике общества "ПЗСП", включающего положения, предусматривающие недопустимость установления цен на газобетонные блоки, которые превышают сумму необходимых для производства и реализации такого товара расходов и прибыли и ущемляют интересы потребителей Пермского края.

Кроме того, в пункте 1 предписания от 17.04.2023 разъяснено, что указанные положения должны определять правила установления цен на газобетонные блоки, реализуемые обществом "ПЗСП" на территории Пермского края, а именно:

1.1) не допускать повышения ранее установленной цены на газобетонные блоки, если при этом расходы, необходимые для производства и реализации товара, остались неизменными или их изменение не соответствует изменению цены товара и при этом условия обращения товара на товарном рынке, в том числе обусловленные мерами государственного регулирования, остались неизменными;

1.2) предусматривать механизм снижения ранее установленной цены на газобетонные блоки, если при этом расходы, необходимые для производства и реализации товара, существенно снизились и при этом условия обращения товара на товарном рынке, в том числе обусловленные мерами государственного регулирования, обеспечивают такую возможность;

1.3) содержать требования к порядку и срокам информирования покупателей о цене и условиях приобретения газобетонных блоков;

1.4) содержать требования соблюдения сотрудниками общества "ПЗСП", ответственными за ценообразование и взаимодействие с покупателями, положений, изложенных в пунктах 1.1-1.3 настоящего предписания.

В пункте 2 предписания от 17.04.2023 указано на необходимость сообщить в Управление о выполнении пункта 1 настоящего предписания в срок не позднее одного месяца со дня получения предписания.

Пунктом 3 предписания от 17.04.2023 на заявителя возложена обязанность в течение 6 месяцев со дня получения настоящего предписания в случае повышения обществом "ПЗСП" базовых (без учета скидок, акций и т.п.) цен на газобетонные блоки, в срок не позднее пяти рабочих дней со дня повышения базовых цен на газобетонные блоки информировать антимонопольный орган о причинах повышения цен с приложением прайс-листов и документов, подтверждающих причины повышения цен.

Срок действия предписания от 17.04.2023 установлен в пункте 4 предписания и составляет 3 календарных года.

Полагая, что решение и предписание антимонопольного органа от 17.04.2023 по делу о нарушении антимонопольного законодательства N 059/01/10-553/2022 не соответствуют действующему законодательству, нарушают его права в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, общество "ПЗСП" обратилось в Арбитражный суд Пермского края с заявлением о признании их недействительными в порядке главы 24 АПК РФ.

Суд первой инстанции, принимая решение, не установил оснований для удовлетворения заявленных требований.

Изучив материалы дела, рассмотрев доводы апелляционной жалобы, исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства в порядке ст. 71 АПК РФ, проанализировав нормы материального права, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

В силу части 1 статьи 198, статей 200, 201 АПК РФ для признания недействительным ненормативного правового акта, решения органа, осуществляющего публичные полномочия, должностных лиц, необходимо установить наличие двух условий: несоответствие оспариваемого ненормативного правового акта, решения закону или иному нормативному правовому акту и нарушение указанным ненормативным правовым актом, решением прав и охраняемых законом интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.

Каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений (статья 65 АПК РФ). Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо (часть 5 статьи 200 АПК РФ).

В соответствии со статьями 22, 23 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган осуществляет функции по контролю за соблюдением требований антимонопольного законодательства Российской Федерации, в том числе по предупреждению монополистической деятельности, недобросовестной конкуренции, других нарушений антимонопольного законодательства.

Согласно пункту 1 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, в том числе по установлению и поддержанию монопольно высокой цены, результатом которых в числе прочего может являться ущемление интересов других лиц (хозяйствующих субъектов) в сфере предпринимательской деятельности либо неопределенного круга потребителей.

Перечень возможных нарушений антимонопольного законодательства, перечисленный в части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, не является исчерпывающим.

В абзаце третьем пункта 4 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" разъяснено, что суд или антимонопольный орган вправе признать нарушением антимонопольного законодательства и иные действия (бездействие), кроме установленных частью 1 статьи 10 Закона N 135-ФЗ, поскольку приведенный в названной части перечень не является исчерпывающим. При этом, оценивая такие действия (бездействие) как злоупотребление доминирующим положением, следует учитывать положения статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации, части 2 статьи 10, части 1 статьи 13 Закона N 135-ФЗ, и, в частности, определять, были совершены данные действия в допустимых пределах осуществления гражданских прав либо ими налагаются на контрагентов неразумные ограничения или ставятся необоснованные условия реализации контрагентами своих прав.

Для квалификации действий хозяйствующего субъекта по статье 10 Закона N 135-ФЗ необходимо, чтобы на соответствующем товарном рынке он занимал доминирующее положение, совершил действия (бездействие), характеризующиеся как злоупотребление этим положением, и это привело (создало угрозу) к ограничению конкуренции или ущемлению прав лиц (хозяйствующих субъектов) в сфере предпринимательской деятельности либо неопределенного круга потребителей.

Доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам (часть 1 статьи 5 Закона N 135-ФЗ).

Наименьший временной интервал анализа состояния конкуренции в целях установления доминирующего положения хозяйствующего субъекта должен составлять 1 год или срок существования товарного рынка, если он составляет менее чем 1 год (часть 9 статьи 5 Закона N 135-ФЗ).

В пункте 8 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 04.03.2021 N 2 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства" (далее - Постановление N 2) разъяснено, что по смыслу взаимосвязанных положений пунктов 4 и 7 статьи 4, части 1 статьи 5 Закона о защите конкуренции хозяйствующий субъект признается занимающим доминирующее положение на рынке, если он имеет возможность действовать независимо от конкурентов и потребителей (в том числе приобретающих товары для удовлетворения предпринимательских нужд) на рынке определенного товара и, следовательно, обладает возможностью самостоятельно в одностороннем порядке оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, устранять с товарного рынка других хозяйствующих субъектов, затруднять им доступ на товарный рынок (далее также - доминирование на товарном рынке). В связи с этим при проверке наличия доминирования хозяйствующего субъекта на товарном рынке оценивается его положение относительно существующих на рынке конкурентов (занимаемая доля на рынке), потенциальных конкурентов (возможность доступа на рынок) и потребителей.

В пункте 11 Постановления N 2 указано, что исходя из положений части 1 статьи 1, части 1 статьи 2, пункта 10 статьи 4, статьи 10 Закона о защите конкуренции обладание хозяйствующим субъектом доминирующим положением на товарном рынке не является объектом правового запрета: такой субъект свободен в осуществлении экономической деятельности и вправе конкурировать с иными хозяйствующими субъектами, действующими на том же рынке; выбирать контрагентов и предлагать экономически эффективные для него условия договора. Антимонопольным законодательством запрещается монополистическая деятельность - злоупотребление хозяйствующими субъектами своим доминирующим положением.

По смыслу абзаца первого части 1 статьи 10 Закона во взаимосвязи с пунктами 3, 4 статьи 1 и абзацем вторым пункта 1 статьи 10 Гражданского кодекса злоупотреблением доминирующим положением признается поведение доминирующего на товарном рынке субъекта, если оно выражается в следующих формах, в том числе одной из них: недопущение, ограничение, устранение конкуренции на товарных рынках (например, устранение конкурентов с товарного рынка, затруднение доступа на рынок новых конкурентов); причинение вреда иным участникам рынка (хозяйствующим субъектам-конкурентам и потребителям, гражданам-потребителям как отдельной категории участников рынка), включая извлечение необоснованной (монопольной) выгоды за их счет, иное подобное ущемление прав участников рынка.

На основании статьи 6, пункта 1 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции злоупотреблением может быть признано установление (поддержание) доминирующим на рынке хозяйствующим субъектом монопольно высокой цены (пункт 17 Постановления N 2).

В силу пункта 1 части 1 статьи 6 Закона N 135-ФЗ монопольно высокой ценой товара является цена, установленная занимающим доминирующее положение хозяйствующим субъектом, если эта цена превышает сумму необходимых для производства и реализации такого товара расходов и прибыли и цену, которая сформировалась в условиях конкуренции на товарном рынке, сопоставимом по составу покупателей или продавцов товара, условиям обращения товара, условиям доступа на товарный рынок, государственному регулированию, включая налогообложение и таможенно-тарифное регулирование, при наличии такого рынка на территории Российской Федерации или за ее пределами, в том числе установленная путем повышения ранее установленной цены товара, если при этом выполняются в совокупности следующие условия: расходы, необходимые для производства и реализации товара, остались неизменными или их изменение не соответствует изменению цены товара; состав продавцов или покупателей товара остался неизменным либо изменение состава продавцов или покупателей товара является незначительным; условия обращения товара на товарном рынке, в том числе обусловленные мерами государственного регулирования, включая налогообложение, тарифное регулирование, остались неизменными или их изменение несоразмерно изменению цены товара.

Цена товара не признается монопольно высокой в случае непревышения цены, которая сформировалась в условиях конкуренции на сопоставимом товарном рынке (часть 4 статьи 6 Закона о защите конкуренции).

При рассмотрении дел о нарушении антимонопольного законодательства по признакам нарушения, установленного пунктом 1 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции Федеральной антимонопольной службой проводится анализ состояния конкуренции на товарном рынке в соответствии с процедурой, предусмотренной Порядком проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, утвержденного Приказом ФАС России от 28.04.2010 N 220.

В рассматриваемой ситуации решением антимонопольного органа заявителю в качестве нарушения положений части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции вменены действия, выразившиеся в установлении и поддержании в период с ноября 2021 года по июнь 2022 года монопольно высокой цены на автоклавный газобетон путем повышения ранее установленной цены товара.

Проанализировав материалы дела, доводы лиц, участвующих в деле, апелляционный суд констатирует, что фактические обстоятельства дела установлены судом первой инстанции правильно, выводы суда о законности ненормативных актов антимонопольного органа соответствуют обстоятельствам дела.

Так, при рассмотрении дела судом первой инстанции установлено, что на основании запросов антимонопольного органа заявителем в Управление представлена информация, а именно: сведения об объемах отгрузки (реализации) газобетонных блоков, средневзвешенные цены реализации; сведения об основных покупателях газобетонных блоков; сведения о взаимозаменяемых товарах для стеновых автоклавных газобетонных блоков при использовании в строительстве; калькуляции себестоимости продаж 1 куб. м газобетонных блоков (в том числе, для БЛОКА СТЕНОВОГО D500 и СОТАБЛОКА D500) и информация о фактической цене реализации указанных блоков (с НДС) по состоянию на 01.07.2021, 01.01.2022, 01.04.2022.

Из представленной заявителем информации Управлением установлено, что наиболее востребованными являются БЛОКИ СТЕНОВЫЕ D500 (43,31 % от общего объема реализации) и СОТАБЛОКИ D500 (26,65 % от общего объема реализации).

Содержащаяся в представленных обществом "ПЗСП" документах информация о себестоимости БЛОКА СТЕНОВОГО D500 и СОТАБЛОКА D500, а также о стоимости реализации названных газобетонных блоков проанализирована Управлением, после чего выявлено, что себестоимость БЛОКА СТЕНОВОГО D 500 на 01.07.2022 составила 3 566,99 руб. (таблица 9, столбец 5, графа "ИТОГО себестоимость с учетом НДС"), СОТАБЛОКА D 500 - 3 639,20 руб. (таблица 10, столбец 5, графа "ИТОГО себестоимость с учетом НДС").

На основании рассчитанной обществом "ПЗСП" себестоимости газобетонных блоко Управление произвело расчет отпускной цены газобетонных блоков (руб./куб.м.) по состоянию на 01.01.2022, 01.04.2022 и 01.07.2022 с учетом рентабельности 20% и НДС 20%.

В ходе рассмотрения антимонопольного дела Управлением выявлено, что рост полной себестоимости по состоянию на 01.01.2022, 01.04.2022 и 01.07.2022 по сравнению с 01.07.2021 составил:

- для СТЕНОВЫХ БЛОКОВ D500: 01.01.2022 - на 25,2 %, 01.04.2022 - на 42,73 %, 01.07.2022 - на 32 %;

- для СОТАБЛОКОВ D500: 01.01.2022 - на 23,7 %, 01.04.2022 - на 39,61 %, 01.07.2022 - на 27,8 %.

В то время как рост цены реализации по прайс-листу по состоянию на те же даты по сравнению с 01.07.2021 составила:

- для СТЕНОВЫХ БЛОКОВ D500: 01.01.2022 - на 34 %, 01.04.2022 - на 95,8 %, 01.07.2022 - на 61,9 %;

- для СОТАБЛОКОВ D500: 01.01.2022 - на 35,2 %, 01.04.2022 - на 98,7 %, 01.07.2022 - на 63,9 %.

Из совокупности изложенного антимонопольный орган пришел к выводу, что рост фактической отпускной цены реализации заявителем газобетонных блоков марки D500 (СТЕНОВЫЕ БЛОКИ и СОТАБЛОКИ) с НДС 20 %, а также рост цены на газобетонные блоки по прайс-листу в январе, апреле и июне 2022 года значительно превысил рост себестоимости продукции, при этом изменение заявителем цен на автоклавные газобетонные блоки за соответствующий период не соответствует изменению расходов, необходимых обществу "ПЗСП" для производства и реализации автоклавного газобетона (цена увеличилась несоразмерно изменению себестоимости).

При этом Управлением с учетом положений пункта 1 части 1 статьи 6 Закона о защите конкуренции не установлено обстоятельств, подтверждающих существенные изменения состава продавцов или покупателей на рынке автоклавного газобетона в границах Пермского края, не установлено изменений условий обращения автоклавного газобетона в Пермском крае (в том числе обусловленных мерами государственного регулирования, включая налогообложение, тарифное регулирование), соразмерных изменению цены общества "ПЗСП" на автоклавный газобетон в рассматриваемом периоде.

В целях выявления хозяйствующих субъектов, занимающих доминирующее положение на товарном рынке, в соответствии с признаками, установленными статьей 5 Закона N 135-ФЗ, Управлением проведен анализ состояния конкуренции на рынке реализации газобетонных блоков автоклавного твердения в 2021 году в границах Пермского края. По результатам проведенного анализа составлен аналитический отчёт от 27.05.2022, из которого усматривается, что исследованный товарный рынок характеризуется неразвитой конкуренцией, вследствие чего относится к высококонцентрированным. Тип рынка - олигополия.

В соответствии с условиями, предусмотренными частью 3 статьи 5 Закона о защите конкуренции, Управлением установлено и отражено в аналитическом отчете от 27.05.2022, что в 2021 году доминирующее положение на рынке занимало общество "ПЗСП" и общество "ПТЖБ", совокупная доля которых составила 97 %.

Согласно данным аналитического отчета от 20.02.2023 совокупная доля общества "ПЗСП", общества "ПТЖБ" и общества "ПСО "Теплит" на рынке составила 85 %, при этом доля, занимаемая каждым из указанных хозяйствующих субъектов на рынке определенного товара, не изменялась за рассматриваемый период более чем на 10 %.

Таким образом, на основании представленной информации и анализа состояния рынка Управление и суд первой инстанции пришли к обоснованному выводу о том, что общество "ПЗСП" на основании статьи 5 Закона N 135-ФЗ занимает доминирующее положение на рынке.

На основании анализа представленных по делу доказательств суд первой инстанции поддержал вывод антимонопольного органа о наличии в действиях заявителя на рынке автоклавного газобетона в Пермском крае признаков нарушения пункта 1 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, выразившегося в установлении и поддержании в период с ноября 2021 года по июнь 2022 года монопольно высокой цены на автоклавный газобетон путем повышения ранее установленной цены товара.

Апелляционный суд полагает, что выводы суда первой инстанции о законности решения и предписания соответствуют обстоятельствам дела.

Обращаясь в суд заявлением о признании недействительным решения антимонопольного органа от 17.04.2023, общество "ПЗСП" и общество "ПТЖБ" указывали, что анализ состояния конкуренции, оформленный аналитическими отчетами от 20.02.2023 и от 27.05.2022, проведен Управлением с нарушением Порядка N 220 (в том числе, в части определения потребителей товара), что привело к ошибочному выводу о доминирующем положении заявителя на рынке первичной оптовой реализации газобетонных блоков в границах Пермского края.

Названные доводы были проверены судом первой инстанции и отклонены при правильном применении судом положений Закона о торговой деятельности, дающего понятия оптовой торговли и розничной торговли, их целям, а также Порядка N 220, предусматривающего различия групп покупателей (по способу и формам участия в обороте товара (в том числе оптовые приобретатели и розничные приобретатели); по месту приобретения товара; - по предъявляемым к товару требованиям; - по особенностям поведения на товарном рынке; - по другим признакам).

Суд первой инстанции подтвердил правомерность вывода Управления, что производитель (общество "ПЗСП") не проверяет, с какой целью потребитель приобретает газобетонные блоки: для осуществления предпринимательской деятельности или для личных нужд. При этом, материалами антимонопольного дела не установлены специально предъявляемые требования к газобетонным блокам, вытекающие из целей их приобретения - для рынка профессионального строительства, перепродажи и личного потребления.

В оспариваемом решении Управлением отмечено, что две группы покупателей не различаются:

1) по месту приобретения товара (Пермский край);

2) по предъявляемым к товару требованиям (газобетонные блоки классифицируются по применению (стеновые, перегородочные);

3) по особенностям поведения на товарном рынке (такие особенности Комиссией Управления не установлены).

Соответственно, по мнению Управления, не выполняются условия пункта 3.3 Порядка N 220, следовательно, юридические лица и физические лица на рынке первичной оптовой реализации газобетонных блоков составляют единую группу покупателей.

Данные обстоятельства, установленные Управлением и подтвержденные судом первой инстанции, обществом в суде апелляционной инстанции не опровергнуты.

С учетом этого суд первой инстанции правомерно отметил, что вопреки мнению общества, рассмотренный в рамках антимонопольного дела товарный рынок не может разграничиваться в зависимости от цели приобретения товара: в личных целях или для профессионального использования.

Кроме того, существенным условием розничной торговли является заключение договора розничной купли-продажи, который является публичным договором.

С письмом от 05.03.2023 обществом "ПЗСП" в Управление представлен типовой договор на поставку бетонных блоков - договор поставки. Иных договоров в материалы антимонопольного дела не представлено.

Из анализа условий договора, заключаемого обществом "ПЗСП" (производитель газобетонных блоков) (Поставщик) на поставку своей продукции с Покупателем, не следует, что он содержит условия, позволяющие признать его договором розничной купли-продажи.

Таким образом, антимонопольной орган пришел к обоснованному выводу о том, что для общества "ПЗСП" не имеется различий между покупателями, приобретающими газобетонные блоки для целей профессионального потребления и покупателями, приобретающими газобетонные блоки для личного потребления, следовательно, различие покупателей по способу и формам участия в обороте товара (оптовые или розничные приобретатели) не имеет принципиального значения для исследуемого рынка.

Также судом первой инстанции обоснованно отклонены ссылки заявителя на наличие различий групп покупателей по условиям приобретения товара в части установления скидок, обусловленных сохранением и поддержанием долгосрочных партнерских отношений с потребителями, осуществляющими ритмичную закупку больших объемов продукции на протяжении длительного периода времени, поскольку в соответствии с пунктом 8.2 Порядка N 220 предоставление скидок постоянным приобретателям, а также заключение долгосрочных контрактов относятся к барьерам входа на товарный рынок (преимущества хозяйствующих субъектов, действующих на рассматриваемом рынке, перед потенциальными участниками товарного рынка). При этом, из оспариваемого решения следует, что названный довод заявителя Комиссией Управления рассмотрен, однако не учтен в качестве обоснования необходимости выделения двух групп покупателей в отдельный рынок.

Далее, проверив позицию заявителя, что от цели приобретения товара (для профессионального или личного потребления) напрямую зависит возможность замены газобетонного блока на иной вид строительного стенового материала на этапе строительства, суд установил, что антимонопольным органом не проводился анализ рынка жилищного строительства из газобетонных блоков, для которого при определении взаимозаменяемости строительства многоквартирных домов и индивидуальных жилых домов мог быть использован указанный отличительный признак. Управлением анализировался рынок первичной оптовой реализации газобетонных блоков в границах Пермского края, с учетом того, что для приобретения газобетонных блоков не требуется представления проектной документации.

В части доводов заявителя о не проведении Управлением при проведении анализа рынка "теста гипотетического монополиста", судом с учетом положений п.п. 3.8, 3.9, 3.2 Порядка N 220, а также Разъяснений ФАС России N 17 "Об отдельных вопросах анализа состоянии конкуренции", утвержденных протоколом Президиума ФАС России от 10.04.2019 N 3 (далее - Разъяснение N 17), установлено, что повышение средневзвешенной цены на газобетонные блоки общества "ПЗСП" в 1 полугодии 2022 года по сравнению с 1 полугодием 2021 года составило от 86,9 % до 172,4 %.

При таких обстоятельствах поскольку согласно пункту 3.9 Порядка N 220 "тест гипотетического монополиста" предполагает исследование гипотетического повышения цен на 5-10 % Управлением данный метод обоснованно не применен при выявлении взаимозаменяемых товаров и определении продуктовых границ товарного рынка.

Определение взаимозаменяемых товаров проведено Управлением путем анализа ценообразования и динамики цен, изменения объема спроса при изменении цен и установлено, что увеличение цены не привело к утрате продавцом (продавцами) выгоды от продажи таких товаров по увеличенной цене.

Оценив доводы сторон, принимая во внимание представленные в дело доказательства, суд пришел к выводу, что антимонопольным органом при определении продуктовых границ товарного рынка, проведены все необходимые процедуры, предусмотренные Порядком N 220. Доводы заявителя и общества "ПТЖБ" о неверном определении продуктовых границ товарного рынка судом первой инстанции мотивированно отклонены.

Также судом признаны несостоятельными доводы заявителя о том, что к особенностям поведения на товарном рынке двух групп покупателей относится то, что лица, приобретающие товар для личного использования, приобретают газобетонные блоки в период активных строительных работ (весна-лето), а для лиц, осуществляющих приобретение газобетонных блоков для профессионального использования, фактор сезонности не имеет решающего значения, так как строительство объектов в осенне-зимний период не останавливается. При этом суд обоснованно указал, что материалами антимонопольного дела подтверждается отсутствие влияния фактора сезонности на производство газобетонных блоков, доказательств обратного заявителем не представлено.

С учетом изложенного, суд первой инстанции обоснованно посчитал, что проанализированный Управлением в рамках антимонопольного дела N 059/01/10-553/2022 товарный рынок не может разграничиваться в зависимости от цели приобретения товара: в личных целях или для профессионального использования.

Кроме того, суд первой инстанции признал ошибочной позицию общества "ПТЖБ" о неверном определении антимонопольным органом границ товарного рынка по причине необоснованного включения в него газобетонных блоков автоклавного твердения, со ссылкой на ГОСТ 25192-2012 "Бетоны. Классификация и общие технические требования" (далее - ГОСТ 25192-2012), так как в оспариваемом решении не приведено влияния способа твердения газобетонных блоков на потребительские свойства.

Антимонопольным органом указано, что анализ состояния конкуренции на рынке первичной оптовой реализации газобетонных блоков в границах Пермского края, результаты которого отражены в аналитическом отчете от 20.02.2023, проведен в целях актуализации выводов, изложенных в аналитическом отчёте от 27.05.2022 по результатам анализа состояния конкуренции на рынке оптовой реализации газобетонных блоков автоклавного твердения в границах Пермского края, составленном до возбуждения дела о нарушении антимонопольного законодательства N 059/01/10-554/2022.

Анализом от 20.02.2023 установлено, что газобетонные блоки автоклавного и неавтоклавного твердения относятся к одной группе товаров; имеют идентичные требования к геометрическим параметрам и показателям внешнего вида; механическим свойствам (прочность); физическим свойствам (теплопроводность, морозостойкость, огнестойкость, звукопоглощение, возможность простой обработки); могут быть использованы для кладки наружных, внутренних стен и перегородок зданий и сооружений. В Анализе от 20.02.2023 также отмечено отличие двух видов газобетонных блоков по способу твердения: автоклавные газобетонные блоки твердеют при повышенном давлении и температуре, неавтоклавные - в естественных атмосферных условиях.

При этом способ твердения не относится к существенным свойствам товаров, определяющим их взаимозаменяемость. Следовательно, для достижения целей исследования, исходя из формальных требований пункта 3.4 Порядка N 220, предварительные продуктовые границы товарного рынка определены как газобетонные блоки (в данном случае, товар "газобетонные блоки" - более широкое понятие и включает в себя как газобетонные блоки автоклавного твердения, так и газобетонные блоки неавтоклавного твердения).

С учетом указанных обстоятельств газобетонные блоки автоклавного и неавтоклавного твердения правомерно признаны Управлением одним товаром, который обращается на исследуемом товарном рынке (окончательные продуктовые границы исследуемого товарного рынка определены как газобетонные блоки).

Суд первой инстанции также не усмотрел оснований для принятия иных доводов общества "ПЗСП" и общества "ПТЖБ" о неверном определении Управлением границ продуктового рынка. Выводы суда в данной части также подробно мотивированы в судебном акте, базируются на нормах действующего законодательства и основаны на имеющихся в деле доказательствах.

При постановке таких выводов суд обоснованно принял во внимание, что из Аналитических отчетов от 27.05.2022, от 20.20.2023 и оспариваемого решения (пункт 3.3) усматривается, что антимонопольным органом детально проанализирован вопрос о том, по какой причине продуктовые границы исследуемого товарного рынка определены как газобетонные блоки.

С учетом различия процесса изготовления, различия материала, применяемого при изготовлении, различия характеристик и эксплуатационных показателей арболитовые блоки не могут быть признаны взаимозаменяемыми для газобетонных блоков. Кроме того, арболитовый блок (код по ОКПД 2 - 23.65) не входит в одну классификационную группу с газобетонным блоком (код по ОКПД 2-23.61).

В отношении керамзитобетонных блоков также установлено, что с учетом различия процесса изготовления, различия материалов, применяемых при изготовлении, различия характеристик и эксплуатационных показателей керамзитобетонные и шлакобетонные блоки также не могут быть признаны взаимозаменяемыми для газобетонных блоков.

С учетом различия процесса изготовления, различия материалов, применяемых при изготовлении, различия характеристик и эксплуатационных показателей теплоблоки также Управлением не признаны взаимозаменяемыми для газобетонных блоков.

Также как и силикатный кирпич и силикатный блок не могут являться взаимозаменяемым товаром для газобетонных блоков, в первую очередь по цене, а также по применяемому для изготовления материалу.

Указанное в совокупности подтверждает, что в связи с особенностями производства изделий (материалы, применяемые для изготовления, непосредственно сам процесс изготовления), особенностями потребления (кладка на клей или раствор), транспортировки, различными эксплуатационными характеристиками, не смотря на одну сферу применения (функциональное назначение - использование в строительстве для кладки и облицовки несущих, самонесущих и ненесущих стен и других элементов зданий и сооружений), вывод антимонопольного органа, что указанные обществом "ПЗСП" и обществом "ПТЖБ" материалы не могут быть признаны взаимозаменяемыми является обоснованным, непроизвольным.

При таких обстоятельствах продуктовые границы исследуемого товарного рынка обоснованно определены антимонопольным органом как газобетонные блоки.

Суд первой инстанции также правомерно исходил из соответствия аналитического отчета Управления Порядку N 220 и отсутствия со стороны обществ "ПЗСП" и "ПТЖБ" доказательств наличия в отчете таких нарушений, которые бы ставили под сомнение не только выводы, отраженные в Аналитическом отчете, но и выводы, изложенные в решении Управления.

Проверяя позицию заявителя относительно неверного определения антимонопольным органом географических границ товарного рынка, со ссылкой на поставку товара иными производителями из других регионов, а также на осуществление местными производителями поставки из Пермского края в другие регионы, суд соответствующие доводы отклонил, поскольку общество "ПЗСП" в 2021 году и 1 полугодии 2022 года не реализовало газобетонные блоки за пределы Пермского края, а по информации общества "ПТЖБ" доля реализации газобетонных блоков составляла в 2021 году - 7,11 %, в 1 полугодии 2022 года - 3,84 %.

Таким образом, Управлением обоснованно установлено, что основной территорией продаж газобетонных блоков общества "ПЗСП" и общества "ПТЖБ" является Пермский край, жалобы от заявителей поданы на установление названными лицами завышенных цен для пермских потребителей, и, соответственно, предварительными географическими границами рынка являются границы Пермского края.

Кроме того, при исследовании заявленных в рамках антимонопольного дела доводов общества "ПЗСП" и общества "ПТЖБ" о необходимости расширения географических границ товарного рынка Управлением проведен анализ товаропотоков на рынке газобетонных блоков, по результатам которого установлено, что объем вывоза с территории Пермского края от общего объема реализации газобетонных блоков на территории Пермского края составлял в 1 полугодии 2021 года - 1,53 %; во 2 полугодии 2021 года - 2,77 %; в 1 полугодии 2022 года - 1,32 %, а объем ввоза на территорию Пермского края газобетонных блоков иных производителей (АО "комбинат строительных материалов" (Тюменская область), АО "Главновосибирскстрой" (Новосибирская область), ООО "Главбашстрой" (Республика Башкортостан), ООО "Завод строительных материалов "Волга блок" (Республика Мордовия)) от общего объема реализации газобетонных блоков на территории Пермского края в совокупности составлял в 1 полугодии 2021 года - 4,22 %; во 2 полугодии 2021 года - 2,7 %; в 1 полугодии 2022 года - 2, 86 %.

Приведенный в оспариваемом решении анализ структуры товаропотоков свидетельствует о том, что объемы импорта бетонных блоков на территорию Пермского края и объемы экспорта не являются существенными, следовательно, антимонопольный орган пришел к правомерному выводу об отсутствии оснований для расширения географических границ товарного рынка. Соответствующие доводы общества "ПЗСП" и общества "ПТЖБ" отклонены судом также правомерно.

Также обоснованно отклонены судом первой инстанции ссылки заявителя и общества "ПТЖБ" на то, что диверсификация рынков сбыта возможна ввиду отличной транспортабельности газобетонных блоков, их легкости (вес 1 шт. составляет 20 кг.), удобной упаковки на поддоне, возможности разгрузки несколькими способами (погрузчиком, краном, кран-бортом, вручную, распаковывая каждый поддон) и складирования на любой плоской поверхности, а также ввиду того, что газобетон относится к легким ячеистым бетонам, созданным специально, чтобы преодолеть такой недостаток монолитного бетона, как тяжеловесность.

Антимонопольным органом установлены ограничения, препятствующие расширению географии продаж бетонных блоков на другие регионы с учетом информации, представленной производителями газобетонных блоков, в том числе заявителем (опрошено 6 хозяйствующих субъектов, осуществляющих производство газобетонных блоков на территории Пермского края, и 15 хозяйствующих субъектов, осуществляющих производство газобетонных блоков на территории иных субъектов Российской Федерации), которые реализуются на территории Пермского края.

По результатам исследования материалов товарного рынка, в том числе информации о регионе, в котором выявлены признаки нарушения антимонопольного законодательства, о структуре товаропотоков на рынке газобетонных блоков, Управлением в качестве географических границ рассматриваемого товарного рынка определена территория Пермского края.

С учетом установленных фактов в решении Управление указало, что рассматриваемый товарный рынок характеризуется наличием барьеров, признанных труднопреодолимыми в связи со значительными материальными затратами, которые должен понести потенциальный участник для входа на рынок и большим сроком окупаемости этих затрат.

По расчетам опрошенных производителей материальные затраты входа на товарный рынок составят от 1,0 до 2,0 млрд. рублей для производства газобетонных блоков автоклавного твердения и от 14 до 20 млн. рублей для производства газобетонных блоков неавтоклавного твердения; срок окупаемости капитальных вложений составит от 7 до 10 лет для производства газобетонных блоков автоклавного твердения и от 5 до 10 лет для производства газобетонных блоков неавтоклавного твердения.

Таким образом, проведенный анализ рынка первичной оптовой реализации газобетонных блоков в границах Пермского края показал, что исследованный товарный рынок характеризуется неразвитой конкуренцией, вследствие чего относится к высококонцентрированным и характеризуется наличием труднопреодолимых барьеров.

Оценив доводы сторон, принимая во внимание представленные в дело доказательства, суд первой инстанции признал, что антимонопольным органом верно определены географические границы товарного рынка.

Проверив позицию заявителя о том, что при определении монопольно высокой цены товара антимонопольным органом допущены методологические нарушения, а также не учтены факторы, существенным образом влияющие на формирование цены продукции, суд признал ее ошибочной, отметив, что представленный обществом "ПЗСП" Расчет экономических показателей не может быть использован в качестве доказательства отсутствия допущенного заявителем нарушения пункта 1 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, так как Закон о защите конкуренции не ставит определение монопольно высокой цены и наличие факта злоупотребления доминирующим положением в зависимость от финансовых показателей (эффективности деятельности в целом) хозяйствующего субъекта в предшествующие периоды.

Предметом рассмотрения антимонопольного дела явилось установление обществом "ПЗСП" монопольно высокой цены на газобетонные блоки в период с ноября 2021 года по июнь 2022 года (включительно).

В то же время в Расчете экономических показателей анализируются несопоставимые периоды - с 2018 года по 2022 год, а также при расчете рентабельности анализируются периоды январь 2021 года и июнь 2021 года.

Как установлено судом, ООО АК "ЭР-Капитал" в Расчете экономических показателей не дана оценка причин и обоснованности изменений коммерческих и управленческих расходов за рассматриваемый период, не приведено экономическое обоснование снижения выручки заявителя.

В Расчете экономических показателей не указано, какие показатели учитывались в себестоимости при расчете финансовых результатов по направлению "Продажа готовой продукции Производства 1".

В указанном расчете коммерческие и управленческие расходы приведены отдельно от себестоимости, в то время как Управлением при расчете отпускной цены (таблица 11 на странице 34-35 оспариваемого решения) использованы данные о себестоимости газобетонных блоков, предоставленные обществом "ПЗСП" с письмом вх. от 22.07.2022 N 011148, в которой учтены коммерческие и управленческие расходы.

Кроме того, Управлением при расчете отпускной цены учтены рентабельность 20 % и НДС 20 %.

Из таблицы 11 оспариваемого решения усматривается, что расчетная отпускная цена с учетом рентабельности 20 % и НДС 20 % значительно ниже прайсовой цены (для СТЕНОВОГО БЛОКА D500 в январе 2022 года - на 18,32 %, в апреле 2022 года - на 52,41 %, в июле 2022 года - на 36,20 %; для СОТАБЛОКА D500 в январе 2022 года - на 17,12 %, в апреле 2022 года - на 52,51 %, в июле 2022 года - на 37,39 %).

Судом также не приняты ссылки заявителя на представленный в судебном заседании 12.09.2023 аналитический отчет "Исследование обоснованности роста цен на автоклавные газобетонные блоки в Пермском крае в период с 01.01.2021 по 30.06.2022", подготовленный обществом с ограниченной ответственностью "ОК "Тереза", поскольку из анализа названного отчета судом установлено, что содержащиеся в нем выводы не подкреплены нормативно правовым обоснованием. Проанализировав данное доказательство, суд пришел к выводу, что представленный заявителем отчет является несопоставимым с анализом ранка, проведенным антимонопольным органом.

Отклоняя доводы заявителя о том, что Управлением не учтен факт регулирования рынком цены на газобетонные блоки на основе спроса и предложения в тот или иной период, а также экономической составляющей (издержки, прибыль и т.п.), суд первой инстанции обоснованно исходил из того обстоятельства, что при рассмотрении антимонопольного дела представленной информацией о среднемесячных объемах реализации газобетонных блоков по договорам купли-продажи (всего, куб.м) за 2021 год и 1 полугодие 2022 года не подтвердились доводы общества о зависимости объемов реализации от времени года.

Также суд исходил из недоказанности заявителем в порядке статьи 65 АПК РФ того обстоятельства, что увеличенный спрос на газобетонные блоки имеет влияние на производственную загрузку производственных мощностей.

В целом доводы общества "ПЗСП" и общества "ПТЖБ" судом первой инстанции рассмотрены и признаны не опровергающими законность решения антимонопольного органа.

После проверки доводов апелляционной жалобы, во многом созвучных той позиции, которую общество занимало в суде первой инстанции, суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для иных суждений по существу спора, полагая, что всей совокупности доказательств дана надлежащая оценка в суде первой инстанции, а таких нарушений как неправильное применение норм материального или процессуального права судом при рассмотрении дела не допущено.

В суде апелляционной инстанции общество вновь настаивает на несоответствии Аналитического отчета, положенного в основу решения, требованиям Порядка N 220, в том числе в связи с тем, что ООО "ОК "Тереза" сделаны выводы, отличные от выводов антимонопольного органа.

Вместе с тем, в ходе рассмотрения дела апелляционным судом не выявлены со стороны антимонопольного органа методологические или расчетные ошибки, которые могли бы свидетельствовать о нарушении Управлением Порядка N 220.

Из Отчета следует, что для определения взаимозаменяемости товаров антимонопольным органом была использована информация из нормативных документов (рассмотрены конкретные классификационные позиции: коды по ГОСТам, ОКПД 2), а также сведения из открытых источников, размещенных в сети Интернет, среди которых имеются сайты производителей строительного материала, в том числе газобетонных блоков.

В разделе "Продуктовые границы товарного рынка" Аналитического отчета от 20.02.2023 проведено сравнение газобетонных блоков и других видов строительных материалов, которые, по мнению АО "ПЗСП", являются взаимозаменяемыми для предварительно установленного товара. Сравнение проводилось, в том числе, с иными блоками из ячеистого бетона (п. 3.3.1), с полистиролбетоном, арболитом (п. 3.3.2), со стеновыми бетонными камнями, изготовленными по ГОСТ 6133 (п. 3.3.3), теплоблоками (п. 3,3.4) и другими материалами. Сравнение проводилось по существенным свойствам товаров: по геометрическим параметрам, по механическим и физическим свойствам, по использованию в строительстве, по процессу изготовления, по цене.

Как обоснованно указывает Управление, в соответствии с абз. 3 п. 3.6 и п. 3.7 Порядка N 220 такого сравнения достаточно для определения взаимозаменяемых товаров.

Вместе с тем, из отчета ООО "ОК Тереза" не следует, на основании каких норм Порядка N 220 сделаны те или иные выводы, какие характеристики, выделенные в Приказе N 220, учтены при определении продуктовых границ товарного рынка. Кроме того, Порядком N 220 не предусмотрена используемая экспертами оценочной компании "Тереза" методика "комплексной оценки товара".

Обжалуя решение суда, заявитель указывает, что суд неправомерно поддержал позицию антимонопольного органа по вопросу определения продуктовых границ рынка, так как им не были учтены потребности приобретателей, исследуемый рынок неправомерно не был разделен на рынок реализации товара для профессионального и для личного использования.

Суд апелляционной инстанции полагает, что в данном вопросе позиция Управления соответствует пункту 3.3 Порядка N 220, а рассмотренный товарный рынок не может разграничиваться в зависимости от цели приобретения товара: в личных целях или для профессионального использования.

Согласно пункту 3.3 Порядка N 220 группы покупателей различаются:

по способу и формам участия в обороте товара (в том числе оптовые приобретатели и розничные приобретатели); по месту приобретения товара; по предъявляемым к товару требованиям; по особенностям поведения на товарном рынке; по другим признакам.

Разные группы приобретателей признаются действующими на разных товарных рынках, если один и тот же продавец на основании признаков, указанных в настоящем пункте, устанавливает разные цены на один и тот же товар для разных групп приобретателей.

В Решении Управления отражено, что две группы покупателей не различаются:

1) по месту приобретения товара (Пермский край);

2) по предъявляемым к товару требованиям (газобетонные блоки классифицируются по применению (стеновые, перегородочные);

3) по особенностям поведения на товарном рынке (такие особенности Комиссией Управления не установлены).

Следовательно, Управлением сделан правильный вывод, что различия покупателей по способу и формам участия в обороте товара (оптовые или розничные приобретатели) не имеют принципиального значения для исследуемого рынка.

Управлением из представленного заявителем типового договора на поставку бетонных блоков установлено, что он является договором поставки и не содержит условий, позволяющих признать его договором розничной купли-продажи.

Кроме того, судом первой инстанции установлено, что на сайте общества "ПЗСП" размещен единый прайс-лист для всех категорий покупателей (приобретающих товар для осуществления предпринимательской деятельности или для личных нужд) с одинаковыми ценами.

Общество не представило в антимонопольный орган доказательств наличия признаков, разделяющих выпускаемый товар (например, особенности циклов технологического процесса изготовления, какие-либо маркировки, особенности хранения), которые бы дифференцировали его при продаже в оптовом сегменте или в розницу.

Как обоснованно указывает Управление, аналитический отчет ООО "ОК "Тереза" в части указания на необходимость разделения групп потребителей исходит из анализа рынка строительства: разделение на промышленное и гражданское строительство и индивидуальное жилищное строительство. Однако эти выводы не могут быть приняты во внимание судом, поскольку нарушение в действиях АО "ПЗСП" признано на рынке реализации газобетонных блоков, а не на рынке строительства.

Иное заявителем при рассмотрении дела не доказано, следовательно, выводы Управления не подлежат изменению.

Далее общество продолжает настаивать на неверном определении Управлением географических границ товарного рынка, полагая, что они неправомерно сужены и в соответствии с Порядком N 220 они не должны ограничиваться границами Пермского края, а подлежат расширению как минимум до территории Свердловской области, Удмуртской Республики, Республики Башкортостан и Челябинской области.

Апелляционный суд по данному вопросу считает правильной и не подлежащей изменению позицию антимонопольного органа, который определил географические границы товарного рынка территорией Пермского края, рассмотрев состав хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке.

Заявитель ссылается на наличие ряда хозяйствующих субъектов (заводов-производителей), производственные мощности которых расположены за пределами территории Пермского края, полагая, что эти хозяйствующие субъекты потенциально могут реализовывать свою продукцию на территории Пермского края.

Вместе с тем, Управлением был проведен анализ в данной части, установлено, что ООО "ПСО "ТЕПЛИТ", ООО "ГЛАВБАШСТРОЙ", ООО "Завод строительных материалов "ВОЛГА БЛОК" входят в перечень хозяйствующих субъектов, действующих на рынке первичной оптовой реализации газобетонных блоков; указанные хозяйствующие субъекты располагаются в иных субъектах Российской Федерации и реализуют газобетонные блоки на территории Пермского края. ООО "ИНСИ БЛОК" указало, что город Пермь и Пермский край не являются регионами присутствия для ООО "ИНСИ БЛОК" по причине высоких логистических расходов и наличия местного производителя газоблоков АО "ПЗСП". Завод ячеистого бетона Филиал "СУ N 408" ФГУП "ГВСУ N 4" указал, что реализация продукции ячеистого бетона осуществляется исключительно на регион месторасположения завода - Удмуртия, обеспечивая существующий спрос на объекты капитального строительства. ООО "КВАРСИНСКИЙ ЗАВОД БЕТОННЫХ ИЗДЕЛИЙ" производит и реализует керамзитобетонные блоки. В связи с этим по приведенным мотивам ООО "ИНСИ БЛОК", Завод ячеистого бетона Филиал "СУ N 408" ФГУП "ГВСУ N 4" и ООО "КВАРСИНСКИЙ ЗАВОД БЕТОННЫХ ИЗДЕЛИЙ" не включены Управлением в перечень хозяйствующих субъектов, действующих на рынке первичной оптовой реализации газобетонных, блоков.

Кроме того, определение географических границ товарного рынка произведено на основе информации о структуре товаропотоков и отражено в решении Управления.

В адрес Управления была представлена информация о конкретных объемах ввоза товара на территорию Пермского края от производителей (официальных дилеров), расположенных за границами Пермского края, а также информация о конкретных объемах вывоза товара за пределы Пермского края от производителей, расположенных на территории Пермского края.

Анализ структуры товаропотоков показал, что не выполняется условие, указанное в подпункте в) пункта 4.2 Порядка N 220, что подтверждает позицию Управления об отсутствии оснований для расширения географических границ товарного рынка.

Обжалуя решение суда, которым поддержаны выводы антимонопольного органа о поддержании заявителем монопольно высокой цены на газобетонные блоки, общество настаивает на том, что Управлением неверно определен размер прибыли при проведении затратного метода анализа в части определения монопольно высокой цены рассматриваемого товара, а также не дана надлежащая оценка доводам общества о влиянии сезонности на спрос и предложение на газобетонные блоки.

В решении Управления отражено, что установленная АО "ПЗСП" цена на газобетонные блоки превышает сумму необходимых для производства и реализации расходов и прибыли. Таким образом, признаки монопольно высокой цены на товар, обозначенные в части 1 статьи 6 Закона N 125-ФЗ, установлены в ходе рассмотрения антимонопольного дела.

Так, по результатам анализа информации о средневзвешенной цене реализации СТЕНОВЫХ БЛОКОВ D500 (руб./м3 с НДС) и СОТАБЛОКОВ D500 (руб./м3 с НДС) за период с января 2021 года по июнь 2022 года (таблица 7, стр. 31 решения) установлено, что средневзвешенная цена значительно превышает рост полной расчетной себестоимости. Подробный расчет себестоимости приведен на страницах 32-34 решения.

Анализ прибыли, заложенной АО "ПЗСП" в стоимость продукции, основывался на сведениях, представленных АО "ПЗСП", согласно которым уровень расчетной рентабельности установлен в размере 20% на все виды выпускаемой продукции. Также было установлено, что в калькуляции на рассматриваемые виды блоков расчетный уровень рентабельности составил 25%, что значительно превышает среднеотраслевые показатели.

Управлением был произведен расчет отпускной цены газобетонных блоков с учетом рентабельности 20% и НДС 20%, которая получилась значительно ниже прайсовой цены (таблица 11, стр. 34-35 решения):

для СТЕНОВОГО БЛОКА D500 в январе 2022 - на 18,32%, в апреле 2022 - на 52,41%, в июле 2022 - на 36,20%;'

для СОТАБЛОКА D500 в январе 2022 - на 17,12%, в апреле 2022 - на 52,51%, в июле 2022 - на 37,39%.

Как обоснованно указывает антимонопольный орган, произведенные расчеты свидетельствуют о том, что АО "ПЗСП" запланировало среднегодовой уровень рентабельности выпускаемой продукции значительно выше утвержденных 20%.

Таким образом, вывод Пермского УФАС России об установлении АО "ПЗСП" монопольно высокой цены на реализуемые газобетонные блоки является обоснованным и при рассмотрении дела в суде данный вывод Управления заявителем не опровергнут.

Оспаривая решение Управления, общество ссылается на наличие обстоятельств, которые не были учтены антимонопольным органом, такие как краткосрочное увеличение цены на товар, обусловленное резким увеличением спроса на такой товар, а также подверженность рынка реализации газобетонных блоков сезонным факторам - повышение спроса в весенне-летний сезон и его снижение в осенне-зимний период, полагая, что сезонное изменение цен является допустимой практикой.

Между тем, влияние данных факторов на формирование цены не было установлено в ходе рассмотрения антимонопольного дела, в котором рассматривался период с ноября 2021 года по июнь 2022 года, при том, что Управление провело анализ информации АО "ПЗСП" о среднемесячных объемах реализации газобетонных блоков за 2021 год и 1 полугодие 2022 года, зависимость объемов реализации от времени года не прослеживалась, краткосрочность повышения цен также не установлена.

Заявитель не соглашается с решением Управления в том числе и в связи с имеющимися разногласиями по вопросу наличия (отсутствия) сопоставимых товарных рынков.

При принятии решения Управление исходило из отсутствия информации, подтверждающей наличие конкурентного рынка газобетонных блоков, сопоставимого с исследуемым Управлением рынком первичной оптовой реализации газобетонных блоков в границах Пермского края.

При этом Управление исходило из непредставления территориальными органами ФАС России в ответ на запрос Пермского УФАС сведений о наличии сопоставимого конкурентного товарного рынка на подведомственной им территории.

Кроме того, отсутствие сопоставимого конкурентного рынка подтверждается представленным в материалы антимонопольного дела Анализом рынка автоклавного газобетона России, проведенного Национальной Ассоциацией Производителей Автоклавного Газобетона, согласно которому в 2019 году на территории России осуществляли деятельность 67 заводов, по состоянию на конец 2020 года - 72 завода. Наибольшее производство на душу населения приходится на Центральный федеральный округ, однако рынок газобетонных блоков в ЦФО так же не является конкурентным, что подтверждается возбуждением ФАС России дела N 05/01/10-17/2022 в отношении группы лиц по производству газобетонных блоков (решение ФАС России по делу N 05/01/10-17/2022 от 09.01.2023, оставленное в силе Арбитражным судом города Москвы по результатам рассмотрения дела N А40-29317/23-139-243).

Таким образом, проверка доводов заявителя, изложенных в апелляционной жалобе, показала, что они не содержат фактов, которые бы свидетельствовали о наличии оснований для отмены или изменения судебного акта.

Доводы общества о процессуальных нарушениях со стороны суда первой инстанции не нашли подтверждения в ходе судебного разбирательства в суде апелляционной инстанции.

Доводы заявителя о несоответствии выводов суда обстоятельствам дела, а также о неправильном применении норм материального права суд апелляционной инстанции также считает необоснованными, поддерживая те выводы и суждения, которые сделал суд первой инстанции,

По приведенным мотивам апелляционный суд считает, что оспариваемое решение и выданное на основании данного решения предписание правомерно, в полном соответствии с главой 24 АПК РФ признаны судом первой инстанции законными, не нарушающими права заявителя, а требования заявителя - не подлежащими удовлетворению.

Суд апелляционной инстанции считает, что судом первой инстанции при рассмотрении дела правильно установлены обстоятельства, имеющие значение для дела; выводы, изложенные в судебном акте, соответствуют фактическим обстоятельствам дела и действующему законодательству.

Нарушений, поименованных в статье 270 АПК РФ в качестве оснований для отмены судебного акта, судом первой инстанции при рассмотрении дела не допущено.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, выводы суда первой инстанции не опровергают, материалами дела и нормами права не подтверждаются.

Таким образом, оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены решения суда первой инстанции не имеется.

В силу статьи 110 АПК РФ государственную пошлину по апелляционной жалобе суд относит на ее заявителя.

Ввиду того, что судом апелляционной инстанции было отказано в удовлетворении ходатайства о назначении экспертизы, денежные средства в сумме 790 000 руб., перечисленные на депозитный счет Семнадцатого арбитражного апелляционного суда, подлежат возврату заявителю; возврат указанных денежных с депозита Семнадцатого арбитражного апелляционного суда возможен после подачи в суд апелляционной инстанции заявления о возврате денежных средств с депозитного счета суда со ссылкой на постановление по настоящему делу и подробным указанием банковских реквизитов для зачисления денежных средств.

Руководствуясь статьями 176, 258, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Пермского края от 14 февраля 2024 года по делу N А50-17233/2023 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, через Арбитражный суд Пермского края.

Председательствующий

Е. Ю. Муравьева

Судьи

Т. С. Герасименко В. Г. Голубцов